裁判字號：臺灣臺中地方法院107年訴字第2723號刑事判決
裁判日期：民國108年04月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴字第2723號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告黃俊郎選任辯護人許智捷律師（法扶律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵緝字第1278號），本院判決如下：
主文黃俊郎販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年陸月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元及廠牌不詳行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、黃俊郎明知第二級毒品甲基安非他命為毒品危害防制條例第
2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，詎意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，於如附表所示之時間與 劉重榮 為如附表所示之通話以聯絡買賣毒品之事宜，約定交付毒品之時間、地點後，於民國107年1月25日18時許，於同日6時許，在臺中市西屯區逢甲大學門口，交付甲基安非他命1包與劉重榮，並當場收受價金新臺幣（下同）1000元。嗣因警對黃俊郎施以通訊監察後，始循線查獲上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第四分局偵查後起訴。
理由
壹、證據能力
一、按不符合傳聞例外之被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第155條第2項之規定，雖不得作為認定被告犯罪事實之實體證據，但參酌現行刑事訴訟法第166之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，惟非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人為辯論證據之證明力，自得使用彈劾證據，提出該被告以外之人先前在審判外所為「自我矛盾之陳述」，以彈劾（減低、打擊）其在審判中之證述為陳述之證明力，使法院為正確之取捨，形成與事實相符之心證（最高法院99年度台上字第4691號刑事判決可供參照)。查證人劉重榮於警詢時之證述，係被告黃俊郎以外之人於審判外之言詞陳述而屬傳聞證據，既經辯護人於本院準備程序爭執其證據能力，復無其他法律規定得作為證據之情形，自不得以之直接作為認定被告犯罪事實存否之證據，然依上開說明，仍可作為彈劾證據而爭執被告及其他證人之證明力，是以下列證人劉重榮於警詢之證述均僅作為彈劾之用，而非採為認定被告犯罪事實之基礎，均併予敘明。
二、按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。本件證人劉重榮於107年3月30日偵查中向檢察官所為之陳述，係就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述，應係居於證人之地位，然證人劉重榮於該次偵訊時之陳述，未經具結，依上開說明，應無證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5定有明文。經查，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序時，就本判決所引用下列各項屬於被告以外之人於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，除上開不具證據能力之情形外，其餘均同意有證據能力（見本院卷第30頁暨背面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成當時之過程、內容、功能等情況，均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
貳、實體部分
一、訊據被告否認有何販賣甲基安非他命，並辯稱：伊當天有與證人劉重榮見面，但沒有賣甲基安非他命給他，是還錢給他云云。經查：
㈠被告確有於上開時間，以門號0000000000號行動電話與證人
劉重榮持用之門號0000000000號行動電話聯絡，並為如附表所示通訊監察譯文之通話內容乙節，業據被告自陳在卷（本院卷第29頁背面），核與證人劉重榮證述（見偵緝卷第38頁暨背面）相符，且有本院107年度聲監字第43號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文附卷可查（見偵卷第15頁至第17頁；本院卷第42頁至第58頁），堪認此部分為真實。
㈡被告雖否認有上開販賣甲基安非他命犯行，然被告於本院審
理時自承：如附表所示之通訊監察譯文是伊與證人劉重榮的通話，內容是證人劉重榮要跟伊拿甲基安非他命等語（見本院卷第82頁背面）；而證人劉重榮於偵訊時證稱：伊於107年1月25日18時許在逢甲大學大門口當面跟被告買1000元甲基安非他命；被告給朋友載來，再下車自己走過來的，伊也是自己過去的；伊有交付1000元給被告，他有給伊一包甲基安非他命，交易完就各自離開；如附表所示通訊監察譯文是伊跟被告的對話紀錄等語（見偵緝卷第38頁暨背面）；於本院審理時證稱：當時伊先打電話給被告要買甲基安非他命，伊問被告有沒有，被告說有，伊與被告約在逢甲大學，被告是騎機車來的，有人陪被告來；伊與被告購買1000元的甲基安非他命，伊將錢交給被告，被告有給伊甲基安非他命，伊有拿回去用，用了沒有很強的效果等語（見本院卷第76頁）；證人 夏仁聰 於警詢時證稱：證人劉重榮要伊打電話給被告，說證人劉重榮有需要甲基安非他命，會跟被告連繫；通常是證人劉重榮自己聯絡被告，伊只是偶爾幫證人劉重榮打電話給被告等語（見偵卷第31頁至第32頁）；偵訊時證稱：伊有打電話跟被告聯絡，說證人劉重榮有需要，請2人直接聯絡等語（見偵卷第106頁背面）；於本院審理時證稱：伊於
107年1月19日4時許傳簡訊給被告說「 阿龍 有需要請打電話給他」，是因為證人劉重榮打電話給被告都不接，才拜託 伊傳 簡訊給被告，證人劉重榮要伊打給被告，目的好像是要拿甲基安非他命；當時證人劉重榮有在施用甲基安非他命，證人劉重榮於1月25日打電話給被告後，有拿一小包安非他命來伊住處，有將甲基安非他命拿出來以玻璃球燒烤方式施用等語（見本院卷第77頁背面至第80頁），互核證人劉重榮、夏仁聰之證述大致相符，且與附表所示之通訊監察譯文內容相符，堪認證人劉重榮、夏仁聰之證詞應非虛偽，堪以採信。
㈢被告雖以前詞置辯，然被告前於107年9月14日偵訊時陳稱
：伊未使用過門號0000000000號；伊於107年1月25日在逢甲大學門口，是去玩，沒有與證人劉重榮見面；平日代步工具是同事借給伊騎云云（見偵緝卷27頁暨背面）；於107年10月12日偵訊時陳稱：伊因為欠證人劉重榮及其他人共5萬9000元，他們打好幾次電話給伊催討，伊就關機，他們才故意說謊害伊；伊不知道門號0000000000號行動電話當時是何人在用；伊忘記當日有無去逢甲大學，但當日沒有跟證人劉重榮碰面云云（見偵緝卷第40頁暨背面）；於本院準備程序時陳稱：伊有使用門號0000000000號，也有與證人劉重榮為附表所示通訊監察譯文，內容是證人劉重榮要跟伊要毒品，伊就不理證人劉重榮，伊有在當日18時許約在逢甲大學見面，但伊沒給他毒品；伊有跟證人劉重榮借1000元，因為沒還他，所以證人劉重榮才會指認 伊云云 （見本院卷第29頁背面至第30頁）；後改稱：伊向證人劉重榮借錢已經1年多，伊欠證人劉重榮800元、證人夏仁聰1000元、 蘇義輝 5萬8000元云云（見本院卷第30頁）；於本院審理時陳稱：伊當時是拿錢去給證人劉重榮；證人劉重榮打電話給伊是要跟伊拿毒品，但伊沒有毒品給他；伊與證人劉重榮見面時，只有還他1000元，沒有給他毒品云云（見本院卷第81頁背面至第83頁）。其辯詞前後矛盾不一，難使本院信為真實。另證人劉重榮雖曾於本院審理時稱：伊於107年1月25日18時許與被告有在逢甲大學見面，目的要跟被告拿1000元；伊於警詢及偵訊時說有跟被告買1000元的甲基安非他命，是因為當時迷迷糊糊、精神恍惚；如附表所示通訊監察譯文，是因被告欠伊1000元，是在證人夏仁聰那邊借的，時間就在這通電話通話前不久，沒有寫借據，也沒有約定什麼時候要還，伊於偵訊時沒說被告有跟伊借錢，是因精神恍惚忘記，伊沒有向被告購買安非他命；被告當時有拿1000元給伊云云（見本院卷第73頁至第75頁），然此節與證人劉重榮自身在警詢、偵訊時之證詞歧異甚大，且與被告辯詞亦有不合之處，是其此部分證詞，是否屬實，已有疑問；另證人劉重榮於審理時對於當日發生情節，除借錢以外之事之其他細節均稱不記得（見本院卷第75頁背面），此節亦啟人疑竇。況證人劉重榮於本院審理時改稱：伊與被告當日有交易甲基安非他命等語（見本院卷第76頁），足認證人劉重榮於本院審理時所為對被告有利之陳述，尚不足採為有利於被告事實之認定。
㈣辯護人雖辯稱證人劉重榮、夏仁聰均患有思覺失調症，故渠
等證言不足採信云云。然證人劉重榮、夏仁聰雖患有上開疾病，然於本院審理時，證人夏仁聰稱已就醫控制病情（見本院卷第79頁背面），且證人劉重榮亦陳稱明瞭詢問問題之意義等語（見本院卷第72頁背面），而證人劉重榮、夏仁聰接受詰問時，均能對答如流，足認2人之精神狀況並無不能接受交互詰問之情形，況證人劉重榮證稱：當日與被告見面時，被告說他是由朋友騎機車載他到現場，伊與被告是在逢甲大學門口見面，被告是自己走路過來等語（見本院卷第74頁背面、第76頁），而被告自承：伊與證人劉重榮確實有於上開時間為如附表之通話內容，且對話內容涉及毒品，與證人劉重榮亦有在上開地點見面；當時是騎機車去跟證人劉重榮見面等語（見本院卷第83頁），顯見證人劉重榮對於當日見面情節之證述為真實，則證人劉重榮既能回憶當日細節，足認證人劉重榮之證詞並未受到思覺失調症之影響。另被告雖辯稱：伊與證人劉重榮、夏仁聰等人間有金錢糾紛，故證人劉重榮是陷害伊云云，然證人劉重榮、夏仁聰均證稱與被告間並無仇恨（見本院卷第76頁、第79頁），且被告自稱僅積欠證人劉重榮1000元、積欠證人夏仁聰1000元，且自承均已還清等語（見本院卷第83頁），證人劉重榮、夏仁聰豈有甘冒偽證罪之刑責而設詞陷構被告？又若證人劉重榮果與被告有上述仇恨而於警詢、偵訊時為不實陳述，為何於本院審理時竟甘冒偽證罪之刑罰而改為有利被告之證述？益徵證人劉重榮、夏仁聰與被告間並無被告辯稱之仇恨存在，是此部分辯詞，亦難採信。
二、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付甲基安非他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告販賣甲基安非他命之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，是依一般經驗法則，被告意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，應足以認定。
三、綜上所述，被告辯詞均不足採信，本案事證明確，被告犯行應堪認定，應依法論罪科刑。
四、論罪科刑㈠核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。其為販賣甲基安非他命而非法持有甲基安非他命之低度行為，為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期
徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，均不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣第二級毒品之次數僅有1次，且販賣之價格僅有1000元，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，倘予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其販賣第二級毒品之犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。
㈢爰審酌被告所犯販賣甲基安非他命之罪，無視於毒品氾濫對
國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響殘害自身及他人身心健康至鉅，並嚴重危害社會秩序，僅因一時貪念而本案罪行，致罹重典，且自承教育程度為國小畢業之智識程度，販賣數量暨販賣所獲得之利益均非鉅大，且犯後態度難認知所悔悟等一切情狀，處如主文所示之刑。
㈣沒收部分：
⒈被告販賣第二級毒品所得之1000元，應依刑法第38條之1
第1項、第3項規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉查未扣案之廠牌不詳行動電話1支（含門號0000000000號
SIM卡1張），係被告本人持用並用以為本案犯行，業據被告供述在卷（見本院卷第29頁暨背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官吳昇峰到庭執行職務。
中華民國108年4月16日
刑事第一庭審判長法官林源森
法官郭德進法官林雷安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃英寬中華民國108年4月16日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬───────┬─────────────────────┐│編號│通話對象│監聽電話│譯文內容│├──┼────┼───────┼─────────────────────┤│1│劉重榮│0000000000│107年1月25日14時47分04秒││││（A：黃俊郎）│內容：││││0000000000│B：喂││││（B：劉重榮）│A：喂│││││B： 阿郎 喔│││││A：對│││││B：現在好嗎│││││A：模糊│││││B： 阿慶 被抓啦│││││A：誰阿，│││││B：阿慶 阿放重利 那個阿│││││A：我不知道│││││B：現在有沒有│││││A：有阿，要晚一點我現在沒空│││││B：你現在沒空，你在工作嗎│││││A：對阿│││││B：好│├──┼────┼───────┼─────────────────────┤│2│同上│同上│107年1月25日14時58分36秒│││││內容：│││││B：你在哪裡工作我去找你（簡訊）│├──┼────┼───────┼─────────────────────┤│3│同上│同上│107年1月25日17時05分44秒│││││內容：│││││B：有沒（簡訊）│├──┼────┼───────┼─────────────────────┤│4│同上│同上│107年1月25日17時19分29秒│││││內容：│││││A：喂剛才打給你你沒接│││││B：啊有沒有│││││A：有啦但是要等一下，我們現在在外面│││││B：還是我過去你那邊│││││A：你知道逢甲嗎│││││B：逢甲我知道阿│││││A： 阿逢甲 離你家一下子而已（背景音問幾點會│││││回來C：等一下.就回來了）│││││B：喂│││││A：你差不多一個小時來我們就到了│││││B：半小時啦│││││A：好我們盡量趕│││││B：好在逢甲哪裡│││││A：在逢甲大學│││││B：逢甲大學門口嗎│││││A：對在前面停機車這裡│││││B：前門嗎│││││A：對│││││B：好半小時到│└──┴────┴───────┴─────────────────────┘