裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第850號刑事判決
裁判日期：民國108年07月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第850號上訴人即被告 張雲蘭 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107年度審易字第2673號，中華民國108年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第2200號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實張雲蘭知悉甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，竟基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年9月27日12時許，在臺北市○○區○○路○○號之居處，將甲基安非他命置入吸食器內燒烤而吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命。嗣於同日15時15分許，在上開地點，為警查獲，並扣得甲基安非他命2包（驗餘淨重共計0.4138公克）。
理由
一、本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均未經檢察官、上訴人即被告張雲蘭於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
二、上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（偵卷第16、17、104頁，原審卷第48頁，本院卷第46頁），並有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（偵卷第138、140頁），又扣案之白色結晶2包，經鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分一節，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書存卷 可佐 （偵卷第145頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、被告前因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年2月14日釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第40號、89年度毒偵字第161號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，強制戒治部分於91年3月2日執行完畢，刑責部分經原審以90年度訴字第175號判決判處有期徒刑8月、8月、應執行有期徒刑1年2月確定；再因施用毒品案件，經原審以95年度訴緝字第8號判決判處有期徒刑8月、6月、應執行有期徒刑1年確定，於96年12月4日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷足參（本院卷第15至23頁）。是被告於觀察勒戒及強制戒治執行完畢後，既曾於5年內再犯施用毒品罪，則其所為本件施用毒品犯行，核非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，自應依法論科。
四、論罪㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪。被告施用甲基安非他命前後持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因施用毒品案件，分經原審以103年度審簡字第1144
號、104年度審易字第2534號判決判處有期徒刑5月、7月確定，上開二案經原審以105年度聲字第876號裁定應執行有期徒刑10月確定；又因施用毒品案件，經原審以104年度審簡字第696號、104年度審易字第1979號判決各判處有期徒刑5月、6月確定，上開二案再經原審以104年度聲字第1927號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，於105年11月1日假釋出監並付保護管束，並於106年4月2日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第17至21頁）。被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告已依刑法第62條前段規定減輕其刑（詳後述），依累犯規定加重最低本刑，尚不悖司法院釋字第775號解釋之意旨，應予敘明。
㈢被告於其施用甲基安非他命之事實尚未為有偵查犯罪職權之
公務員發覺前，於警詢中向警員供承有本件施用甲基安非他命犯行，並接受裁判等情，此觀被告警詢筆錄即明（偵卷第
15、16頁），應認其符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
五、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段規定，並審酌被告前因施用毒品犯行，經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治及判決處刑，仍不知戒絕毒品，又再犯本件施用毒品犯行，認其戒除毒品之意志不堅、定力不足，惟念其自始坦承犯行，犯後態度尚可，並考量其施用毒品乃屬自戕行為，尚未侵害他人權益，暨其為高中肄業之智識程度、離婚、育有1名子女、從事清潔工作之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月。另說明扣案之甲基安非他命2包，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。核其認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當。
六、被告上訴意旨請求從輕量刑，給予易科罰金之刑或戒癮治療云云。惟量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。原審已就被告之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自難認有何不當。又依毒品危害防制條例第24條第1項規定，附命完成戒癮治療之緩起訴處分係屬檢察官之權限，而非法院之權限，本院自無從給予被告戒癮治療之處分。綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國108年7月11日
刑事第二十五庭審判長法官宋松璟
法官顧正德法官文家倩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官桑子樑中華民國108年7月12日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。