裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第266號刑事判決
裁判日期：民國104年08月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴字第266號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告游政發選任辯護人黃順天律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第11956號），本院判決如下：
主文游政發共同運輸第三級毒品，累犯，免刑。扣案 之愷 他命肆拾壹包（含包裝袋肆拾壹只，驗餘淨重合計四零九六零點八公克）均沒收。未扣案之紙箱貳個均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、緣游政發於不詳時地取得其債務人趙○○（因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官另案通緝中）用以抵償債務而透過不詳管道走私來台之愷他命1批（共41包，含包裝袋41只，合計淨重40961.62公克【驗餘淨重合計40960.8公克】，純度91.48％，純質淨重37471.69公克）後，即有意透過林○○（所涉共同運輸第三級毒品部分，經最高法院以103年度台上字第4014號判決判處有期徒刑5年10月確定）將該批愷他命運至臺中地區販賣，因而委請友人方○○（所涉幫助運輸第三級毒品部分，經本院以103年度訴字第693號判決判處免刑確定）協助聯絡林○○，方○○遂於民國102年3月下旬期間（至3月26日止），陸續以門號0983***426號行動電話（未扣案）居中聯繫游政發、林○○，嗣並確認林○○南下高雄拿取上開41 包愷 他命之時間，林○○復隨即以給予一定報酬之條件邀得友人王○○（所涉共同運輸第三級毒品部分，經本院以102年度訴字第577號判決判處有期徒刑5年，並經臺灣高等法院高雄分院以103年度上訴字第205號判決上訴駁回而確定）應允一同載運上開41包愷他命。詎游政發與林○○、王○○均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，未經許可，不得運輸、持有純質淨重20公克以上，仍共同基於運輸第三級毒品之犯意聯絡，由林○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱甲車）、王○○則駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱乙車），於同年3月26日15、16時許驅車南下高雄，並於同日17、18時許，在國道1號（中山高速公路）楠梓交流道下與游政發會合後，游政發再駕駛車牌號碼不詳之車輛，引導林○○、王○○前往位於高雄市○○區○○○路○○○號之金巴黎舞廳附近停車場，並將盛裝有上開41包愷他命之紙箱2個交由林○○、王○○搬上王○○所駕駛之乙車後車廂後，再由林○○、王○○各自駕駛原車共同載運上開41包愷他命自國道1號（中山高速公路）中正交流道北上返回臺中。嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮司法警察於同日21時50分許，在國道1號（中山高速公路）新營休息站逮捕林○○、王○○，並從王○○所駕駛之乙車後車廂扣得上開41包愷他命而查獲上情。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分本判決後述所引用之傳聞證據，當事人、辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（詳本院訴字卷第22頁），且於本院調查證據時，均知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而於本案言詞辯論終結前均未再聲明異議。本院審酌該等傳聞證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，故依同法第159條之5規定，認該等傳聞證據均有證據能力。至卷附之通訊監察譯文係執行機關依本院核發之通訊監察書所為，而當事人對其真實性並不爭執，並於審判期日踐行該譯文之調查程序，復觀諸其譯文內容，亦各標明通話雙方之電話號碼、通話日期及時間等，符合監聽之合法性及譯文之功能性，自亦具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告游政發於調查局、偵查中及本院審理時坦承不諱（詳臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第11956號卷【下稱偵卷】第3至5、8、43至44、56頁、本院訴字卷第20、69頁），並經另案被告林○○、方○○於調查局詢問時供陳明確（詳偵卷第24至24、27頁），復有行動電話門號0983***426號行動電話之通訊監察譯文暨本院通訊監察書、法務部調查局高雄市調查處搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品清單及扣案物品照片等件（詳本院訴字卷第27至第33、39至46頁）在卷可稽，且另案扣得之結晶檢品41包經送驗後，確均檢出含有愷他命成分一節，亦有法務部調查局102年5月13日調科壹字第00000000000號鑑定書1份（詳本院訴字卷第34頁）在案足徵，足認被告之自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。從而，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限（最高法院99年度台上字第2111號、100年度台上字第5278號等判決參照）。另所謂「零星夾帶」係指行為人為圖施用方便，自行於入出境，或國內相距兩地往來時，利用隨身或托運行李攜帶或夾帶少量毒品或偽藥、禁藥者而言（最高法院101年度台上字第2161號判決意旨參照）。而運輸毒品罪之設立，旨在防免毒品擴散，故其運輸行為之既、未遂區別，係以是否已經起運離開原址現場為準，既經起運，即生擴散效果，犯罪已達既遂，不以到達預定之目的地為必要（最高法院101年度台上字第5739號判決參照）。查被告為使持有之愷他命能在臺中地區販賣，即於102年3月26日17、18時許，在高雄市區金巴黎舞廳附近停車場，將前揭41包愷他命交由另案被告林○○、王○○運往臺中，另案被告林○○、王○○於 取得愷 他命後，遂經由國道1號（中山高速公路）中正交流道起運前往臺中，並於同日21時50分許，在國道1號（中山高速公路）新營休息站休息時為警方當場查獲等情，業經本院認定如前。是另案被告林○○、王○○既已將前揭41包愷他命起運離開現場，且其運送過程係由高雄市跨及臺南市，由中正交流道至新營休息站，運送時間至少1小時以上，顯非短途持送；況所運送之前揭41包愷他命合計淨重高達40961.62公克，與零星夾帶之情迥異。是依前開判決意旨，被告與另案被告林○○、王○○既已共謀、參與運輸構成要件行為之實行，並已起運，且非短途持送、零星夾帶，應已構成運輸第三級毒品既遂，應非單純持有，亦非運輸未遂無疑。 又愷 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，非經許可，不得運輸、持有純質淨重超過20公克以上，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪。被告持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，為運輸第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與另案被告林○○、王○○間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(二)又被告前因犯賭博罪，經臺灣板橋地方法院（已改制為臺灣新北地方法院）判決判處有期徒刑5月確定，甫於100年10月26日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（詳本院訴字卷第8頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，應加重其刑。又被告迭於調查局、偵查及本院審理中均自白上開運輸第三級毒品之犯行，自有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。
(三)另按證人保護法第14條第3項規定：「被告或犯罪嫌疑人非第1項案件之正犯或共犯，於偵查中供述其犯罪之前手、後手或相關犯罪之網絡，因而使檢察官得以追訴與該犯罪相關之第2條所列刑事案件之被告，如其因供述所涉之犯罪經檢察官起訴者，以其所供述他人之犯罪情節或法定刑較重於其本身所涉之罪且曾經檢察官於偵查中為第2項之同意者為限，得減輕或免除其刑」，而該法施行細則第21條則規定：「本法第14條第1項及第2項所稱檢察官事先同意，指檢察官本案偵查終結前之同意。檢察官同意者，應記明筆錄」。查本案被告所犯運輸第三級毒品罪，係最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，屬證人保護法第2條第1款所列刑事案件之被告，而被告於偵查中供出其犯罪之相關網絡，因而使檢察官得以追訴其他正犯，且該正犯所為犯罪情節及法定刑均較本案為重，並經檢察官103年11月27日偵查庭同意被告適用證人保護法規定減輕其刑、請求為免刑判決，並經記明筆錄等節，有上開期日之訊問筆錄及相關資料（詳偵卷密封之證物袋、偵卷第55至56頁）附卷可按；另查檢察官復於起訴書載明：被告於偵查中供述其犯罪之相關犯罪網絡，因而破獲犯罪情節及法定刑均較本案為重之案件，且係經檢察官事先同意，建請依證人保護法予以免除其刑等語明確，上開各節經核與證人保護法第14條第3項規定之要件相符，本院自得依上開證人保護法之規定予以免除其刑（詳後述）。
(四)爰審酌被告明知愷他命為第三級毒品，如流入市面，將對施用者身心健康戕害甚鉅，且危害社會治安，猶無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而為上開運輸第三級毒品犯行，實值非難。惟念本案毒品尚未及運至預定地點予以售出即為警查獲，毒品並未流通於市面，且被告犯後始終坦承犯行，並配合檢警偵辦案件，態度尚佳。復審之證人保護法第14條第3項規定之立法目的，係藉刑罰減免之誘因鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出供出其犯罪之前手、後手或相關犯罪之網絡，以協助檢察機關能有效追訴犯罪者，保障國人安全、健康，而被告於偵查中之供述符合上開證人保護法規定乙情，業經認定如前，基於保障其因信賴檢察官前開承諾，而據實供出其犯罪網路之相關事證之考量，並兼衡被告之犯罪動機、智識程度、生活經濟狀況等一切情狀，爰諭知被告免除其刑，以期被告於此寬典後，得以確實勉力向上，用勵自新。
(五)沒收部分：
1.按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院100年度第3次決議意旨參照）。查扣案之結晶物品41包，經送驗結果均檢出含有愷他命成分（合計淨重40961.62公克【驗餘淨重合計40960.8公克】，純度91.48％，純質淨重共37471.69公克），有法務部調查局102年5月13日調科壹字第00000000000號鑑定書（詳本院訴字卷第34頁）附卷可考，且為被告與另案被告林○○、王○○共同運輸之毒品，業據被告供陳明確，基於上開判決意旨，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。至上開毒品之包裝袋共41只，依現行檢驗方式，鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，且無析離之實益與必要，皆應一體視為毒品部分，依刑法第38條第1項第1款之規定，均予沒收之。至鑑驗廢失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收之宣告。
2.再按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故該項因犯罪所得財物及供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押者為限（最高法院93年度台上字第2670號判決意旨參照）。查未扣案之紙箱2個，被告既已交予另案被告林○○、王○○而任 由渠 等於運輸完成後予以自由處分，應認另案被告林○○、王○○業已取得該等紙箱之所有權，復審酌該等紙箱具有防止毒品裸露、逸出及便於運輸時攜帶之功用，自屬供被告與另案被告林○○、王○○共同運輸第三級毒品愷他命所用之物，爰應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共同正犯責任共同原則，於被告本案運輸第三級毒品罪之罪刑項下併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第38條第1項第1款，證人保護法第14條第3項，判決如主文。
本案經檢察官李白松到庭執行職務。
中華民國104年8月11日
刑事第七庭審判長法官陳箐
法官謝琬萍法官陳奕帆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年8月11日
書記官楊馥華附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。