裁判字號：臺灣新北地方法院103年重訴字第361號民事判決
裁判日期：民國103年11月26日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣新北地方法院民事判決103年度重訴字第361號原告 施武雄 訴訟代理人 吳玲華 律師複代理人 鄭佑祥 律師被告 陳施蔭
施惠齡 施惠美 施惠真 施惠燕 施惠萍 上一人訴訟代理人 楊承叡 律師
崔駿武 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國103年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應協同原告辦理被繼承人施 劉採雲 於民國八十八年五月一日就坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地應有部分四分之一，及其上建號一七０三，門牌號碼新北市○○區○○路○段○○○巷○弄○○號房屋設定最高限額新臺幣柒佰萬元抵押權之繼承登記後，塗銷上開抵押權登記。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告陳施蔭、施惠齡、施惠美、施惠真、施惠燕經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核皆無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地應有部分1/
4，及其上建號00000-000，門牌號碼新北市○○區○○路
0段000巷0弄00號房屋（下稱系爭房地）為原告所有，而被告則分別為原告之姊妹。又原告所有系爭房地，曾為擔保兩造之母即被繼承人 施劉採雲 之生活而設定最高限額新臺幣（下同）700萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被繼承人施劉採雲，存續期間自民國88年4月27日起至98年4月26日止。惟兩造之母即被繼承人施劉採雲不僅在系爭抵押權存續期間內從未表示其不能生活，甚至於102年12月29日去世前，也未曾表示其不能生活。不僅如此，被繼承人施劉採雲於
100年1月間，還將其名下坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地贈與被告施惠萍；綠川段0000-0
000及0000-0000地號土地以買賣為原因，移轉所有權登記與被告施惠萍，益見兩造之母即被繼承人施劉採雲之生活無虞。嗣兩造母即被繼承人施劉採雲已於102年12月29日去世，兩造均為其繼承人。系爭抵押權既係為擔保被繼承人施劉採雲之生活，而被繼承人施劉採雲生前從未對原告主張原告應給付生活費，足見系爭抵押權並無債權債務關係，且抵押權期限早已屆滿。原告於103年1月21日委請律師發函請被告協同原告辦理塗銷抵押權登記，被告均不置理，原告不得已提起本訴。
㈡系爭房地設定系爭抵押權係因原告父親 施諒 甫於86年2月間
過世，原告為家中獨子，為使母親即被繼承人施劉採雲安心，便設定700萬元債權於系爭房地之上作為擔保。惟因原告不諳法律，抵押權設定契約書上記載「本件係為擔保抵押權人之生活而設定」，其真意為扶養費。又由於當時法無明文最高限額抵押權所擔保之債權須為一定範圍內之不特定債權，而父母親受扶養權利（即子女扶養義務）所具體化之扶養費債權，並不符合民法881條之1第1項之規定。尤其民法
881條之1立法理由（96年3月28日）敘明：「實務上行之有年之最高限額抵押權，以抵押人與債權人間約定債權人對於債務人就現有或將來可能發生最高限額內之不特定債權，就抵押物賣得價金優先受償為其特徵，與供特定債權擔保之普通抵押權不同，是其要件宜予明定，俾利適用，爰增訂第
1項規定。最高限額抵押權之設定，其被擔保債權之資格有無限制？向有限制說與無限制說二說，鑑於無限制說有礙於交易之安全，爰採限制說，除於第1項規定對於債務人一定範圍內之不特定債權為擔保外，並增訂第2項限制規定，明定以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利，始得為最高限額抵押權所擔保之債權（日本民法第398條之2參考）。所謂一定法律關係，例如買賣、侵權行為等是。至於由一定法律關係所生之債權，當然包括現有及將來可能發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權，自不待言。」。此項修法內涵與最高限額抵押權傳統見解有所不同，足見立法政策上已否定概括最高限額抵押權之效力（傳統設定最高限額抵押權均及於一切概括債務），故最高限額抵押權之設定，需有一定範圍內之法律關係以為從屬。從而，系爭房地抵押權契約設定書僅載有「本件為擔保抵押權人生活而設定」字樣，並無從得知擔保債權範圍，諸如醫藥費、看護費、生活費等。更何況，履行扶養義務之形式，包括迎養與給養，前者為扶養義務人與扶養權利人共同生活（如生活照顧），後者為給與一定金錢或生活必需物資，而抵押權契約設定書未明白記載迎養與給養，自與前述規定與立法意旨不合，依民法第881條之1第1項及民法物權編施行法第17條規定，系爭抵押權之設定應溯及既往無效。
㈢退步言之，縱系爭房地之系爭抵押權設定為有效，扶養費債
權亦未發生。蓋民法第1117條第1項規定，受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。同條第2項規定，前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之。是直系血親尊親屬如能以自己財產維持生活者，固無受扶養之權利，第所稱「不能維持生活」，係指無財產足以維持生活而言。原告於系爭房地上設定擔保兩造之母即被繼承人施劉採雲之生活，存續期間為88年4月27日起至98年4月26日止。兩造之母即被繼承人施劉採雲不僅在抵押權存續期間內從未表示其不能生活，甚至於102年12月29日去世前，也未曾表示其不能生活，不僅如此，於100年1月間還將其名下土地，分別贈與被告施惠萍，及以買賣為原因移轉所有權登記與被告施惠萍，益見兩造之母即被繼承人施劉採雲之生活無虞，不生扶養請求權，系爭抵押權所擔保之債權失所附麗，基於抵押權從屬性原則，系爭房地所設定之系爭抵押權亦不存在。再退萬步言，扶養費請求權縱使發生，亦因債權人死亡而消滅而消滅。蓋扶養請求權係基於身份法上關係而生之債，具有一身專屬性，該權利因請求權人死亡而消滅。兩造之母即被繼承人施劉採雲已於102年12月29日去世，兩造均為繼承人，縱被告抗辯扶養請求權於被繼承人施劉採雲生前有發生，然被繼承人施劉採雲已經去世，該權利因請求權人死亡而消滅，系爭抵押權所設定之債權亦不存在，最高限額抵押權失所附麗。
㈣對被告抗辯之陳述：
⑴被告雖抗辯原告登記為系爭房地所有權人係「借名登記」云
云。惟借名登記契約有兩大要件，一者為「當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記」，另為「仍由自己管理、使用、收益、處分」，因此被告須對被繼承人施劉採雲於何時、何地、如何與原告成立借名登記契約，以及如何自己管理、使用、收益、處分等事實充分舉證。
⑵繳納房屋稅及地價稅係履行公法上之義務，與私法上權利義
務關係認定無涉。故被告以原告雖為納稅義務人，卻從未繳納房屋稅及地價稅，均由被告施惠萍代為繳納，進而抗辯原告與被繼承人 施劉彩雲 有借名登記契約 云云 ，即非有據。況被告所提出之房屋稅及地價稅繳款書僅有納稅義務人施武雄（即原告）顯名，未能從單據上判斷繳納房屋稅及地價稅之人是誰，且被證4僅有90年至100年期間之繳款書，而系爭房地於66年已經登記為原告所有，且自66年起全家人均有居住系爭房地之事實，亦為被告所自認，自不能以此證明原告為借名登記。
⑶原告之父施諒於60年間在臺北市經營小吃店，原告之母即被
繼承人施劉採雲也有在店內幫忙，家中全數經濟收入及支出均由原告之父施諒主導，被繼承人施劉彩雲於施諒過世前名下並無任何財產，所有財產均來自於繼承施諒之遺產，足見被繼承人施劉採雲並無資力購買系爭房地。事實上，系爭房地為原告之父施諒於原告65年結婚後，翌年即66年所贈與原告之不動產，用以新婚居住之用。69年原告經由大姐夫介紹而至宜蘭縣羅東鎮工作，原告夫妻即搬遷至宜蘭縣羅東鎮生活10餘年，嗣原告再調職至臺南工作，舉家再南遷至臺南生活10餘年，是以原告係因工作之關係居住系爭房地之時間不長，不過退休後即長期居住於系爭房地。又原告之父施諒及原告之母即被繼承人施劉採雲過世時，均未將系爭房地歸入遺產，亦可證明無「借名登記」之事。
⑷至被告辯稱系爭房地於71年8月2日以原告及訴外人 陳正信
（即原告、被告之大姐夫）為義務人，向臺灣土地銀行借款50萬元，並設定本金最高限額抵押權50萬元部分，原告在被繼承人施劉採雲指示下，原告僅能乖乖配合將系爭房地向銀行抵押借款，毫無置喙餘地云云，非屬事實。事實為被告施惠真之夫 王昆 當時積欠賭債導致其所有不動產面臨強制執行，遂向娘家請求金援，原告及陳正信與家人商議過後，基於兄弟姐妹之情誼，原告決定偕同工作收入穩當之大姐夫即訴外人陳正信，再以自己所有系爭房地作為擔保，共同向銀行借款50萬，並以系爭房地設定本金最高限額抵押權50萬元，事後被告施惠真夫妻再慢慢按月償還，顯見系爭房地之管理、使用及處分權均屬原告，足見被告所辯稱之「借名登記」契約自始不存在。
㈤為此，爰依民法繼承及民法第767條中段之法律關係（見本
院卷第100頁反面），提起本件訴訟，並聲明求為判決：被告等6人應協同原告辦理被繼承人施劉採雲於88年5月1日就坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地應有部分1/
4，及其上建號00000-000，門牌號碼新北市○○區○○路
0段000巷0弄00號房屋設定最高限額700萬元抵押權之繼承登記後塗銷上開抵押權登記。
二、被告陳施蔭、施惠齡、施惠美、施惠真、施惠燕均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。另被告施惠萍則以下列情詞資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴駁回。
㈠系爭房地所有權人為「借名登記」之情形，原告並非真正所有權人，原告訴請本件塗銷抵押權登記，並無理由：
⑴系爭房地固於66年7月27日，以買賣為由，登記於原告名下
，且嗣於88年5月1日由原告設定系爭抵押權予其母即被繼承人施劉採雲，抵押權存續期間為88年4月27日至98年4月26日。惟系爭房地當初係被告之母即被繼承人施劉採雲出資
1次付清買賣價金。而被繼承人施劉採雲當初雖將系爭房地登記於原告名下，然並非贈與原告，僅係因原告為家中唯一男丁，故而先將系爭房地借名登記於原告名下，但系爭房地之管理、使用及處分權則均仍屬被告之母即被繼承人施劉採雲。原告前於65年2月6日結婚後，固曾於系爭房地短暫居住約2、3年，亦係被告之母即被繼承人施劉採雲同意原告借住，其後不久，原告即因透過被告之大姊夫介紹而至宜蘭縣羅東鎮工作，原告舉家搬至宜蘭縣羅東鎮生活10餘年，嗣原告再調職至臺南工作，始再舉家南遷至臺南生活10餘年，對於系爭房地均不聞不問。直至原告退休後之102年3月7日，原告全家始又搬遷回系爭房地生活並與被告施惠萍、施惠美同住一個屋簷下。換言之，原告長達30餘年未居住於系爭房地。
⑵另被告施惠萍於70年起，即與父母及姊妹均居住於系爭房地
，被告施惠美則於88年間入住系爭房地，期間被告施惠萍之姐姐們陸續出嫁而搬離系爭房地，而被告施惠美、施惠萍之父母亦於81年間搬至現臺南市新營區居住，最後僅被告施惠萍及施惠美持續居住於系爭房地。82年間被告施惠萍、施惠美之父親中風，被告施惠美先至臺南照顧父親一小段時間後，於84年5月間由被告施惠萍南下臺南接手照顧罹患重病之父親，直至父親往生，始再返回系爭房地居住。此外，系爭房地之歷年房屋稅、地價稅雖繳款義務人是原告，惟均由被告施惠萍代母即被繼承人施劉採雲所繳納，在被告施惠萍等姐妹之認知，系爭房地本就是被繼承人施劉採雲所有，故而因被告施惠萍居住於母親所有之房子，而認為有義務代母親繳納系爭房地之房屋稅及地價稅。原告長期以來對於系爭房地不聞不問，從未繳納系爭房地之房屋稅及地價稅，顯見原告本就知悉66年7月27日登記於其名下之系爭房地並非其所有，而是其母即被繼承人施劉採雲所有，否則焉有長達30幾年時間對於登記於其名下之系爭房地相關稅捐均置之不理，未付分文?況且系爭房地登記原告名下時，原告當時僅27歲，工作及收入均不穩定，又無存款，並無購買系爭房地之資力，更可證明系爭房地係被繼承人施劉採雲所出資購買，僅係借名登記於原告名下。再者，系爭房地曾於71年8月2日以原告及訴外人陳正信（即原告、被告之大姊夫）為義務人向臺灣土地銀行借款50萬元並設定本金最高限額抵押權50萬元，而該筆借款事實上當時係被告施惠真向被繼承人施劉採雲反映急需用錢，被繼承人施劉採雲遂指示原告出面配合將系爭房地向銀行抵押借款，並偕同當時有工作、收入穩定之原告大姊夫即訴外人陳正信出面與原告一起向銀行借款。故由被告施惠真需錢孔急而向其母即被繼承人施劉採雲尋求援助，而在被繼承人施劉採雲指示下，原告僅能乖乖地配合將系爭房地向銀行抵押借款，毫無置喙之餘地，顯見系爭房地之管理、使用及處分權均屬被繼承人施劉採雲，而非原告，更足證系爭房地屬借名登記之情形。準此，本件系爭房地係被告之母即被繼承人施劉採雲借名登記於原告名下，事實上所有權人為被告之母即被繼承人施劉採雲至為明確。
⑶從而，系爭房地既是被繼承人施劉採雲借名登記於原告名下
，原告既非系爭房地之所有權人，則被繼承人施劉採雲於10
2年12月29日死亡，在被繼承人施劉採雲全體繼承人均無拋棄繼承之情形下，依據民法第1147條、第1148條第1項、第1151條規定，被繼承人施劉採雲所遺留之系爭房地屬其遺產，在分割遺產前，遺產屬被繼承人施劉採雲之繼承人即本件被告6人及原告所公同共有。從而，原告1人要無本於為自身利益，訴請塗銷系爭房地之抵押權設定登記之權利，本件訴訟為無理由，至為灼然。
㈡再者，被繼承人施劉採雲設定系爭抵押權之原因，係因被繼
承人施劉採雲生前擔心原告日後否認系爭房地係借名登記之事實，主張系爭房地為其所有，而影響被繼承人施劉採雲日後生活所需及其他子女之權利，故而依照系爭房地當時之價值，與原告約定原告應給付700萬元予被繼承人施劉採雲後，始得取得系爭房地真正所有權，故而在系爭房地上設定系爭抵押權以擔保前開債權，惟原告並未依約給付，故原告主張塗銷系爭房地設定之抵押權自屬無理由。易言之，被繼承人施劉採雲當初設定系爭抵押權之真意，係作為擔保原告於抵押權存續期間內應給付700萬元予被繼承人施劉採雲，作為原告取得系爭房地之對價，而此對價則充為被繼承人施劉採雲日後生活所需及其他子女保障之用。然原告遲於98年4月26日抵押權存續期間屆滿時，均未給付被繼承人施劉採雲
700萬元，系爭房地之抵押權自不能塗銷。是以被繼承人施劉採雲生前對原告就系爭房地所設定之系爭抵押權，因原告未於98年4月26日前給付700萬元予被繼承人施劉採雲，作為取得系爭房地之對價，而系爭抵押權所擔保前開債權請求權自98年4月26日起算尚未逾15年消滅時效，仍屬前開民法第881條之15規定最高限額抵押權擔保之範圍。則被告等人以被繼承人施劉採雲之繼承人身分，主張在原告未履行負擔系爭抵押權所擔保之700萬債權予被繼承人施劉採雲全體繼承人之前，系爭抵押權自不得任意塗銷。是原告訴請塗銷系爭房地上之系爭抵押權，自屬無據。
㈢被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權為「附條件買賣」之債權，金額為700萬元：
⑴有關系爭房地登記於原告名下，乃兩造之母即被繼承人施劉
採雲出資後以「借名登記」方式登記於原告名下，業如前述，而被繼承人施劉採雲當初設定系爭抵押權之真意，係作為擔保原告於抵押權存續期間內以給付700萬元予被繼承人施劉採雲，作為原告取得系爭房地之對價，所以系爭抵押權所擔保之債權為「附條件買賣」債權。則系爭抵押權屆至時，原告未提出700萬元向被繼承人施劉採雲購買系爭房地，依實務上「借名登記」所有權人之歸屬，系爭房地仍屬於被繼承人施劉採雲所有。至於當初被繼承人施劉採雲就系爭房地抵押權設定契約書所載之「為擔保抵押權人之生活而設定」之意，即若原告未提出700萬元向被繼承人施劉採雲購買系爭房地，被繼承人施劉採雲主觀上因借名登記認為其仍為真正所有權人，日後可供其生活；若原告在系爭抵押權存續期間提出700萬元向被繼承人施劉採雲購買系爭房地，因不動產已換成現金，系爭房地則依買賣關係，事實上所有權歸於原告所有，而可擔保被繼承人施劉採雲可取得系爭房地買賣價金，無需再向以前一樣為現金臨時周轉而到處跟會，且被繼承人施劉採雲設定系爭抵押權時，亦打算將日後可取得之部分買賣價金供作當時尚未出嫁、且常年協助其工作之被告施惠萍、施惠美生活之用。至於抵押權設定10年期間，僅係被繼承人施劉採雲基於原告為其子，當初給予原告較寬鬆之時間作為籌錢購買系爭房地之條件。是系爭抵押權所擔保者為「附條件買賣」債權，當非原告所指扶養費之意。
⑵更何況依常情，扶養費豈有可能10年高達700萬元，1年就
要70萬元，亦即1個月5萬8千餘元，遠遠超過多數人1個月薪資所得，更遑論還要作為扶養費之支出，顯不符合一般大眾生活水平所能負擔支付之費用，更徵系爭抵押權擔保債權非屬扶養費。從另一角度以觀，若是扶養費，經簡單計算後即知十年之扶養費依常情不會高達700萬元。是當初設定之抵押權又何須以700萬元為擔保金額計算，而原告當初又怎會同意設定抵押權給被繼承人施劉採雲?⑶又民法物權編最高限額抵押權章之規定於96年3月28日總統
公布制訂施行，原告稱依據民法物權編施行法第17條規定，新法有溯及既往之效力，系爭房地須遵循修正後民法第881條之1第1項及第2項之規定。惟88年5月1日被繼承人施劉採雲與原告設定之系爭抵押權，雖然為最高限額抵押權，然一般大眾乃至被繼承人施劉採雲及原告均對於最高限額抵押權之意義及要件不甚了解，故而雖設定最高限額抵押權，然事實上應解釋為設定普通抵押權。
㈣有關系爭房地係屬借名登記部分：
⑴被告施惠萍提出之被證4號系爭房地房屋稅、地價稅繳納證
明，原告稱無法直接證明系爭房地為被繼承人施劉採雲借名登記於原告名下云云。惟查，因被告等人長期從其母即被繼承人施劉採雲生前多次言行表示系爭房地並非原告所有，且其母就系爭房地之處分有主導權，故而自系爭房地登記於原告名下以來迄今，被告等人均認為系爭房地事實上係其母即被繼承人施劉採雲所有，原告並無決定使用、管理及處分之權，此由被繼承人施劉採雲生前與被告施惠萍等姐妹曾經長期或現今仍居住於系爭房地，原告無法置喙，只能配合乙情亦可間接推知。又被告施惠萍為克盡孝道，為免其母即被繼承人施劉採雲增加稅負支出負擔，長期以來代為繳納系爭房地之房屋稅及地價稅本屬正常且符合孝道倫常。倘系爭房地真為原告所有，被告施惠萍又怎會代替收入穩定之原告長期代繳房屋稅及地價稅。反觀原告，倘若系爭房地真為原告所有，而非借名登記，原告又豈能置若罔聞長達數十年不主動繳納房屋稅及地價稅，顯然原告主觀上並無管理系爭房地之意，此顯有悖常情甚明，當可間接證明系爭房地為借名登記情形，事實上真正所有權人並非原告，而為被繼承人施劉採雲。
⑵另有關原告稱被繼承人施劉採雲並無資力購買系爭房地云云
部分。惟查，兩造之父母施諒及施劉採雲早期經營小吃店之經營、營收記帳及管理等大大小小事宜，均是由被繼承人施劉採雲主導打理，施諒均僅從旁協助，故而當時家中全數經濟收入主導者，事實上為被繼承人施劉採雲，而非施諒。進而施諒名下之不動產，均是兩造之父母共同打拼出來，而施劉採雲與施諒因為夫妻關係，被繼承人施劉採雲始將遺產分割繼承明細表所示之不動產全數登記於施諒名下，並非如原告所言被繼承人施劉採雲無資力購買不動產。此外，因為當時經濟上主導者為被繼承人施劉採雲，所以更無原告所言系爭房地係兩造之父施諒於66年贈與原告，因原告前於65年結婚而供作新居之用。若系爭房地係施諒所贈與，為何還需在原告登記為系爭房地所有權人後20年再設定系爭抵押權予被繼承人施劉採雲？原告若有金錢需要，僅需將系爭房地向銀行借貸即可，何以係設定抵押權予被繼承人施劉採雲？且原告又何須配合被繼承人施劉採雲設定抵押權？在在顯示不合常情，足證原告主觀上亦知道系爭房地乃被繼承人施劉採雲所有，且對系爭房地有管理、處分之權責甚明。再者，亦無法直接從施諒之遺產分割繼承明細表、遺產稅免稅證明書因施諒名下有數筆不動產，逕而推論出被繼承人施劉採雲並無資力購買不動產之事實，原告上開主張，誠屬率斷，不足採信。
⑶另系爭房地71年8月2日曾以被告及訴外人陳正信（即原告
、被告之大姊夫)為義務人，向銀行借款50萬元，並設定最高限額抵押權50萬元乙節，事實上除了被告施惠真71年間因購屋需要25萬元資金而向被繼承人施劉採雲反應外，適被繼承人施劉採雲亦打算順便清償先前積欠被告施惠真之25萬元，以利被告施惠真順利購屋，故而指示原告出面以系爭房地，併同收入穩定之訴外人陳正信向銀行借款共50萬元，而設定最高限額抵押權，而此50萬元借款則全數交付被告施惠真作為購屋之用，並非如原告所稱被告施惠真之夫王昆在外積欠賭債而向娘家求援，原告乃基於兄弟姊妹情誼而願意以系爭房地向銀行借款，並設定最高限額抵押權50萬元。原告當時事實上並無法處分系爭房地，乃係聽命於其母即被繼承人施劉採雲之指示而配合，原告所述上開事實並非真實。
⑷此外，被繼承人施劉採雲常年理財來源方式，都是將經營小
吃店所得及以跟會方式取得會款後，作為購買不動產之用，而登記於夫施諒名下，手頭並無太多現金，故而被繼承人施劉採雲若有現金需應急周轉，偶有向女兒借款之情形，應無違常情，故而分別有積欠被告陳施蔭及其女兒、被告施惠燕部分債務。原告嗣後知悉後，尚有提醒被繼承人施劉採雲，表示系爭房地在板橋比較好賣，可以出售還債等語，被告等人當時均在場聽聞；另被告等人亦另曾在場見聞被繼承人施劉採雲當場訓斥原告：「再假肖（台語），房子（指系爭房地）我就直接拿回來（指登記在被繼承人施劉採雲名下）」等語；又84年、85年間，被繼承人施劉採雲預計出售系爭房地，遂要求被告施惠齡至系爭房地處張貼出售廣告，但因之後買賣雙方價格未談攏而作罷。倘若系爭房地若非被繼承人施劉採雲所有，何以被繼承人施劉採雲可做此決定而原告無置喙之餘地？足證被繼承人施劉採雲主觀上本就認為系爭房地一直係其所有，原告亦不認為其有系爭房地真正之所有權至明。
㈤綜上所述，原告雖登記為系爭房地之所有權人，但被繼承人
施劉採雲就系爭房地仍有管理、使用之事實與權限。可知系爭房地前由被繼承人施劉採雲借用原告名義，登記原告為所有，實則被繼承人施劉採雲仍為真正權利人，被繼承人施劉採雲並無使原告取得系爭房地所有權之意思，其間系爭房地仍由被繼承人施劉採雲管理、使用，被繼承人施劉採雲仍為系爭房地之真正權利人，而原告雖登記為系爭房地之所有權人，然歷經30餘年並無事證足以證明原告就系爭房地有何管理、使用之事實甚明，系爭房地當屬借名登記之情形。本件既涉及系爭房地所有權是否為借名登記，而非屬原告所有，進而影響原告是否可1人本於自身利益訴請塗銷系爭房地之系爭抵押權設定登記之權利，當優先於系爭抵押權擔保債權釐清之，附此敘明。
三、原告主張系爭房地為原告所有，被告分別為原告之姊妹，原告就所有之系爭房地，曾為擔保兩造之母即被繼承人施劉採雲之生活而設定系爭抵押權予被繼承人施劉採雲，存續期間自88年4月27日起至98年4月26日止。惟系爭抵押權之設定，因不具備需有一定範圍內之法律關係以為從屬，而與修正後之民法第881條之1第1項及民法物權編施行法第17條規定有違，故應認其設定溯及既往無效。次者，縱令設定有效，因被繼承人施劉採雲不僅在系爭抵押權存續期間內從未表示其不能生活，甚至於102年12月29日去世前，也未曾表示其不能生活。不僅如此，被繼承人施劉採雲於100年1月間，甚至還將其名下土地贈與、出賣予被告施惠萍，益見被繼承人施劉採雲之生活無虞，足見系爭抵押權並無債權債務關係存在，且抵押權期限早已屆滿，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應塗銷，惟被告均不置理，原告不得已提起本訴等語。被告對於原告主張系爭房地現登記於原告名下，原告並有設定系爭抵押權予被繼承人施劉採雲之事實，固不爭執，惟仍以前揭情詞資為抗辯。是以本件所應審酌者，在於㈠被告抗辯系爭房地係被繼承人施劉採雲借名登記於原告名下乙節，是否屬實？㈡系爭抵押權之擔保債權為何？㈢原告主張系爭抵押權應予塗銷，是否有據？等項，茲分別論述如下。
四、關於「被告抗辯系爭房地係被繼承人施劉採雲借名登記於原告名下乙節，是否屬實？」部分：
㈠按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他
方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人。由是而論，借名登記契約之成立，側重於借名者與出名者間之信任關係，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律效力，惟當事人間仍應有借名登記之合意，始能成立借名登記契約，至為灼然。次按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證，且主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任（最高法院19年上字第2345號、48年台上字第
887號判例意旨參照）。本件原告主張渠為系爭房地所有權人之事實，業已提出系爭房地之登記簿謄本為據，堪認已有適當之證明，被告既否認原告為系爭房地之所有權人，並抗辯系爭房地僅係被繼承人施劉採雲借名登記於原告之名下云云，而不動產實際出資者與登記名義人不同之情況，事所多有，借名登記、贈與、隱名合夥、信託或其他無名契約之法律關係，均有可能。職是，不動產之出資者與登記名義人間是否存在借名登記契約，應由主張借名登記契約存在者舉證以實其說。準此，本件於原告未自認下，主張有借名登記關係存在事實之被告，當須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任。
㈡被告辯稱系爭房地之房屋稅及地價稅均係由被告施惠萍代母
即被繼承人施劉採雲所繳納，原告長期以來均未曾繳納，顯見原告本即知悉系爭房地非其所有云云，固據其提出86年暨90年至99年之地價稅繳款書、90年至100年房屋稅繳款書等件影本為證（見本院卷第39頁至第47頁）。惟觀諸上開繳款書，充其量僅足證明於該段期間內有繳納房屋稅及地價稅之事實，並無法得知究竟係由何人所繳納？故被告此部分抗辯，已有疑問。況縱係由被告施惠萍所繳納，而被告施惠萍自70年以來即居住於系爭房地，此為兩造所不爭執，故基於使用者付費原則，而由被告施惠萍繳納系爭房地之房屋稅及地價稅，亦屬人情之常，要難逕以原告長期未繳納稅捐之事實，即推論系爭房地非屬原告所有，僅係借名登記於原告名下之情事。
㈢被告又辯稱被告施惠真於71年間曾向被繼承人施劉採雲借款
，被繼承人施劉採雲遂指示原告將系爭房地向銀行辦理抵押借款，而原告亦僅能配合而毫無置喙餘地，顯見系爭房地之管理、使用及處分權均屬被繼承人施劉採雲云云，亦提出臺灣省臺北縣土地他項權利部登記簿、建築改良物登記簿等件影本為據（見本院卷第48頁至第53頁）。惟衡諸上開登記簿之記載，亦僅得證明原告與訴外人陳正信前於71年7月27日共同向臺灣土地銀行借款50萬元，並以原告所有之系爭房地於同年7月31日設定最高限額50萬元抵押權作為擔保，而該抵押權之存續期間為自71年7月27日起至86年7月26日止，嗣該抵押權業於72年10月5日因清償而辦理塗銷登記完畢之事實，尚不足以證明原告將系爭房地設定抵押係基於被繼承人施劉採雲之指示所為。況倘原告因被告施惠真急需用錢，且基於兄弟姐妹間之情誼，而順從被繼承人施劉採雲之指示，以系爭房地辦理抵押借款，並將所得款項貸與被告施惠真，亦與常情無悖，尚不得據此即認系爭房地即屬被繼承人施劉採雲所有，故被告此部分抗辯，亦屬無據，不足採信。
㈣被告復辯以系爭房地係被繼承人施劉採雲出資，並1次付清
買賣價金，且因原告為家中唯一男丁，故先將系爭房地借名登記於原告名下，並非係贈與原告云云，惟除未提出任何有關被繼承人施劉採雲支付買賣價金之證據資料以供本院審酌，故被告辯稱系爭房地係由被繼承人施劉採雲所出資購買乙情，已不足採信外，併參以系爭房地係於66年7月27日登記於原告名下，倘系爭房地僅係借名登記於原告名下，則原告之父施諒於86年2月17日死亡時，其繼承人等何以未將系爭房地列入應繼遺產範圍而為分割？甚且於被繼承人施劉採雲死亡時，亦未將系爭房地列入應繼遺產之範圍內，以及被告對於前揭應繼遺產之範圍亦未有任何異議等情以觀，堪認系爭房地應係原告之父施諒所購置並贈與予原告，且該等情事亦為被告所明知，故被告前揭所言，並不足採。至被告雖另辯稱原告於100年10月12日向地政機關重新申請補發系爭房地之所有權狀正本，係因30幾年來系爭房地之所有權狀正本均係由被繼承人施劉採雲所保管，顯見系爭房地係借名登記於原告名下云云，業據提出新北市地籍異動索引影本1份在卷為證（見本院卷第54頁）。惟原告申請補發或係因遺失，或係為使被繼承人施劉採雲所保管之所有權狀正本喪失效力等原因，尚非止於一端，再參以被告迄至本件言詞辯論終結時止，均未提出系爭房地所有權狀正本以供本院核對等情觀之，則系爭房地所有權狀正本是否曾由被繼承人施劉採雲保管乙節，尚有疑問，益見原告確實可能係因誤以為遺失系爭房地所有權狀正本而申請補發，且原告亦已提出系爭房地所有權狀補發前、後正本之影本（見本院卷第156頁至第159頁）供參，足徵系爭房地所有權狀正本應係始終由原告所持有、保管中。故被告據此辯稱系爭房地係借名登記於原告之名下云云，亦應屬無據，尚難採取。
㈤再者，被告就系爭房地係借名登記於原告名下之事實，復舉
施惠萍、施惠美、施惠齡、施惠真為證人（見本院卷第177頁反面、第178頁）。惟按證人係依法院之命，於他人間之訴訟，陳述自己觀察具體事實之結果之第三人，當事人或與當事人同視之法定代理人非第三人，自不得為證人。民事訴訟法於89年2月修正，增列當事人訊問制度之規定，使法院認為必要時得依職權訊問當事人或與當事人本人同視之法定代理人，以其陳述為證據方法，惟審判長應於訊問前或訊問後命當事人或法定代理人具結，始得以其陳述為證據資料（最高法院94年度台上字第1889號判決意旨參照）。查施惠萍、施惠美、施惠齡、施惠真均為本件請求塗銷抵押權登記訴訟之被告，即為本件訴訟之當事人，依上說明，本院自尚不得逕依被告聲請而依證人身分傳喚渠等到庭作證。又被告施惠萍、施惠美、施惠齡、施惠真雖為本件請求塗銷抵押權登記訴訟之當事人，惟被告施惠美、施惠齡、施惠真對於被告施惠萍主張之系爭房地係借名登記於原告名下乙節，既未積極地為相牴觸之行為，顯見渠等之抗辯應屬相同，而屬利害關係一致者，故在客觀上本難期為公正無訛之陳述，是本院因認於無其他具體證據可供提出，俾便本院審酌、佐證之情況下，自亦無依職權加以傳訊上開當事人訊問之必要，附此敘明。
五、關於「系爭抵押權之擔保債權為何？」部分：㈠按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容
，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第1967號判例意旨參照）。又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（最高法院72年台上字第2432號判例、88年度台上字第653號、85年度台上字第3105號、第2176號、84年度台上字第1570號等判決意旨參照）。
㈡查本件系爭抵押權所擔保之債權，雖於系爭房地之登記簿謄
本所列各欄上未有記載，然於當初聲請登記時所提出之不動產抵押權設定契約書『聲請登記以外之約定事項』欄上，則有記載「本件係為擔保抵押權人生活而設定」等語（見本院卷第62頁），依上說明，系爭抵押權所擔保之債權為何種債權，即應以上開設定登記之內容為準，且所謂「本件係為擔保抵押權人生活而設定」等語，參酌抵押人（即原告）與抵押權人（即被繼承人施劉採雲）間係屬父母子女之直系親屬關係，依法於被繼承人施劉採雲符合受扶養之要件時，原告即需對之負擔扶養義務，可徵原告主張上開所載「本件係為擔保抵押權人生活而設定」等語，其真意係指原告所需負擔之扶養費而言乙節，應非子虛，足以採信。被告雖辯稱系爭抵押權所擔保之債權為「附條件買賣」之債權，金額為700萬元云云。惟被告此一抗辯核其理由乃係以被繼承人施劉採雲與原告間就系爭房地有借名登記關係存在為前提，始有所謂原告需給付被繼承人施劉採雲700萬元，作為取得系爭房地之對價可言。然原告與被繼承人施劉採雲間就系爭房地尚難認有所謂之借名登記關係存在乙情，業如前述，可徵被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權為「附條件買賣」之債權，金額為700萬元云云，係屬無據，委不足採。至系爭抵押權所以約定存續期間10年，金額何以設定最高限額700萬元，乃兩造協議設定系爭抵押權時所為之決定，不論其原因為何，然究非得據為上開「本件係為擔保抵押權人之生活而設定」等語，絕非係指扶養費之理由。是被告另以上揭為辯，亦顯不足取。
㈢綜上，系爭抵押權設定契約書上既有記載所擔保之債權為何
，依法即應以所設定登記之內容為準。而該設定登記之內容所謂「本件係為擔保抵押權人生活而設定」等語，其真意當係指原告所需負擔之扶養費而言，亦已如前述，則本件系爭抵押權之擔保債權，乃原告對被繼承人施劉採雲所需負擔之扶養費乙節，即堪認定。
六、關於「原告主張系爭抵押權應予塗銷，是否有據？」部分：㈠按『稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產
為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。基於票據所生之權利，除本於與債務人間依前項一定法律關係取得者外，如抵押權人係於債務人已停止支付、開始清算程序，或依破產法有和解、破產之聲請或有公司重整之聲請，而仍受讓票據者，不屬最高限額抵押權所擔保之債權。但抵押權人不知其情事而受讓者，不在此限。』，96年3月28日修正公布，同年9月28日施行之民法第881條之1定有明文。且依民法物權篇施行法第17條規定，關於最高限額抵押權之規定（即修正後民法第881條之1至881條之17），除第
881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。足見修正後之民法第881條之1第1項規定，有溯及既往之效力，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦有其適用。準此，本件系爭抵押權雖係於88年5月1日以88年板登字第34057號收件辦理設定登記完成，然揆諸前揭說明，仍應有修正後民法第881條之1第1項規定之適用，意即需受修正後民法第881條之1第1項規定有關最高限額抵押權要件之拘束，此合先敘明。
㈡依據修正後民法第881條之1第1項規定，最高限額抵押權
係擔保一定範圍內的不特定債權，而所謂一定範圍內係指一定基礎法律關係內，因而最高限額抵押權可認從屬於該一定基礎法律關係，而該基礎法律關係會有債權發生，也等於最高限額抵押權從屬於該一定基礎法律關係的債權全體，而不從屬於個別特定的債權。又關於最高限額抵押權擔保的不特定債權是否限於一定範圍內，其實是有爭議的，從私法自治及憲法第23條加以檢驗，此一限制當事人創設最高限額抵押權內容的規定，並不合理甚至不合法。因此。解釋修正後民法第881條之1規定，應從私法自治的原則從寬解釋一定範圍，意即只要是雙方當事人基於平等自願的締約方式，所約定的一定範圍，不論約定範圍的大小，牽涉法律關係的多寡，原則上均應認為有效。本件系爭抵押權所擔保之債權，如上所述，乃係指原告對被繼承人施劉採雲依法所需負擔之扶養義務，係基於法律規定將來可能不斷發生之不特定債權，且上開約定內容又係經雙方當事人基於平等自願的締約方式所為，並將之記載於系爭抵押權設定契約書上，堪認業已符合前揭所謂一定範圍內之不特定債權要件，應認係屬有效，原告抗辯系爭抵押權之設定，與修正後民法第881條之1第
1項規定有悖，應歸無效云云，並不足採。㈢次按最高限額抵押權係以擔保將來發生之債權為其主要目的
，必須有其存續期間以為限制，故修正民法第881條之4創設了擔保債權「確定期日」之概念，即修正民法第881條之
4第1項規定：「最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日，並得於確定之期日前，約定變更之。」。其中所謂「約定其所擔保原債權應確定之期日」，即以自抵押權設定時起，至該期日屆至以前之期間，為抵押權所擔保債權之存續期間。必須抵押權所擔保之債權，在存續期間內發生、消滅後確定之餘額，在最高限額範圍內，始為抵押權效力所及。又上開規定依民法物權篇施行法第17條規定，於修法前設定之最高限額抵押權，亦有其適用，且修法之前，實務上本即係以決算期或抵押權之存續期間扮演相同之角色，故在修法前所設之最高限額抵押權之存續期間仍為有效，即於存續期間內所生之債權，仍為最高限額抵押權所及，甚至認為存續期間可以轉化為確定期日，並可依修正民法第881條之4第1項規定，於該期限屆至前變更之。準此，參酌修正民法第881條之12第1項第1款規定，約定之原債權確定期日屆至者，既為最高限額抵押權所擔保之債權確定原因之一，則修法前所設之最高限額抵押權之存續期間如已屆滿，該抵押權即因確定而轉為普通抵押權，倘於存續期間內，並無擔保債權發生，或其所擔保之債權業因其他事由而消滅，致存續期間屆滿時，所擔保之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，並參酌最高法院83年台上字第1055號判例意旨，自亦應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。
㈣依據民法第1117條第1項規定：受扶養權利者，以不能維持
生活而無謀生能力者為限。而同條第二項規定：前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之。即直系血親尊親屬受扶養者，仍須以不能維持生活者為限（最高法院87年度台上字第1696號、86年度台上字第3415號、85年度台上字第
363號判決意旨參照）。易言之，直系血親尊親屬如能以自己財產維持生活者，即無受扶養之權利。本件原告於系爭房地上設定系爭抵押權，擔保被繼承人施劉採雲之生活，其真意係指原告對被繼承人施劉採雲所需負擔之扶養費乙節，業如前述，而系爭抵押權存續期間為88年4月27日起至98年4月26日止，被繼承人施劉採雲不僅在該存續期間內從未表示其不能生活，甚且直至渠於102年12月29日去世前，亦未曾表示不能生活，遑論被繼承人施劉採雲於100年1月間，還將其名下坐落臺南市○○區○○段○○○○號、606地號土地贈與被告施惠萍；坐落臺南市○○區○○段○○○○號、401地號土地以買賣為原因，移轉所有權登記與被告施惠萍，益徵被繼承人施劉採雲之生活無虞，當確能以其自己之財產維持其生活，而無受原告扶養之權利乙情，亦堪認定。
㈤末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。承前述，系爭抵押權所擔保之債權，乃為原告對被繼承人施劉採雲所應負擔之扶養義務，且系爭抵押權之存續期間已屆滿，而該扶養義務於存續期間內，並已確定未曾發生，堪認系爭抵押權事實上並無所擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應已歸消滅。原告既為系爭房地之所有權人，自得依據上開規定及繼承之法律關係，訴請被告等人協同辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權之設定登記。
七、從而，原告主張依據民法繼承及同法第767條中段之法律關係，被告應協同原告辦理被繼承人施劉採雲於88年5月1日就坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（應有部分1/4），及其上建號00000-000、門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷0弄00號房屋（應有部分全部）設定最高限額700萬元抵押權之繼承登記後，塗銷上開抵押權登記，要屬於法有據，應予准許。
八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項，判決如主文。
中華民國103年11月26日
民事第二庭法官黃若美以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年11月26日
書記官陳淑芳