臺灣臺中地方法院民事判決 100年度豐簡字第64號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 辜濂松
訴訟代理人 鄭資華
被 告 李依珊
杜昭宏
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國100年2
月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告間就附表所示不動產於民國九十五年八月十一日及民國
九十八年二月五日向台中市豐原地政事務所（收文字號九十五年
豐登字第一四九０００號、九八年豐登字第０一三八七０號）設
定之擔保債權新台幣叁佰萬元、新台幣貳佰萬元之普通抵押權不
存在。
被告杜昭宏應將第一項所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
被告李依珊（原名 李蔘葉 ）自民國95年6月起即未依約繳交
信用卡款項，原告對被告李依珊已依督促程序取得本院核發
之98年度司促字第39335號支付命令，並經確定在案，被告
李依珊應清償原告新台幣（下同）265,521元及利息、違約
金，雙方確實有債權債務關係存在。原告履經催討，被告李
依珊皆未清償，原告遂於99年8月23日調閱被告李依珊之財
產清單，始發現被告李依珊於95年8月11日、98年2月5日將
附表所示房地（下稱系爭房地）設定300萬元、200萬元之抵
押權（下稱系爭抵押權）予被告杜昭宏。被告間係同居間之
親屬關係，就系爭房地設定順位之高額擔保抵押債權登記，
並無實質金錢消費借貸關係，僅係為避免財產被強制執行，
增加消極財產以削弱原告債權之總擔保，通謀虛偽意思表示
，以迂迴方式達到規避清償債務目的，致原告無法就系爭房
地取償，實為不正之脫法行為。況被告李依珊將系爭房地設
定系爭抵押權予被告杜昭宏之際，適逢被告李依珊出現繳納
遲延之情事，被告間之借貸行為是否屬實，容有疑問。原告
依民法第87條、第242條、第184條第1項前段提起本件訴訟
，請求確認被告間之抵押權登記行為無效，且代位被告李依
珊請求被告杜昭宏塗銷系爭房地之抵押權設定登記行為。並
聲明：請求判決如主文第1項、第2項所示。
貳、被告則以：
系爭房地購賣時價金係由被杜昭宏給付，登記被告 杜李依珊
之名義，分期付款也是被告杜昭宏拿現金予被告李依珊，由
被告李依珊至銀行櫃台以現金繳納，錢都是被告杜昭宏賺得
，陸陸續續也是用被告杜昭宏的錢，因此設定系爭抵押權予
被告杜昭宏，並非通謀虛偽意思表示，目前房屋貸款尚欠兆
豐銀行200多萬元，希望原告能降低利率，同意被告分期還
款等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
叁、本院之判斷
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明
確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且
此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法
院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認
判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照
）。本件原告主張：其對被告李依珊有信用卡等債權，被告
間，並無實質金錢消費借貸關係，僅係為避免財產被強制執
行，增加消極財產以削弱原告債權之總擔保，通謀虛偽設定
系爭抵押權，依法應屬無效等語。被告則否認其等係通謀虛
偽設定系爭抵押權，堪認被告間就系爭抵押權之設定是否屬
於通謀虛偽意思表示、所擔保之債權是否存在不明確，致原
告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態
得以確認判決除去之，故原告提起本件訴訟請求確認系爭抵
押權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、本件原告主張：被告李依珊自95年6月起即未依約繳交信用
卡款項，原告對被告李依珊已依督促程序取得本院核發之98
年度司促字第39335號支付命令，並經確定在案，被告李依
珊應清償原告265,521元及利息、違約金，原告於99年8月23
日調閱被告李依珊之財產清單，始發現被告李依珊於95年8
月11日、98年2月5日將系爭房地設定系爭抵押權予被告杜昭
宏等情，業據原告提出系爭房地登記謄本為證，經本院調閱
本院98年度司促字第39335號支付命令卷查核無訛，並有本
院依職權向台中市豐原地政事務所調取之土地登記申請書、
設定契約書、被告戶籍謄本等設定系爭抵押權相關資料在卷
可憑，復為被告不爭執，堪信原告此部分主張屬實。被告雖
以前揭情詞置辯，惟查：
（一）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效，民法第87條第1項前段定有明文。所謂通謀虛偽表
示，係指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，
故表意人之相對人如明知表意人非真意，且就表意人非真
意之表示相與為非真意之合意，即足當之（最高法院51年
台上字第215號判例參照）。次按稱消費借貸者，謂當事
人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他
方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474
條第1項亦定有明文。是金錢消費借賃關係之存在，須當
事人就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意
思表示互相一致，始足當之，若僅證明有金錢之交付，未
證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關
係存在。查原告主張：被告間並無實質金錢消費借貸關係
存在等語，就此，被告李依珊陳明：「（被告李依珊在95
年8月11日把房地設定300萬元抵押權，被告杜昭宏是否有
給付300萬元給你？）當初買房子是用他的錢，陸陸續續
也是用他的錢。」、「（被告李依珊在98年2月5日設定20
0萬元給被告杜昭宏，杜昭宏是否有給你200萬元？）實際
上都是一直跟被告杜昭宏拿錢去繳貸款。」等語，亦不爭
執其與被告杜昭宏間於前揭時間設定系爭抵押權時，並無
實際交付金錢，並就借貸關係達成合致。再者，被告間為
夫妻關係，縱有陸續由杜昭宏交付資金以購買系爭房地，
或繳納分期貸款之情事，通常有贈與之意，尚難認成立消
費借貸契約。
（二）按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅
能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務
人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記
之內容為準。換言之，抵押權所擔保之債權，其種類及範
圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力
（最高法院84年度台上字第1967號判例參照）。又抵押權
為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，若所設定
登記擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，亦難認
其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號判決
參照）。本件系爭抵押權為普通抵押權，並非最高限額抵
押權，是其設定時自需有債權之存在。依系爭房地登記謄
本及前揭系爭抵押權設定登記申請書、契約書之記載，被
告李依珊於95年8月11日將系爭房地設定本金300萬元之抵
押權予被告杜昭宏，其原因發生日期為95年8月8日，未約
定利息、遲延利息、違約金，清償日期不定；被告李依珊
復於98年2月5日將系爭房地設定200萬元之普通抵押權予
被告杜昭宏，係為擔保98年2月3日之金錢消費貸款，該借
款未約定利息、遲延利息、違約金及清償日期等情。準此
，被告間明知其等於95年8月11日、98年2月5日設定系爭
抵押權時無300萬元、200萬元之金錢借貸關係，竟互相合
致就不存在之債權為系爭抵押權之設定，則其等間之設定
系爭抵押權，確屬通謀虛偽意思表示，要無可疑，依前揭
民法第87條第1項前段之規定，自屬無效。又系爭抵押權
所擔保之債權既不存在，亦難認系爭抵押權業已有效成立
。
三、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前段定有明文。又債務人欲免其財產被
強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動
產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請
求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記（最高
法院73年台抗字第472號判例參照）。本件原告對被告李依
珊有信用卡等債權，被告間設定系爭抵押權係屬通謀虛偽意
思表示，已如前述，從而原告訴請確認被告間就系爭抵押權
之設定登記不存在，並依民法第184條第1項前段之規定請求
被告杜昭宏塗銷系爭抵押權之設定登記，核屬有據，應予准
許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經
審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此
敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前
段。
中華民國100年3月1日
臺灣臺中地方法院豐原簡易庭
法官黃渙文
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，
應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年3月1日
書記官廖曉鐘
附表：
土地：
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│編│土地坐落│地│面積│權利範圍│備註│
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││縣市○鄉鎮市○段○○段│地號│目│平方公尺│││
│││區││││││││
│號││││││││││
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│１│臺中市│豐原區│鎌村││85│建│78.79│全部││
││││段│││││││
│││││││││││
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建物：
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│編││││建築式樣主│建物面積（平方公尺）│││
│││││├───────────┬─────┤││
││建號│基地坐落│建物門牌│要建築材料│樓層面積│附屬建物主│權利範圍│備註│
│││││││要建築材料│││
│號││││及房屋層數│合計│及用途│││
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│１│臺中市豐原區鎌│臺中市豐原區鎌│臺中市豐原區鎌│住家用，鋼筋混│第1樓層：49.98│突出物9.33│全部││
││村段9建號│村段85號│村路107巷11之2│凝土造，三層樓│第2樓層：49.98│陽台11.4││總面積：│
││││號││第3樓層：49.98│││159.27平方│
││││││合計：149.94│││公尺│
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