裁判字號：臺灣花蓮地方法院102年訴字第49號刑事判決
裁判日期：民國102年05月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決102年度訴字第49號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告王眾芙選任辯護人蔡文欽律師（法律扶助基金會指派）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第410號、第436號），本院判決如下：
主文王眾芙犯如附表所示之罪，各罪宣告刑及沒收均如附表所示。應執行有期徒刑叁年陸月，未扣案之行動電話壹具（含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得之財物新臺幣陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、王眾芙明知愷他命係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別於附表所示時間，在附表所示地點，以附表所示方式，販賣愷他命予如附表所示之對象。嗣經警循線查獲，始悉上情。
二、案經花蓮縣警察局新城分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人 莊嘉元 、 陳祈勳 於偵查中之證述，業經證人莊嘉元、陳祈勳於偵查中具結而為證述，且無違法取供及證明力明顯過低之瑕疵，客觀上並無顯不可信之情況，前開證據資料，均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，證人莊嘉元、陳祈勳於警詢時之供述，雖屬傳聞證據，惟經當事人及其辯護人於本院準備程序中同意作為證據而不予爭執，且於本院審理時迄至言詞辯論終結前亦未就證據能力部分聲明異議，本院審酌前述證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依同法第159條之5規定，前揭證據資料均有證據能力。
三、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第561號判決意旨參照）。查本件司法警察對於被告持用之門號0000000000號行動電話施以通訊監察，事前經本院依法核發通訊監察書，有本院通訊監察書及電話附表在卷可參，是本件司法警察所為之監聽錄音蒐證程序屬合法，且被告及其辯護人對上開通訊監察譯文之真實性於本院均未予爭執，無勘驗該監聽錄音之必要，再者，本院於審判期日調查證據，已提示上揭通訊監察譯文供當事人等辨認及告以要旨等程序，檢察官、被告及其辯護人均表示無意見，有本院102年5月9日審判筆錄1份可稽，卷附之通訊監察譯文自有證據能力。此等通訊監察譯文，係針對具體個案為之，並不具例行性，尚與刑事訴訟法第159條之4所定特信性文書之要件有間，附此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由部分：
(一)上揭事實，業據被告王眾芙於偵查中、本院準備程序中及審理時坦承不諱，並與證人莊嘉元、陳祈勳於警詢時及偵查中之證述情節相符，並有通訊監察譯文附卷可佐，足認被告之自白均與事實相符，均應堪採信。
(二)按我國查緝毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝增減份量，每次買賣價量，可隨時依雙方關係深淺、資力、需求量、行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一（最高法院96年度臺上字第5400號判決可資參照）。經查，被告於本院審理時自陳：伊將愷他命販賣予他人之數量，較其進貨時少一點等語（見本院卷第71頁），足認被告有從量差中牟利，且販賣愷他命係違法行為，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，被告為智識正常之成年人，對於愷他命取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖利益，豈有甘冒重典依購入價格轉售，而完全未賺取任何代價之理，是被告主觀上具有營利之意圖，至臻明確。
(三)公訴意旨認如附表編號3及4所示犯行，被告均係販賣愷他命
5小包（重約5公克）予莊嘉元，固非無見。惟查，證人莊嘉元於警詢時證稱：伊於102年1月12日晚間10時許，在花蓮縣花蓮市○○路○○○號4樓之2被告住處，向被告購買2,000元
5公克1小 包愷 他命。最後一次在102年1月13日晚間10時許，在花蓮縣花蓮市○○路○○○號4樓之2被告住處，向被告購買2,000元5公克1小包愷他命等語（見警一卷第12頁），於偵查中具結證稱：「（你在警詢時稱，你於102年1月12日晚間10時有在王眾芙住處購買5克K他命1小包，是否屬實？）屬實」等語（見他字卷第292頁），足認被告如附表編號3及
4所示犯行，均係販賣愷他命1小包（重約5公克）予莊嘉元，起訴犯罪事實容有誤會，應予更正。
(四)綜上，本件事證明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。
二、適用法律部分：
(一)被告於為如附表編號1至4所示行為後，刑法第50條規定於102年1月23日經總統公布修正，於同年月25日生效。刑法第50條修正前之規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後之規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。因被告所犯如附表編號1至4所示各罪，原均為不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條之規定，並未影響其得併合處罰之範圍，即無庸為新舊法之比較，附此敘明。
(二)按愷他命毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明訂之第三級毒品，不得非法販賣及持有。次按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪（最高法院97年度臺上字第1864號判決意旨參照）。核被告如附表編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告所犯前揭4罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告所犯如附表所示犯行，已於本件偵查及審判中自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。另按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院94年度臺上字第1804號判決可資參照）。經查，證人莊嘉元於警詢時證稱：伊於101年11月10日之前有跟被告購買過愷他命，但伊於101年11月10日那陣子沒向被告購買，被告遂打電話來問要不要向其購買愷他命等語（見警一卷第11頁），足認被告與證人莊嘉元間已非單純吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓關係，而係主動詢問證人莊嘉元是否欲購買愷他命，積極助長愷他命之流通，難認被告有何特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，且被告所犯如附表所示犯行，販賣毒品之對象為2人，次數共4次，於國人身心健康及社會治安危害甚鉅，業經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已無情輕法重之情形，自無再適用刑法第59條規定予以酌減其刑，附此敘明。被告及其辯護人雖主張供出毒品來源為 羅華偉 ，而得適用毒品危害防制條例第17條第1項規定云云。惟查，本案未因被告供出上游為羅華偉而查獲其他正犯或共犯之情，有花蓮地方法院檢察署102年4月29日花檢金愛102偵410字第07015號函及花蓮縣警察局新城分局102年4月16日新警刑字第0000000000號函暨所附職務報告1份及通聯調閱查詢單3份附卷可佐（見本院卷第33至47頁），無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑之餘地。爰審酌愷他命具有成癮性、濫用性及危害性，被告正值壯年，不思正途，為圖不法利益，竟販賣愷他命，所販賣之愷他命已交付莊嘉元、陳祈勳2人，次數4次，助長毒品流通，對於國人身心健康及社會治安危害甚鉅，所為非是，惟犯罪後於偵查中、本院準備程序中及審理時坦承犯行，知所悔悟，兼衡其犯罪之動機、目的等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。
(三)按毒品危害防制條例第19條第1項追徵價額或以財產抵償之規定，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其價額者」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行有關法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「以其財產抵償」。如不能沒收之標的物為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償」即可，不發生追徵其價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議及99年度臺上字第4463號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。復按此犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償諭知（最高法院96年度臺上字第2331號判決可資參照）。再按毒品危害防制條例第19條第1項係規定沒收因犯罪所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益，抵銷債務僅屬財產上利益，並非得有財物，自不在該條項規定應沒收之列（最高法院89年度臺上字第1244號、95年度臺上字第753號判決意旨參照）。
經查，被告所持用與莊嘉元、陳祈勳連絡如附表編號1及2所示販賣愷他命事宜之行動電話門號0000000000號SIM卡1張及插用前揭門號SIM卡之行動電話（廠牌：NOKIA牌；顏色：綠白色），雖係案外人 林凱文 所申請，惟均已交被告使用，業據被告供明在卷（見本院卷第71頁），足認屬於被告所有，且係供本件販賣愷他命所用之物，雖未扣案，然無證據證明已滅失；被告如附表編號2至4所示販賣愷他命予陳祈勳所得新臺幣（下同）2,000元，販賣愷他命予莊嘉元所得2,000元、2,000元，雖均未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之；前開行動電話門號0000000000號SIM卡
1張部分，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，販賣愷他命所得部分，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。至被告如附表編號1所示販賣愷他命予莊嘉元，係取得「抵銷債務」之財產上利益，並未因此而得有財物，揆諸前揭判決意旨，自不在毒品危害防制條例第19條第1項規定應沒收之列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林俊佑到庭執行職務中華民國102年5月23日
刑事第三庭審判長法官劉柏駿
法官湯國杰法官林季緯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年5月23日
書記官葉書毓毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────┬────┬──────┐│編號│犯罪事實│所犯法條│宣告刑及沒收││││及罪名││├──┼───────────┼────┼──────┤│1│緣王眾芙積欠 張仲宏 新臺│毒品危害│王眾芙販賣第│││幣（下同）2,000元，於│防制條例│三級毒品，處│││101年11月13日下午4時23│第4條第3│有期徒刑貳年│││分41秒許前之某時，在花│項之販賣│柒月。未扣案│││蓮縣花蓮市○○路○○○號4│第三級毒│之行動電話壹│││樓之2住處，交付新臺幣│品罪│具（含行動電│││1,500元及愷他命1小包（││話門號０九八│││重約1公克）予莊嘉元，││０六六一八四│││委託莊嘉元以其前開現金││六號SIM卡壹│││及愷他命代向張仲宏清償││張）沒收，如│││及抵銷前開債務，嗣因張││全部或一部不│││仲宏拒絕以前 開愷 他命抵││能沒收時，追│││銷債務，王眾芙乃於101││徵其價額。│││年11月13日下午4時23分│││││41秒許，持用門號098066│││││1846號行動電話與莊嘉元│││││持用門號0000000000號行│││││動電話取得聯繫後，約定│││││由莊嘉元另交付500元予│││││張仲宏代王眾芙清償王眾│││││芙前開積欠張仲宏之債務│││││，王眾芙則以前開愷他命│││││1包抵銷其向莊嘉元借款│││││500元之債務。│││├──┼───────────┼────┼──────┤│2│王眾芙分別於101年11月│毒品危害│王眾芙販賣第│││13日下午3時17分49秒許│防制條例│三級毒品，處│││、下午3時36分53秒許、│第4條第3│有期徒刑貳年│││下午3時50分20秒許，持│項之販賣│拾月。未扣案│││用門號0000000000號行動│第三級毒│之行動電話壹│││電話與陳祈勳所持用之│品罪│具（含行動電│││0000000000號行動電話取││話門號０九八│││得聯繫約定交易毒品事宜││０六六一八四│││後，於101年11月13日下││六號SIM卡壹│││午4時50分許，在花蓮縣││張）沒收，如││○○○鄉○○路○段與中山││全部或一部不│││路3段岔路口之 蝦王釣蝦 ││能沒收時，追│││場，以2,000元之價格，││徵其價額；未│││販賣愷他命5小包（總重││扣案之販賣第│││約5公克）予陳祈勳。││三級毒品所得│││││之財物新臺幣│││││貳仟元沒收之│││││，如全部或一│││││部不能沒收時│││││，以其財產抵│││││償之。│├──┼───────────┼────┼──────┤│3│王眾芙於102年1月12日晚│毒品危害│王眾芙販賣第│││間10時許，在花蓮縣花蓮│防制條例│三級毒品，處│││市○○路○○○號4樓之2住│第4條第3│有期徒刑貳年│││處，以2,000元之價格，│項之販賣│拾月。未扣案│││販賣愷他命1小包（重約5│第三級毒│之販賣第三級│││公克。起訴書誤載為5小│品罪│毒品所得之財│││包，應予更正）予莊嘉元││物新臺幣貳仟│││。││元沒收之，如│││││全部或一部不│││││能沒收時，以│││││其財產抵償之│││││。│├──┼───────────┼────┼──────┤│4│王眾芙於102年1月13日晚│毒品危害│王眾芙販賣第│││間10時許，在花蓮縣花蓮│防制條例│三級毒品，處│││市○○路○○○號4樓之2住│第4條第3│有期徒刑貳年│││處，以2,000元之價格，│項之販賣│拾月。未扣案│││販賣愷他命1小包（重約5│第三級毒│之販賣第三級│││公克。起訴書誤載為5小│品罪│毒品所得之財│││包，應予更正）予莊嘉元││物新臺幣貳仟│││。││元沒收之，如│││││全部或一部不│││││能沒收時，以│││││其財產抵償之│││││。│└──┴───────────┴────┴──────┘