裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年聲再字第164號刑事裁定
裁判日期：民國99年07月27日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定99年度聲再字第164號再審聲請人即受判決人甲○○上列聲請人因違反貪污治罪條例案件，對於本院97年度上更（二）字第29號，中華民國98年6月30日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺中地方法院85年度訴字第1316號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署84年度偵字第18474號、第18517號、第18811號；85年度偵字第745號、第1077號、第3455號、第5681號、第8866號、第8868號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請意旨略以：原確定判決主要係以再審聲請人即受判決人甲○○（下稱聲請人）於民國83年9月22日起至84年11月2日止，為第五分局水湳派出所警勤區警員，與 徐崑裕 各基於概括之犯意，分別對於違背職務行為收受 李玉明 所交付之賄賂，並違背職務縱容轄區如原確定判決書附表壹所示李玉明經營之賭博電動玩具店繼續違法營業，認定有罪判決。
因原確定判決有刑事訴訟法第420條第1項第6款所定再審事由，茲臚列以下新證據及理由為聲請人之利益聲請再審：
（一）李玉明一再指證僅向水湳派出所主管 張進首 行賄，且張進首已坦承與李玉明有新臺幣（下同）100萬元資金往來，李玉明對口單位既為主管張進首，何須再經由聲請人轉交84年10月公關費59000元？如今，李玉明所指證之對象業經判處無罪確定，竟仍認定聲請人有違背職務收受賄賂59000元未轉交其他警員，原確定判決之結果不僅唐突且與事實明顯不符！水湳派出所辦公室不到20坪，當時有30多名警員在該處上班，苟如李玉明一度自白所稱於84年10月16日通完電話後立即帶59000元賄款前往水湳派出所交付聲請人，聲請人豈可能獨吞而未轉交？原確定判決對此明顯有利於聲請人之證據全未置理，造成如此突兀之判決結果，實令聲請人難以接受！聲請人在 張龍泰 收到李玉明所交付59000元公關費後，僅代張龍泰轉送15000元與 吳聖香 ，自己根本未取得一分一毫，現聲請人已願全盤拖出詳情，並於99年6月8日向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自首及告發，確為刑事訴訟法第420條第1項第6款所指確實之新證據且可證明原確定判決之事實認定錯誤，揆諸最高法院65年第7次刑庭庭推總會決議一之意旨，應有提起本件再審之事由。
（二）原確定判決引用李玉明與聲請人於84年10月16日晚上9時13分之通話內容及李玉明84年12月5日調查員詢問筆錄，據以認定李玉明在該通電話後即前往水湳派出所交付84年10月份公關費59000元（原確定判決書第342頁至第346頁）。惟李玉明與聲請人84年10月16日晚上9時13分通話當時，李玉明表示正與 嚴大仔 （南屯所主管 嚴世任 ）泡茶，其後李玉明雖有前往水湳派出所，但因當時張龍泰亦執行勤務返回派出所，李玉明親自將84年10月份公關費59000元交予張龍泰，並非如原確定判決事實欄所認定之聲請人！依李玉明供述，當時僅有甜心茶坊及怡和園茶坊擺設賭博性電動玩具，而該二家店警勤區警員分別為吳聖香及張龍泰（原確定判決書第404頁），李玉明對吳聖香及張龍泰始有迫切行賄之必要！另李玉明一再指證僅向水湳派出所主管張進首行賄，張進首並坦承與李玉明有100萬元資金往來，顯見水湳派出所主要係主管張進首、警員張龍泰及吳聖香違背職務收受李玉明之賄賂。聲請人絕未經手李玉明任何賄款，原確定判決事實認定明顯錯誤且嚴重悖於論理法則
（三）李玉明每月均會將茶葉及賄款請張龍泰轉交，主因為張龍泰曾在文昌派出所服務，當時兩人即已熟識，反觀聲請人甫自外縣市調至水湳派出所不到一年，李玉明絕無可能透過聲請人轉送賄款，如今竟僅因聲請人於84年10月16日晚上與李玉明之對話監聽內容及李玉明所為與事實不符之供述，即遽認聲請人收受84年10月份公關費59000元，並未轉交，且未收受徐崑裕所轉交之賄款，事實多所誤謬，聲請人在接獲最高法院駁回上訴之判決後，內心百感交集，對於原確定判決認定獨吞84年10月份公關費59000元乙節，更感到冤屈，現聲請人已將當時詳情全盤拖出而向檢察官自首及提出告發，此項證據乃屬事實審法院審理時已存在但發見在後，且可證明原確定判決事實認定錯誤，並提出99年6月8日向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自首及告發狀影本一份，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審等語。
二、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；又法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第434條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「確實新證據」，係指其證據本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難採為聲請再審之理由（最高法院85年度臺抗字第424號裁定參照）。再按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院90年度臺抗字第71號刑事裁定可資參照）。且所謂「發現確實新證據」，必該證據係於判決確定前因未經發現不及調查斟酌，至其後始行發現者而言。若證據於判決前已經當事人提出或聲請調查，經原法院捨棄不採者，即非該條所謂發現之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院77年度臺上字第55號判決參照）。是刑事訴訟法第420條第1項第6款「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」之再審事由予以審酌。然該條之所謂「新證據」，必須具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「確實性」二要件，此二要件應同時具備尚屬符合。末按判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據作成，而該另一證據係成立於事實審法院判決之前者，應認為有新證據之存在。如出生證明係根據判決前早已存在之醫院病歷表所作成；存款證明係根據判決前已存在之存款帳簿所作成而言。至若人證，係以證人之證言為證據資料，故以證人為證據方法，以其陳述為證明之作用者，除非其於另一訴訟中已為證言之陳述，否則，不能以其事後所製作記載見聞事實之文書，謂其係根據該人證成立於事實審法院判決之前，而認該「文書」為新證據（最高法院75年臺上字第7151號判例）。而此判例所謂之證人「於另一訴訟中已為證言之陳述」，係指證人在事實審法院判決前，在另一訴訟中已為證言之陳述，而有可為證據之供述筆錄（書證），未能調查審酌之情形而言（最高法院90年度臺抗字第360號判決意旨參照）。
三、經查：
（一）有關上揭再審聲請意旨指稱：聲請人在張龍泰收到李玉明所交付59000元公關費後，僅代 張泰龍 轉送15000元予吳聖香，自己根本未取一分一毫云云部分：
１、此聲請人之上開陳述仍須經相當調查訊問程序，以查明張泰龍是否確有收受李玉明59000元之行賄款項及吳聖香是否確有收受聲請人轉交之15000元之情事等，始能認定聲請人上開證言之真實性。依上揭所述，此證據在客觀上就其之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，是顯非在客觀上可認為真實而毋須經過調查，即足以動搖原判決，使聲請人得受有利裁判之確實新證據甚明，殊與「確實性」之意義不符；且聲請人所指之張泰龍、吳聖香，揆其性質，係屬「人證」，僅為證據方法，而非屬得為證據資料之證人「證言」（聲請人未提出任何該人之證言陳述），而該證人之陳述內容究竟如何，於未訊問前既無從得知，自亦非所謂事實審法院判決前已經存在，且顯然可確實足以動搖原有罪確定判決之所謂新證據。
２、聲請人之上開陳述，亦自承「僅代張泰龍轉送15000元予吳聖香」，且依聲請再審意旨得知，聲請人對該15000元之性質難謂不知其屬李玉明之行賄款項，且其交付予吳聖香之目的，亦難謂無有幫助行賄及收賄之罪嫌，是就證據本身形式上觀察，非顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而使受判決人為無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，亦不足以動搖原確定判決有罪判斷之蓋然性，當不符合新證據之「確實性」要件。
（二）有關聲請人於99年6月8日向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所提之刑事自首及告發狀之部分：
１、該附卷之98年6月8日之刑事自首及告發狀之內容，乃與本件再審聲請狀一同附送提起再審，其內容當視為再審聲請意旨之一部，合先敘明。
２、被告本於憲法第8條實質正當法律程序及第16條之訴訟防禦權，於刑事訴訟程序上之權利，諸如：「得請求調查有利之證據」（刑事訴訟法第95條第4款）、「對質詰問權」（同法第97條第1項後段、第184條第2項）、「陳述記載權」（同法第100條）、「訊問證人及鑑定人權」（同法第163條、第166條第1項、第166條之六第1項）、「提出有利證據權」（同法第228條之1第2項）、「證據證明力、事實及法律之辯論權」（同法第289條）、最後陳述權（同法第290條）及「異議及上訴救濟權」（同法第288條之3第1項、第344條）等，是上開權利被告於審判中得用以保障自己之權利，亦屬法律賦予被告保障自己權利之機會，放棄行使即有產生失權之效果。本件上開刑事自首及告發狀於「貳、三、（一）」稱：「自首兼告發人甲○○於84年10月16日21時與李玉明通完電話後，確有到水湳派出所…李玉明係將84年10月份公關費59000元親自交予張龍泰…張泰龍請自首兼告發人甲○○將15000元轉交吳聖香…在本案審理期間，因囿於同事情誼並未大膽揭露，僅一再辯稱有不在場證明（在外執行埋伏職務），如今已無顧忌，挺身而出！」，是聲請人於本件審判時前後已經歷4次之事實審程序，仍未為真實說明，亦未防衛己身權利充分攻防，心存僥倖，今以聲請再審作為救濟，即與再審程序為糾正原確定判決認定事實錯誤及調和法之安定性之立法目的有違，僅徒增司法資源之浪費。且依上揭最高法院75年臺上字第7151號判例及90年度臺抗字第360號判決意旨，被告與人證同為人之證據方法，於被告於事實審判決確定後而陳述之情形，本當一體適用。是以被告為證據方法，以其陳述為證明之作用者，自亦不能以其事後所製作記載所見聞事實之文書，謂其係根據該被告成立於事實審法院判決之前，而認該「文書」為新證據，故該刑事自首及告發狀，當不符「嶄新性」之要件自明。
（三）有關上揭再審聲請意旨（二）之部分：有關聲請人涉犯貪污治罪條例之心證，原確定判決書於「理由欄、玖、二、㈡、Ｅ１、Ｅ２、Ｅ３、⑶」業已認定甚明：「…（3）關於Ｅ１、Ｅ２、Ｅ３電話：1.李玉明於85年2月6日在調查員訊問時，就Ｅ１電話，供稱『84年10月12日有水湳派出所人員通知我所經營位於臺中市○○區○○路之甜心店，表示有人要取締甜心店，故要甜心店關起店門暫停營業，以免被取締，甜心店通知我，我為瞭解警方有沒有要取締甜心店及其他電玩店，故呼叫甲○○，詢問甲○○有沒有要取締甜心店，且因甜心店位在水湳派出所警員吳聖香之管區內，我並問甲○○是不是吳聖香通知甜心店暫停營業的，甲○○則答稱不知道是不是吳聖香通知的，並表示要查一下有沒有取締賭博電玩店之臨檢行動，要再打電話告訴我。』而就Ｅ２、Ｅ３電話，供稱『甲○○經查詢，告訴我有擴大臨檢取締行動，直至84年10月13日凌晨一點，我並問甲○○有無取締到我經營的兩家（即甜心與怡和園兩家店）或其中一家，甲○○告訴我是擴大臨檢，是全面性臨檢取締行動。於是我通知我所經營之兩家店暫停營業，直至臨檢結束，再開門營業。』等語（臺灣臺中地方法院檢察署85年度偵字第1077號偵查卷編號第３卷第461頁背面至462頁正面）2.雖被告甲○○電話通知李玉明告知『有事』，臨檢範圍是『全部』，時間『到凌晨一時止』，李玉明即將水湳派出所轄區內之甜心茶坊及怡和園茶坊（中清店）關門暫停營業，俟時間過後再行營業。惟該晚所進行的行動，卻是行政課規劃的正風專案，專責取締色情、妨害風化案件…從而，被告甲○○顯然誤以為該『正風專案』擴大臨檢行動係臨檢電動玩具店，此一行為，雖尚難認為構成洩密。然而，由此亦可看出甲○○確有收受賄賂，乃不得不為李玉明辦事。」（見原確定判決書第340-342頁）；另於「理由欄、玖、二、
㈡、Ｆ、⑶」：認定「（3）關於該通電話：1.李玉明於84年12月5日在調查員詢問時，供稱『該電話是我與水湳派出所總務甲○○（前任總務為徐崑裕）之通話，我是約他要送84年10月份的公關費（水湳派出所部分是每月15日左右送）之通話。當天晚上電話通完不久，我即過去水湳派出所，將10月份的公關費交給甲○○…共交給甲○○當月之公關費為59000元。甲○○僅轉交這個月份…』」、「從上揭Ｅ１、Ｅ２、Ｅ３電話內容觀之，甲○○既能洩露警方臨檢一事予李玉明，可見其等關係極為密切，其等對話中根本沒有『拒絕』之情節。」、「（三）除上揭供詞外，其他供述證據：①李玉明於85年2月16日在檢察官訊問時，供稱：問：你是否有一個月透過甲○○轉交給水湳所的公關費？答：是，是去年10月份最後一次，是我拿到水湳派出所交給他的。（見85年度偵字第3455號偵查卷第151頁正面）：②李玉明於85年2月16日在檢察官訊問時，仍堅稱：伊確實透過徐崑站，以水湳派出所轄區內每月每家電玩店5000元之代價交付賄款予張進首。（見85年度偵字第3455號偵查卷第92－93頁）三、綜合上開證據觀之：（一）自上揭帳冊有關應酬、行賄之記載，均核與李玉明所供相符，且上揭電話錄音顯示被告甲○○積極為李玉明通風報信，在在足以證明李玉明為了水湳派出所轄內賭博電玩店之經營，而經由被告徐崑裕、甲○○向水湳派出所員警行賄之情節堪予採信。」（見原確定判決第343至346頁）。是可知原確定判決對於形成聲請人有罪判決之心證，已依據卷內資料予以指駁及說明綦詳，上開再審聲請意旨無非係就原確定判決證據如何採酌認定之爭執，惟證據之調查，係屬法院之職權，而法院就調查證據之結果，本於自由心證之原則，而為斟酌取捨，故證據之證明力如何，係屬法院之職權範圍，且原確定判決既已就聲請人涉案之證據、如何認定其違法之理由，予以審酌認定，並於理由欄中敘明，而其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，即難認其所為之論斷係屬違法，聲請人就屬法院職權認定之範疇任意予以指摘，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，即難憑以聲請再審。
四、綜上所述，聲請人所舉各項，或為顯非不須經過調查即足以動搖原判決，使聲請人得受有利裁判之確實新證據；或為就形式上觀察，亦未達到足以動搖原有罪確定判決，而為聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之程度，而未具「確實性」之要件自明；或就原判決理由已說明或原判決採證認事職權之適法行使再行爭執，顯與刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定不符，是聲請人以上開情事，主張其有再審之事由，顯有未當，依刑事訴訟法第434條規定，其再審之聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國99年7月27日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官黃家慧法官楊真明以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官李淑芬中華民國99年7月27日