裁判字號：最高法院105年台上字第2787號刑事判決
裁判日期：民國105年10月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二七八七號上訴人 廖品宥 (原名 廖子頤 )選任辯護人 林辰彥 律師
黃淑怡 律師 黃豐緒 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年十二月二十三日第二審判決（一０四年度上訴字第二二六九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０二年度偵字第九四二０、一一五八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第395條前段予以駁回（本院71年台上字第7728號判例參照）。本件原審審理結果，認上訴人廖品宥有原判決附表（下稱附表）編號一至五所示販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實；附表編號一至四，上訴人於偵查及審判中均自白，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；因而撤銷第一審關於附表編號一至五部分之科刑判決，改判仍論上訴人以民國104年2月4日修正公布施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共5罪），各處如附表編號一至五所示之刑，並為相關沒收之宣告；及就所宣告之有期徒刑，定應執行有期徒刑5年6月。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由（附表編號六、七轉讓愷他命部分，業經原審判決確定）。
二、本件上訴意旨略以：㈠附表編號五，檢察官於起訴前就此犯罪事實疏未偵訊，形同
未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致上訴人無從於偵查中辯明犯罪嫌疑甚或自白，而獲得減刑寬典之機會，依本院100年度台上字第3692號判決意旨，即有程序上之瑕疵。而毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，至行為人之行為應如何適用法律，屬法院認定事實及法律評價之問題，故被告是否曾經自白，並不以自承所犯罪名為必要。上訴人於第一審及原審已就附表編號五自白犯罪；上訴人於警詢時，經詢以：你購買的毒品除自己施用外，是否曾轉賣圖利或轉讓周○欣？答以：「我是有會幫周佩欣拿錢，我去外面拿，然後再交給他」；「是我去 拿愷 他命後，準備要跟周○欣出去玩使用」等語。上訴人供承有拿愷他命給周○欣，顯已承認有轉讓該毒品與周○欣，即屬已對自己之犯罪事實主要部分為肯定供述，而為自白，應符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，自有該減刑規定適用。
原判決未予適用，有判決不適用法則之違法。
㈡原判決科以減輕後之最低刑度仍嫌過重，應適用刑法第59條
規定酌減其刑。上訴人犯罪時間（即101年6月、7月、11月）正在大學就讀，對世事懵然無知，思慮太淺，早於本案查獲前，於101年12月底，102年年初即洗心革面，學習一技之長，此有純正企業社紙業加工廠工作證明為證，經此教訓，已深切反省，且上訴人於偵、審均自白不諱，態度良好，所涉毒品數量不過21公克，金額未超過新台幣（下同）8千元，犯罪情狀顯可憫恕，一旦施以重刑，使其長期與社會隔絕，實違背刑期無刑之良策，應適用刑法第59條規定酌減其刑，原判決卻不為之，理由亦未敘述何以不減之理由，有判決不適用法則及理由不備之違法。而第三審撤銷原判決自為判決時，可否逕行適用刑法第59條酌量減刑規定，雖有爭論，仍以採肯定說為宜云云。
三、惟查：㈠證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量
、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
」旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而於毒品案件言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，或僅承認無償轉讓，或未肯定供述毒品對價之收取，均難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。原判決已說明附表編號五部分，上訴人於102年4月25日警詢時，經警提示101年11月20日凌晨0時及同日凌晨1時19分27秒，周○欣2次致電上訴人之通訊監察譯文，並詢以：「譯文是否為你要販賣愷他命給周○欣？」上訴人否認之，辯稱第1通電話是伊去拿愷他命後，準備要跟周○欣出去玩使用，伊沒有要賣給她；第2通電話的「煙」，應該是買一般的香菸，不是要販賣愷他命給周○欣等語。此外未見上訴人供承該次販賣犯行，則上訴人於司法警察調查犯罪，已經告知特定犯罪嫌疑及罪名，並曾為調查訊問，使上訴人得有辯明犯罪嫌疑與自白犯罪之機會，自屬已足，難謂須依案件進度反覆詢問，使之得以視調查所得證據，決定是否獲取減刑寬典處遇機會之必要，因認上訴人就附表編號五部分並未於偵查中自白犯罪，無毒品危害防制條例第17條第2項減輕規定之適用（見原判決第6、7頁）。核無不合。又本院100年度台上字第3692號判決意旨略以：司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，無異剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，應仍有毒品危害防制條例第17條第2項減刑寬典之適用一節。本件上訴人於警詢時已否認附表編號五部分之販賣犯行，其情形與本院前開判決論述之犯罪事實已有不同，自難比附援引。上訴意旨仍爭執其有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，指摘原判決有不適用法則云云，並非適法之第三審上訴理由。
㈡刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之
事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，即無違法。又刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。是否適用上開規定酌減其刑，係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，倘認行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條規定酌減其刑，自無違法可言。原判決撤銷第一審此部分之科刑判決，就上訴人所犯附表編號一至五所示販賣第三級毒品罪，分別量處有期徒刑2年8月、2年8月、
2年8月、2年8月及5年1月；並說明上訴人先後5次販賣愷他命，前後行為時間差距約5月，雖販賣價金及數量均屬非鉅，然未見其各該販賣行為，有何犯罪之特殊原因與環境，且上訴人所犯為法定本刑5年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金之罪，於前開法定刑範圍內，已足就上訴人犯行為適當之量刑，亦無情輕法重，在客觀上足以引起一般同情之情形，並無刑法第59條規定適用（見原判決第7、8頁）。已就刑法第57條所定科刑輕重之標準，包括上訴意旨所指上訴人係大學肄業、販賣毒品之數量、金額等情狀，詳為審酌，所為量刑並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，或輕重明顯失衡之違法情形，且所定應執行刑，亦無違背外部界限、內部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，係原審量刑職權行使之範疇，並無不合。上訴意旨指原判決有不適用法則及不備理由之違法云云，亦非上訴第三審上訴之合法理由。
㈢上訴人其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧
，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴意旨難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又本院既應為程序上之上訴駁回判決，上訴人所請依刑法第59條酌減其刑，無從斟酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年十月二十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官彭幸鳴法官黃斯偉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十一月四日
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