裁判字號：最高法院106年台上字第1669號刑事判決
裁判日期：民國106年05月11日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○六年度台上字第一六六九號上訴人 李志聰 選任辯護人 林思銘 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國一０五年八月十七日第二審判決（一０五年度侵上訴字第四號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署一０三年度偵字第四六０四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑證人即被害人Ａ女（警詢代號：00000000
000，係民國000年0月生，姓名、年籍詳卷）、證人Ｂ男（警詢代號：00000000000B，係Ａ女之叔叔，姓名、年籍詳卷）、Ｃ女（警詢代號：00000000000C，係Ａ女之堂妹，姓名、年籍詳卷）、Ｄ男（警詢代號：00000000000D，係上訴人甲○○之子，姓名、年籍詳卷）於檢察官訊問時及第一審、原審之證述，佐以上訴人於檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分陳述，並有卷附原判決理由欄（下稱理由欄）貳、二所述「疑似性侵害案件證物採集單」（下稱本件證物採集單）、「受理疑似性侵害事件驗傷診斷書」（下稱本件驗傷診斷書）、「DNA-STR型別」鑑定書（下稱甲鑑定書）、「測謊」鑑定書暨所附測謊資料（下稱乙鑑定書）、（Ａ女）身心障礙鑑定報告書、保護個案報告等可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊僅有與Ａ女聊天、欣賞風景，並未對Ａ女為強制猥褻、性交行為云云，何以不足採取，亦已憑據卷內證據資料，於理由欄詳為指駁說明。因而維持第一審論上訴人以對於心智缺陷之女子犯強制性交罪，處有期徒刑八年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。原判決已說明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。
上訴意旨略以：⑴Ｂ男、Ｃ女、Ｄ男所為有關Ａ女遭到上訴人性侵害之陳述，係聽聞自Ａ女所述而非自己所見所聞，核屬「傳聞」，根本沒有證據能力；上訴人於原審爭執甲、乙鑑定書之證據能力，均不能作為證明Ａ女之陳述係屬實在之補強證據。原判決遽採上述證據而為不利於上訴人之認定，有採證不符證據法則之違法。⑵Ａ女既於第一審、原審迭次證述，其有每天洗澡等情，則於時隔約三日於Ａ女之乳頭所採檢體（下稱本件檢體），是否為上訴人於事發時所遺留？本件檢體係體液或皮屑？採取過程有無瑕疵、作假？均不無疑義。甲鑑定書並未就上情加以說明，應不具證據能力。又本件檢體採取過程尚有疑義，依「罪證有疑，利於被告」原則，甲鑑定書不得據為不利於上訴人之認定。退步言之，縱認甲鑑定書所述鑑定結果可以採取，充其量僅能證明上訴人有撫摸Ａ女身體之情事，仍不能據以證明Ａ女指稱其被迫撫摸上訴人之生殖器、上訴人以手指插入Ａ女之陰道等情，係屬實在。再本件證物採集單記載Ａ女於事發後、採集前，並未沐浴或清洗等語，究係依據Ａ女之陳述或純屬醫師所為臆測，參酌Ａ女於第一審、原審所陳，其有每天洗澡等情，尚非全無疑問。原判決率採本件證物採集單之記載，不採Ａ女於第一審、原審之明確證述，而為不利於上訴人之認定，有判決理由矛盾之違誤。⑶Ｄ男於檢察官訊問時之證述，並未包括Ａ女指稱上訴人以手指插入其陰道一節；Ｃ女於檢察官訊問時僅證稱，Ａ女有說上訴人以手指「弄」她「重要部門」等情，並未指明具體部位，均不足以據以佐證上訴人對Ａ女為以手指插入陰道之性交行為。原判決認定上訴人對Ａ女為強制性交行為，顯然不符證據法則。⑷本件驗傷診斷書記載：Ａ女之處女膜並無傷口（係完整）等情；卷附大千綜合醫院一０四年五月二十六日函（下稱本件大千醫院函）敘明：使用暴力手段，在受害者抵抗之情形下，發生以手指侵入陰道之狀況，百分之九十九會造成處女膜裂傷及新鮮傷口等語，分屬有利於上訴人之證據或專業意見。原判決以Ａ女僅出手推拒，並未激烈、大動作掙扎反抗，因此未造成處女膜裂傷，即有可能為由，率行摒棄上開具體事證，而為不利於上訴人之認定，有判決不適用無罪推定法則之違法云云。
經查：㈠證人以聽聞自被害人就實際經歷被害事實之陳述作為內容，而為轉述部分，因非陳述其親自見聞之事實，固屬「傳聞供述」，不具證據能力，惟證人另以自己所實際經歷見聞之事實所為陳述部分，並非「傳聞供述」，無礙於具有證據能力。原判決採取Ｂ男、Ｃ女、Ｄ男於檢察官訊問時及第一審所為證述之內容，俱屬其等親自見聞Ａ女所稱遭到上訴人性侵害後之外在反應情節（見原判決第七、八頁），據以佐證Ａ女所為不利於上訴人之陳述與事實相符，而非以所聽聞之Ａ女被害事實直接證明上訴人有Ａ女所指強制性交犯行，自屬適法。㈡原判決認為甲、乙鑑定書均具有證據能力，已詳為說明所憑依據（見原判決第二至四頁、第一０頁）。上訴意旨⑴僅泛指，乙鑑定書並無證據能力云云，而未依據卷內證據資料，具體指摘原判決就此所為論敘說明有何違背法令之情形，洵非上訴第三審之適法理由。又稽之卷內資料，本件檢體係專業醫師依循相關作業規定所採取，操作程序相當嚴謹，通常正確無誤，甲鑑定書據以實施鑑定並作成鑑定結果，自屬適法。上訴意旨⑵指稱，本件檢體是否為上訴人於事發時所遺留？本件檢體係體液或皮屑？採取過程有無瑕疵、作假？均不無疑義云云，據以質疑甲鑑定書之證據能力，並未具體指明本件檢體採取程序有何瑕疵甚至作假而足以影響甲鑑定書所述鑑定結果，難認有據。至於本件證物採集單記載Ａ女於事發後、採集前，並未沐浴或清洗等語（按此應係依據Ａ女之陳述所記載，醫師無由自行判斷），而Ａ女於第一審、原審一再陳稱，其有每天洗澡等情，固非一致，惟原判決認為不影響採取本件檢體，已說明其論斷之理由（見原判決第一０、一一頁）。以一般人就有無每日洗澡之日常生活瑣事，不免因時間經過而記憶不清，何況Ａ女係有心智缺陷之人。原判決採取本件證物採集單於時隔不及三日時之明確記載，而不採Ａ女於事隔經年後之概略陳述，尚無不合。㈢證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與經驗法則或論理法則無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。再被害人就被害事實所為之陳述，目的在於使被告受刑事處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述之證明力，相對於與被告無利害關係之證人所為陳述較為薄弱。故被害人就被害事實之陳述，必須就其他方面調查又與事實相符，亦即應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性。此所謂補強證據，係指除被害人之陳述本身以外，其他足以證明其陳述之被害事實確實具有相當程度真實性之證據而言。並非以證明全部被害事實為必要，倘其得以佐證被害人陳述之被害事實，非屬虛構，亦即得以保障其真實性者，即為已足。①原判決審酌上述包括Ａ女之指訴及甲、乙鑑定書等卷內諸多具體事證，不採上訴人所辯情節，因而認定上訴人有對Ａ女為強制猥褻、性交犯行（包括上訴人明知Ａ女為有心智缺陷之女子）等情，已詳為敘明其取捨證據之理由（見原判決第四至一一頁），並非單憑Ａ女之指訴，而無確實補強證據可佐。②上訴意旨⑶所指，Ｄ男於檢察官訊問時之證述，並未包括Ａ女指稱上訴人以手指插入陰道一節；Ｃ女於檢察官訊問時證稱，Ａ女說上訴人以手指「弄」她「重要部門」等情，並未指明具體部位意旨。以Ａ女告訴Ｄ男有關遭上訴人性侵害情節，受限於Ａ女與Ｄ男之平日關係及對話重點，未必完整無缺（見偵查卷第四四、四五頁）；Ｃ女於檢察官訊問時所為陳述，除Ａ女有說上訴人以手指「弄」她「重要部門」外，並同時指明Ａ女有表示上訴人以手指插入Ａ女之下體等情（見偵查卷第三０頁背面），自不足以據為有利於上訴人之認定。況原判決認定上訴人有以手指插入Ａ女之陰道等情，係以Ａ女之指訴，並以乙鑑定書所述上訴人測謊鑑定結果（上訴人於測謊鑑定時，陳述未以手指插入Ａ女之陰道一節，呈現不實反應），作為補強證據（見原判決第六、七頁），而與上述Ｄ男、Ｃ女之證述，並無直接關聯。③原判決認為本件驗傷診斷書記載：Ａ女之處女膜並無傷口等情；本件大千醫院函敘明：使用暴力手段，在受害者抵抗之情形下，以手指侵入陰道，百分之九十九會造成處女膜裂傷及新鮮傷口等語，何以皆不足以證明上訴人並未以手指插入Ａ女之陰道，原判決已詳細說明其得心證之理由（見原判決第九頁）。又百分之九十九究非百分之百，況本件大千醫院函同時說明「但是也有可能在非暴力及受害者處女膜天生較寬鬆，在有彈性的情況下，即使有性行為，也不留下任何撕裂傷的可能，但是機會不高」（見偵查卷第七八頁），足認原判決認為Ａ女之處女膜並無傷口等情，仍不能逕行排除上訴人有以手指插入Ａ女之陰道，自有所本。上訴意旨⑷僅指稱，原判決摒棄上開有利於上訴人之事證，而為不利於上訴人之認定，有判決不適用無罪推定法則之違法云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此所為論敘說明如何違法，難認係合法之上訴第三審理由。④綜上，原判決所為論敘說明，尚非事理所無，係原審採證、認事職權之適法行使，難謂有上訴意旨所指判決理由矛盾或判決適用證據法則不當之違法。上訴意旨仍執前詞，或單純再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○六年五月十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官彭幸鳴法官黃斯偉法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年五月十八日