臺灣雲林地方法院109年度訴字第920號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院109年訴字第920號刑事判決

裁判日期：民國111年06月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣雲林地方法院刑事判決109年度訴字第920號
111年度訴字第152號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告賴永祥選任辯護人陳維鎧律師（法律扶助律師）被告 林銘賢 選任辯護人 洪千雅 律師（法律扶助律師）被告 林玉亭
林永騰 上一人選任辯護人 李志仁 律師（法律扶助律師）上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第1318、2391、2664、3076號）暨追加起訴，本院合併審理，判決如下：
主文賴永祥犯如附表編號1至11所示之罪，各處如附表編號1至11所示之刑及沒收。刑之部分，應執行有期徒刑玖年陸月。
林銘賢犯如附表編號7、8所示之罪，各處如附表編號7、8所示之刑及沒收。刑之部分，應執行有期徒刑參年拾月。
林玉亭犯如附表編號11所示之罪，處如附表編號11所示之刑及沒收。
林永騰犯如附表編號12至14所示之罪，各處如附表編號12至14所示之刑及沒收。刑之部分，應執行有期徒刑肆年貳月。
事實
一、賴永祥明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，甲基安非他命係同條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，兩者均不得非法持有、轉讓、販賣，竟仍為下列行為：
㈠各基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別於附表編
號1至4所示之時間、地點，以附表編號1至4所示之方式，販賣第一級毒品海洛因給附表編號1至4所示之人。
㈡各基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別於
附表編號5、6所示之時間、地點，以附表編號5、6所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命給附表編號5、6所示之人。
㈢各基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分別於附表編號9、10
所示之時間、地點，以附表編號9、10所示之方式，轉讓第一級毒品海洛因給附表編號9、10所示之人。
二、賴永祥、林銘賢均明知甲基安非他命係同條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍各基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，分別於附表編號7、8所示之時間、地點，以附表編號7、8所示之方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命給附表編號7、8所示之人。
三、賴永祥、林玉亭均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且係藥事法列管之禁藥，不得非法持有、轉讓，竟仍基於共同轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表編號11所示之時間、地點，以附表編號11所示之方式，共同轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命給附表編號11所示之人。
四、林永騰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍各基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別於附表編號12至14所示之時間、地點，以附表編號12至14所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命給附表編號12至14所示之人。
理由
壹、程序部分：
一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。追加起訴，得於審判期日以言詞為之。刑事訴訟法第265條第1、2項定有明文。查附表編號11所示被告賴永祥共同轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命給 林志樺 之犯罪事實，原未經檢察官起訴，惟公訴檢察官業於本院民國111年3月16日審判期日以言詞追加此部分被告賴永祥一人犯數罪、被告賴永祥、林玉亭數人共犯一罪之相牽連犯罪（見本院920號卷二第192至193頁），程序並無違誤。
二、按103年1月29日修正、同年6月29日生效之通訊保障及監察法第18條之1第1項規定：「依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限。」而依該項修正之提案理由：「認另案監聽之內容不得作為證據，後經朝野協商，於一定條件下始認為有證據能力」，足認另案通訊監察所得之內容如未符該項但書之規定，法律已明定無證據能力，自無再適用或類推適用刑事訴訟法第158條之4權衡證據能力之餘地，至依該項修正規定，是否會因偵查機關之疏忽致國家追訴犯罪受阻，甚至造成個案上有害公共利益之維護，此要屬立法者應妥慎思考之問題，尚非司法者可得置喙，以免有違權力分立（相同結論，可參閱臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第36號研討結果）。次按本法第18條之1第1項所稱其他案件，指與原核准進行通訊監察之監察對象或涉嫌觸犯法條不同者，通訊保障及監察法施行細則第16條之1第1項定有明文。又按通保法第18條之1第1項之規定，另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7日內補行陳報法院審查認可為程序要件。同條第3項係採取英美法制之毒樹果實理論，明文規定「違法監聽」所取得之內容或所衍生之證據，均應予排除，不得作為證據。至本條第1項「另案監聽」所衍生之證據，則不與焉。蓋因本條第1項前段僅規定在合法監聽下所取得其他案件之內容，不得作為證據，並不及於所衍生之證據，此與第3項規定因「違法監聽」所取得之內容或所衍生之證據，及同條第2項規定所取得與監察目的無關之內容或所衍生之證據，均應予排除之情形，顯然有別，亦即依立法原意，對於「另案監聽」所衍生之證據，不得引用「毒樹果實理論」而認為無證據能力，予以排除。從而，自亦不得復援引與「另案監聽」無關之第3項規定，作為「另案監聽」所衍生證據當然無證據能力之理由（最高法院109年度台上字第61號判決意旨參照）。經查：
㈠按本法第18條之1第1項所稱其他案件，指與原核准進行通訊
監察之監察對象或涉嫌觸犯法條不同者，通訊保障及監察法施行細則第16條之1第1項定有明文。查附表編號5、7、8、11部分，公訴意旨引用之通訊監察譯文（見警6877號卷第80頁反面至81頁、第83頁），均係以被告林永騰為通訊監察對象（見警6877號卷第77頁及反面），對於被告賴永祥、林銘賢、林玉亭而言，屬於「另案監聽」之證據資料，檢察官並未提出此部分曾經本院審查認可之資料（見本院920號卷二第89頁），依上開說明，自無證據能力。
㈡惟該等譯文曾經警方於警詢時提示給被告賴永祥、林銘賢、
林玉亭辨認，其等均坦認譯文所載之時間、對象、內容等情（見警6877號卷第4頁反面至第7頁、第13頁反面至第14頁反面、第54至55頁），是該等通訊監察譯文所載之通話時間、對象及內容，已成為被告賴永祥、林銘賢、林玉亭自白（或謂「不利於己之陳述」）之一部分，此自白雖屬於另案監聽之衍生證據，但依前述說明，並非當然無證據能力，本院考量此部分另案監聽係警方偶然監聽獲得，並非有意利用合法監聽以附帶監聽被告賴永祥、林銘賢、林玉亭，又查無證據可認警察上開詢問係基於告知或暗示被告賴永祥、林銘賢、林玉亭該等另案監聽內容有證據能力而詐欺不正取得其自白（此標準可參閱 黃惠婷 ，另案監聽，月旦法學教室，第26期，93年12月，第122頁），甚至警察在警詢提示該等譯文之初，未必已知悉被告賴永祥、林銘賢、林玉亭涉有本案犯嫌，更遑論依通訊保障及監察法施行細則第16條之1第2項規定「自執行機關將該內容作成譯文並綜合相關事證研判屬其他案件之內容，報告檢察官時起算」計算另案監聽7日內向法院陳報之期間，意即該等監聽內容證據能力之有無，尚在未定之天，警察詢問之時自無不正訊問或詐欺取得被告賴永祥、林銘賢、林玉亭自白可言，則該等自白應具有證據能力，至於被告賴永祥、林銘賢、林玉亭因警方、檢察官依上開基礎所為之詢問、訊問，進一步所為之自白或不利於己之陳述，自亦有證據能力。
三、附表編號6部分，公訴意旨引用之通訊監察譯文業經檢察官陳報本院，經本院認可另案監聽（見他1949號卷第85頁；詳見本院聲監可99號卷），自有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，除上述通訊監察譯文外，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，或經檢察官引為證據使用，被告賴永祥、林銘賢、林永騰及其等辯護人、被告林玉亭均表示同意有證據能力（見本院920號卷一第205至209頁、第255至259頁；本院920號卷二第193至195頁；本院920號卷三第7頁），或經本院調查證據時提示，檢察官、被告賴永祥、林銘賢、林永騰及其等辯護人、被告林玉亭均未爭執證據能力（見本院920號卷二第195至228頁；本院920號卷三第7至10頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告賴永祥、林銘賢、林永騰、林玉亭警詢、偵訊、本院訊問、準備及審判程序中均坦承不諱（見警6877號卷第10頁、第20頁、第26頁反面、第39頁及反面至40頁；偵3076號卷第104頁；偵1318號卷二第188頁、207至208頁、第215頁、第217頁；他1949號卷第131至133頁、第172頁；本院聲羈13號卷第34頁；本院920號卷一第210至212頁、第213至217頁、第255頁；本院920號卷二第184至186頁、第193頁、第414至415頁、第448頁、第452頁），並有本院108年聲監字第428、517號通訊監察書暨電話附表、本院108年聲監續字第573、657、734號通訊監察書暨電話附表、本院109年聲監續字第7號通訊監察書暨電話附表、手機門號：
0000000000、0000000000、0000000000之行動電話通聯調閱查詢單、本院109年聲搜字第20號搜索票暨附件、被告林永騰之彰化縣警察局彰化分局搜索筆錄暨扣押物品目錄表、本院108年11月11日雲院忠刑肅決108聲監可字第99號函、臺灣雲林地方檢察署108年11月6日 雲檢永清 108他1365字第1089031208號函暨附件、被告賴永祥之 雲林縣 警察局刑事警察大隊108年12月25日7時搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、雲林縣警察局扣押物品清單、扣押物品照片、本院扣押物品清單、被告林玉亭之雲林縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品照片、被告賴永祥等人之本院109年度訴字第498、634號判決、被告林玉亭之本院109年度訴字第498號判決、本院勘驗筆錄各1份（見警6877號卷第74至79頁反面；警2666號卷第48至50頁反面、第62至64頁；他卷第85頁；本院920號卷二第81至88頁、第91至103頁、第115至121頁、第125至176頁、第186至191頁），另分別有下列證據可佐：
㈠附表編號1、2部分：
證人 邱雲情 於警詢、偵訊之證述（見警6877號卷第62至67頁反面；偵3076號卷第89至91頁）、被告賴永祥與邱雲情108年12月11日、108年12月14日至15日之通訊監察譯文（詳見【通訊監察譯文附表】）各1份（見警6877號卷第82頁）。
㈡附表編號3、4部分：
證人 林小翠 於警詢、偵訊之證述（見警6877號卷第68至73頁；偵3076號卷第137至139頁）、被告賴永祥與林小翠108年12月16日、108年12月20日之通訊監察譯文（詳見【通訊監察譯文附表】）各1份（見警6877號卷第82頁反面至83頁及反面）。
㈢附表編號5至8部分：
證人即共同被告林永騰於警詢、偵訊之證述（見警6877號卷第27至28頁反面、第38頁及反面；偵3076號卷第104至105頁；偵1318號卷二第189頁）、被告賴永祥與林永騰108年10月18日之通訊監察譯文（詳見【通訊監察譯文附表】）各1份（見警6877號卷第80頁）。
㈣附表編號9、10部分：
證人即共同被告林玉亭於警詢、偵訊之證述（見警6877號卷第57頁反面至59頁；偵3076卷第101頁）、被告賴永祥與林玉亭108年12月18日、108年12月22日之通訊監察譯文（詳見【通訊監察譯文附表】）各1份（見警6877號卷第83頁及反面）。
㈤附表編號11部分：
證人林志樺於警詢、偵訊之證述（見警6877號卷第46至52頁；偵3076卷第93至96頁）。
㈥附表編號12部分：
證人 彭昶勝 於警詢之證述（見警2666號卷第24至29頁反面）及扣案之蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。
㈦附表編號13、14部分：
證人即共同被告林銘賢於警詢、偵訊之證述（見警6877號卷第14頁反面至15頁反面；偵1318號卷二第41至43頁）、被告林永騰與林銘賢108年12月21日、108年12月22日之通訊監察譯文（詳見【通訊監察譯文附表】）各1份（見警2666號卷第61頁及反面）及扣案之蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、附表編號7、8部分，證人即共同被告林永騰雖證稱係向被告賴永祥購買海洛因云云，惟被告賴永祥109年3月11日偵訊筆錄，卻記載檢察官表示相關筆錄之海洛因為「誤記」等語（見他1949號卷第132頁），依此部分通訊監察譯文之記載（見警6877號卷第80頁反面、第83頁），並無法判斷雙方毒品交易之種類，又共同正犯即共同被告林銘賢於警詢時經警方提示上開譯文，表示雙方是進行甲基安非他命交易等語（見警6877號卷第13頁反面至第14頁反面），檢察官亦起訴被告賴永祥、林銘賢共同販賣甲基安非他命，採取對被告賴永祥、林銘賢有利之判斷，應可認同。
三、按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品，為其要件；與販賣規模、動機無涉；其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益究竟是來自販入、賣出價差、毒品數量折扣，均非所問。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。實務上販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院109年度台上字第5138號判決意旨參照）。查被告賴永祥與附表編號1至8所示之人進行海洛因、甲基安非他命交易、被告林銘賢與附表編號7、8所示之人進行甲基安非他命交易、被告林永騰與附表編號12至14所示之人進行甲基安非他命交易，均非無償提供，倘非有利可圖，其等殊無甘冒遭查獲之極大風險，平白無故義務性、服務性提供其等毒品，而被告賴永祥自承：我本案販賣海洛因、甲基安非他命，我只是賺自己施用的量而已等語（見本院920號卷二第230至231頁），被告林永騰也自承：本案我販賣甲基安非他命是賺取差量等語（見本院920號卷二第231頁），被告林銘賢亦坦認：我承認共同販賣甲基安非他命，因為我可能可以得到共同被告賴永祥轉讓給我毒品施用的好處等語（見本院920號卷一第220頁），足認被告賴永祥、林銘賢、林永騰主觀上均有販賣第一級毒品或販賣第二級毒品營利之意圖無誤。
四、綜上所述，被告賴永祥、林銘賢、林永騰、林玉亭上開自白均核與事實相符，自可採為論罪科刑之依據。本件事證已臻明確，被告賴永祥、林銘賢、林永騰、林玉亭前揭犯行洵堪認定，均應依法論科。
五、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查毒品危害防制條例經總統於109年1月15日修正公布，業於被告賴永祥、林銘賢、林永騰行為後之109年7月15日施行。茲就新舊法之比較適用說明如下：⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、
販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。」修正後之規定有關無期徒刑得併科罰金刑之法定刑部分已提高，對被告賴永祥並無較有利之情形。
⒉修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、
販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。」修正後之規定提高法定刑，對被告賴永祥、林銘賢、林永騰並無較有利之情形。
⒊修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」依修正後法條之文義，參酌修正理由記載：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次審判中均自白始得減輕，亦即限縮該條之適用情形，則修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定，對被告賴永祥、林銘賢、林永騰亦無較有利之情形。
⒋綜合前揭新舊法之比較結果，修正後之規定並未較有利於被
告賴永祥、林銘賢、林永騰，是依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被告賴永祥、林銘賢、林永騰行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項之規定（起訴書誤引用修正後毒品危害防制條例之條文，業經公訴檢察官當庭更正，見本院920號卷一第203頁），並一體適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定。
㈡按甲基安非他命早於75年間經行政院衛生署（已改制為衛生
福利部）公告列為不准登記藥品及禁止使用，迄未變更，而屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，且併屬依毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品。其非法轉讓者，藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項、第6項皆設有處罰規定，屬於同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法規競合情形。此2法不具特別法與普通法關係，其等關於轉讓毒品與偽禁藥之刑事規制也無所謂特別與普通關係，本院向來依重法優於輕法之原則，就轉讓甲基安非他命未達法定應加重其刑之一定數量者，應優先擇法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處；就轉讓甲基安非他命達法定應加重其刑之一定數量者，因應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑至2分之1，其法定刑已較藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪為重，故適用毒品危害防制條例第8條第6項規定論處。且鑑於毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之立法意旨與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性乃求諸於行為人偵、審程序中自白之事實，而非刑罰評價對象之構成要件行為，是與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同，基於責任個別原則，自非不能割裂適用。再參諸藥事法並無與前開減刑規定相類似或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，自應給予該規定之減刑寬典，以減少法規範間之衝突與矛盾，亦無違罪刑相當及平等原則。從而，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑。並本於同一法理，倘被告符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則，此乃本院最近之統一見解（最高法院111年度台上字第352號判決意旨參照）。惟就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符 衡平 （最高法院111年度台上字第88號判決意旨參照）。相對而言，倘輕法之罪有減輕其刑之事由，如轉讓第二級毒品罪符合毒品危害防制條例第17條第1、2項之減輕事由，上述避免科刑偏失之情形，係指量刑不宜低於輕法依法減輕後之最低處斷刑而言，應屬當然。
㈢經核：
⒈被告賴永祥所為，就附表編號1至4部分，均係犯修正前毒品
危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表編號5至8部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號9、10部分，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就附表編號11部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
⒉被告林銘賢就附表編號7、8部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
⒊被告林玉亭就附表編號11部分所為，係犯藥事法第83條第1項
之轉讓禁藥罪（業經公訴檢察官補充，見本院920號卷一第253至254頁）。
⒋被告林永騰就附表編號12至部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈣競合關係：
⒈被告賴永祥持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之低
度行為，應為其販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；至於附表編號11其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應吸收於轉讓第二級毒品之高度行為中，再依法條競合優先適用轉讓禁藥罪，自不另論罪。
⒉被告林銘賢持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒊被告林玉亭持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應吸
收於轉讓第二級毒品之高度行為中，再依法條競合優先適用轉讓禁藥罪，亦不另論罪。
⒋被告林永騰持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒌按毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品之罪，其所
保護之法益，為國民健康及社會安全之社會法益。故行為人雖同時間販賣第三級毒品予2人以上，其結果僅侵害一個社會法益，而觸犯同一罪名，自不能論以想像競合犯（最高法院107年度台上字第32號判決意旨參照）。被告林永騰附表編號12至部分，同時販賣甲基安非他命給共同被告林銘賢、「 阿富 」，尚無想像競合問題。
⒍被告賴永祥、林銘賢、林永騰所犯上開各罪間，犯意各別、行為互異，均應予分論併罰。
㈤被告賴永祥、林銘賢就附表編號7、8之販賣第二級毒品犯行
，被告賴永祥、林玉亭就附表編號11之轉讓禁藥犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
㈥累犯事項之判斷：
⒈最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定主文謂：
「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」本院認為，檢察官對於「構成累犯事實」，應「提出」足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，並負舉證責任；而關於「依累犯規定加重其刑事項」，如檢察官僅主張被告成立累犯，卻未主張應依累犯規定加重，本於累犯加重其刑立法理由之特殊性，法院裁量原則上應受到職司刑事（前案）執行專業的檢察官意見拘束而不得加重。又檢察官如主張應依累犯規定加重，卻「全未說明理由」時，在「修正的舉證責任不要說」之基礎上，因檢察官對此量刑事項仍有承擔舉證責任之可能性，可認檢察官未盡「形式舉證責任」，法院不僅無調查、認定之義務，也因為「依累犯規定加重其刑事項」並非有效爭點，法院無從為補充性調查，得逕裁量不予加重（詳細論證可參閱本院111年度簡字第87號判決）。
⒉查本案檢察官並未認定被告林玉亭構成累犯，也未提出、指
明被告林玉亭構成累犯之資料，亦未主張應依累犯規定加重其刑，僅稱沒有意見等語（見本院920號卷一第93至99頁；本院920號卷二第233至234頁），依上開說明，本院尚無從認定被告林玉亭構成累犯，也無法依累犯規定加重其刑。
㈦毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
⒈按毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，其中第17條增
列第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法目的為使犯該條例第四條至第八條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。又刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，為其充分行使防禦權之先決條件。故刑事訴訟法第95條第1款前段規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。」此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。如檢察官於偵查中訊問被告時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，且亦未就被告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件，有無實現之機會，如未賦予被告此一實行前提要件之機會，因而影響其防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時，即應為有利於被告之認定（最高法院102年度台上字第502號判決意旨參照）。次按對於特定類型犯罪有規定被告自白應給予司法豁免或減輕刑事責任寬典，係本於突破法院應能積極發現實體真實之理想主義傳統思維，間接承認在訴訟制度下「發現真實」有其極限，當無礙於公益與法秩序前提下，鼓勵被告或犯罪嫌疑人能積極參與真實之發現，使犯罪事實能早日釐清、追訴權可順利發動與使案件之審判及早確定，故給予相當程度之司法豁免或減刑利益。此處所謂自白，係指承認犯罪事實之全部或主要部分，並為應負刑事責任之陳述。其中犯罪事實之全部固無論矣，至何謂犯罪事實之「主要部分」，仍以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律而異其效果。倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯然係為遮掩犯罪真象，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，自難謂已為自白；惟若僅係記憶錯誤、模糊而非故意遺漏犯罪事實之主要部分，或只係對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解。均經偵、審機關根據已查覺之犯罪證據、資料提示或闡明後，於明瞭後而對犯罪事實之全部或主要部分為認罪之表示，自不影響自白之效力。又不論被告或犯罪嫌疑人之自白，係出於主動或被動、簡單或詳細、一次或多次，均得稱為自白，即法律上並不排除「概括自白」之效力，但尚不能單憑其等供述「有做（某行為）」、「承認」或「知錯」等概括用語，即逕認已對犯罪事實之全部或主要部分為自白，仍應綜合被告或犯罪嫌疑人於單一或密接之訊（詢）問之全部供述內容、先後順序及承辦人員訊（詢）問之問題密度等情綜合判斷被告或犯罪嫌疑人是否確有自白或有無被剝奪自白之機會。尤以案件於偵查階段時，因其事實具有浮動及不確定性，更有隨時增減之可能，不若在審判中，因刑事訴訟法第264條第2項第2款規定檢察官對於犯罪事實應記載於起訴書中，已然特定且明確，故被告或犯罪嫌疑人對於司法警察移送之犯罪事實往往並不清晰，更遑論有些移送內容過於籠統、概括，故只要被告或犯罪嫌疑人於檢察官起訴前就司法警察或檢察官訊（詢）問過之起訴犯罪事實曾為認罪之表示，即應認符合自白之要件，僅司法警察及檢察官未曾就起訴犯罪事實訊（詢）問過被告或犯罪嫌疑人，或其等已曾表示認罪，但司法警察及檢察官未進一步加以訊（詢）問是否願為自白，致妨礙被告或犯罪嫌疑人因自白而可獲取司法豁免或減刑之權益時，始應例外為其等有利之認定（最高法院109年度台上字第4986號判決意旨參照）。
⒉被告賴永祥部分：
⑴被告賴永祥就附表編號1、2、4至11之販賣第一、二級毒品、
轉讓第一級毒品、轉讓第二級毒品（禁藥）犯行於偵查、審理中均坦白承認，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⑵被告賴永祥就附表編號3之販賣第一級毒品犯行，雖於警詢、
偵訊均陳稱係轉讓第一級毒品海洛因給林小翠云云（見警6877號卷第8頁反面至第9頁；他1949號卷第132至133頁），惟警方、檢察官當時尚未詢問過證人林小翠，無從確認被告賴永祥此部分犯行（惟從譯文內容林小翠詢問、提及「兩種都有嗎」等語【見警6877號卷第69頁反面】，檢警自已發覺被告賴永祥此部分犯行，並無自首問題；附表編號4部分之通訊譯文內容也見雙方聯繫交易之情形【見警6877號卷第70頁】，警方更將被告賴永祥列為「毒販」，亦無自首問題），警方、檢察官尚無法諭知被告賴永祥此部分涉犯之具體罪名，僅泛泛告知其違反毒品危害防制條例等語（見警6877號卷第4頁；他1949號卷第131頁），惟經本院勘驗偵訊錄音結果，被告賴永祥向檢察官表示略以：因警方態度欠佳，所以我想說我再配合檢察官就好，本案我都承認等語（見本院920號卷二第190至191頁本院勘驗筆錄），而被告賴永祥對於其他部分犯行，確實於該次偵訊中均坦白承認，足見其並無逃避刑責、圖謀獲判其他較輕罪名之意，其於審理中辯稱：我是搞不清楚檢察官訊問的那次是哪一天的事情，我不是要否認等語（見本院920號卷二第229頁），尚可採信，又因警方、檢察官嗣後詢問證人林小翠後，未再訊問被告賴永祥即提起本件公訴，因已影響其防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典，依上開說明，應為有利於被告賴永祥之認定，因被告賴永祥對此部分犯行於審理中坦白承認，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒊被告林銘賢就附表編號7、8之共同販賣第二級毒品犯行，於
偵查中已坦白承認大致、主要的客觀事實（交付毒品之構成要件行為），雖然陳稱販賣客體為海洛因云云，但其既承認較重之共同販賣第一級毒品情事，顯然並非避重就輕、意圖減輕罪責，應係記憶偏差所致，且被告林銘賢亦於偵訊時表明其代共同被告賴永祥轉交毒品，共同被告賴永祥會提供毒品給他施用等語（見他1949號卷第172頁及反面），可見其應已承認共同販賣毒品之主觀犯意，堪認其於偵查中自白上開犯行，其於審理中亦坦認不諱，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒋被告林玉亭於偵訊時承認客觀上轉讓毒品給林志樺之事實，
雖陳稱轉讓客體為海洛因云云，但其既承認較重之共同轉讓第一級毒品情事，顯然並非避重就輕、意圖減輕罪責，應係記憶偏差所致，又被告林玉亭於偵訊時雖表示因林志樺覺得毒品太少而不要，故未成功轉交毒品給林志樺云云，但表示知道可能構成轉讓毒品未遂罪等語（見偵3076號卷第100頁），因被告林玉亭爭執行為之既未遂，並不影響其是否自白之認定（可參閱最高法院107年度台上字第3790號判決意旨），而被告林玉亭對其轉讓第二級毒品（禁藥）犯行於審理中亦坦認不諱，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒌被告林永騰部分：⑴被告林永騰就附表編號12之販賣第二級毒品犯行，於警詢、
審理中均坦白承認，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⑵按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，所稱犯罪事實，則指符合犯罪構成要件之具體社會事實而言。又有無營利之主觀意圖，乃販賣毒品、轉讓毒品及為他人購買毒品以幫助施用等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，倘僅承認交付毒品、收取價款等客觀行為，而未坦認有營利意圖，自難認已就販賣毒品之事實為自白（最高法院111年度台上字第83號判決意旨參照）。查附表編號13、14部分：
①被告林永騰於警詢時均僅陳稱：是證人即共同被告林銘賢請
「阿富」來透過我幫他購買甲基安非他命，我就聯繫毒品上游（真實姓名詳卷，下稱某甲）來我住處，「阿富」將款項拿給我，我再將款項交給某甲，某甲將甲基安非他命交給我，我再轉交給「阿富」云云（見警6877號卷第39至40頁），依其描述之交易過程，錢與毒品僅是過手，應僅承認幫助林銘賢、「阿富」施用毒品而未承認營利之主觀意圖，難認其已自白販賣毒品之事實。
②被告林永騰於109年2月17日偵訊時陳稱：我有幫林銘賢、「
阿富」他們叫某甲來，錢跟毒品我都有過手，我沒有賺到錢，我也沒有吃他們的東西，我沒有這種想法，我絕對沒有要賺這種錢云云（見偵1318號卷二第188至190頁），更見其否認營利之主觀意圖，難認其已自白販賣毒品之事實。
③被告林永騰於109年2月17日本院偵查中羈押訊問時表示：是
證人即共同被告林銘賢打電話拜託我，我就找某甲，結果「阿富」來我家之後等一下子，某甲就來了，我只是幫忙林銘賢向某甲購買甲基安非他命云云（見本院13號卷第34至35頁），其對於檢察官主張販賣毒品之事實仍作上開抗辯，並未坦認營利之主觀意圖，難認其已自白販賣毒品之事實。
④被告林永騰於109年3月10日偵訊時表示：證人即共同被告林
銘賢打電話拜託我看有沒有毒品，說會找「阿富」來拿，我就叫某甲過來，他們有沒有交易我不知道，我沒有好處云云（見偵1318號卷二第207至208頁），其對於檢察官主張販賣毒品之事實仍作上開抗辯，並未坦認營利之主觀意圖，難認其已自白販賣毒品之事實。
⑤被告林永騰於109年3月20日偵訊時表示：當時「阿富」及某
甲都在我住處，林銘賢如果向某甲拿到的毒品不好，我不用負責，因為我們是各自買自己的云云，辯護人也為其抗辯應構成幫助施用云云（見偵1318號卷二第215至219頁），可見被告林永騰仍未坦認營利之主觀意圖，難認其已自白販賣毒品之事實。
⑥綜上所述，被告林永騰既未於偵查中坦認營利之主觀意圖，
自非屬自白販賣第二級毒品之事實，其雖於本院審理時坦承此部分犯行，仍與修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定不符。
㈧毒品危害防制條例第17條第1項之說明：
毒品危害防制條例第17條第1項（按：本項規定未修正）所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員，因而對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。換言之，供出毒品來源，及查獲相關他人犯罪，二種要件兼具，始得享受寬典。從而，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑，猶須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行（最高法院111年度台上字第2897號判決意旨參照）。經查：
⒈被告賴永祥雖稱其本案毒品來源為「某乙」（該人之綽號詳
見本院920號卷一第220頁），惟其表示：我不知道某乙之真實姓名，警方可能找不到，此部分不聲請函詢檢警等語（見本院920號卷一第220頁），則被告賴永祥既無法提供檢警足以追查某乙之相關資料，檢警自無從查獲其人，且被告賴永祥另案經本院調查供出毒品來源情形，亦經雲林縣警察局函覆稱未因其供述而查獲某乙等語（見本院920號卷二第123頁），自與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，被告賴永祥之辯護人請求依此規定減刑云云（見本院920號卷一第231至237頁），並非有據。
⒉被告林永騰雖陳稱其本案毒品來源為共同被告賴永祥及某甲
（見本院920號卷一第216至217頁、第247頁；本院920號卷二第192至193頁），惟經本院函詢臺灣雲林地方檢察署、彰化縣警察局彰化分局之結果，該等偵查機關均表示未因被告林永騰之供述而查獲共同被告賴永祥或某甲等語（見本院920號卷一第367至369頁、第445頁），共同被告賴永祥於本院審理時也否認此情（見本院920號卷二第192頁），被告林永騰則表示對於此部分無其他證據聲請調查等語（見本院920號卷二第193頁），自無從認定偵查機關已因被告林永騰之供述而查獲其毒品來源，不符毒品危害防制條例第17條第1項之減輕規定。
⒊至於被告林玉亭、林銘賢部分，其等毒品來源固均為共同被
告賴永祥，惟因共同被告賴永祥已先經檢警執行通訊監察，且經相關證人指證在前，足認共同被告賴永祥該等犯行已先被查獲，自與毒品危害防制條例第17條第1項之減輕規定不合（可參閱最高法院110年度台上字第3245號判決意旨）。
㈨刑法第59條之說明：
⒈按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權
，責其依刑法第57條規定，衡酌行為人及其行為等具體情況，為個案之整體刑罰評價，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」所指「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，其內容並非全然不同；是如為此項裁量時，應就被告全部犯罪情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑是否猶嫌過重等等，以為判斷，並於判決理由內詳加說明，始稱適法。申言之，同為販賣第二級毒品之被告，其素行、原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑不可謂不重，於此情形，倘依其情狀，當事人已主張犯罪情節輕微、有顯可憫恕之情狀，並指出證明方法，參諸司法院釋字第775號解釋理由書之意旨及刑事訴訟法第289條第2項規定，法院審判時就該等攸關刑罰減輕其刑之事實及科刑資料，自應踐行周詳調查及充分辯論，並具體說明得否適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，而與憲法罪刑相當原則無違（最高法院111年度台上字第264號判決意旨參照）。⒉被告賴永祥所犯如附表編號1至4所示之販賣第一級毒品犯行
，其販賣之價格並非甚鉅，交易對象為2人，相較於長期、大量販賣而獲取暴利之毒梟而言，被告賴永祥所為對社會秩序與國民健康之危害，輕重顯然有別，而販賣第一級毒品罪最低法定本刑為無期徒刑，被告賴永祥上開犯行依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，所得量處之最低度刑為有期徒刑15年，有情輕法重之處，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑，並遞減輕之。
⒊被告賴永祥、林銘賢所犯之販賣第二級毒品罪，經依修正前
毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，最低可量處有期徒刑3年6月，並無情輕法重、在客觀上足以引起一般同情而堪憫恕之處，自與刑法第59條規定不合。
⒋被告林永騰所犯如附表編號13至14所示之販賣第二級毒品罪
，不符修正前毒品危害防制條例第17條第2項之減輕規定，已如前述，本院考量其販賣甲基安非他命之金額為新臺幣（下同）3000元以下之小額交易，相較於長期、大量販賣而獲取暴利之毒梟而言，犯罪情節顯然較為輕微，且被告林永騰於偵查中已坦認客觀事實，僅爭執主觀營利意圖，檢察官起訴後即對此情坦承不諱，本院認處以其修正前毒品危害防制條例第4條第2項最低法定刑有期徒刑7年，有情輕法重之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。至於被告林永騰所犯如附表編號12所示之販賣第二級毒品罪，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，已無情輕法重可言，不符合刑法第59條之減刑規定。
㈩量刑說明：
爰以行為人之責任為基礎，審酌：
⒈被告賴永祥有毒品危害防制條例、偽造文書等前案紀錄；被
告林銘賢有竊盜、詐欺、毒品危害防制條例等前案紀錄；被告林玉亭前因施用毒品案件，分別經臺灣彰化地方法院以103年度訴字第310號判決判處有期徒刑11月（嗣經臺灣高等法院臺中分院、最高法院駁回上訴確定）、臺灣臺中地方法院以104年度審訴字第1045號判決判處有期徒刑9月確定，經接續執行，於105年6月28日縮短刑期假釋出監，迄105年11月10日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢；被告林永騰有毒品危害防制條例等前案紀錄（見本院920號卷二第245至315頁；本院920號卷三第25至34頁臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份）。
⒉被告賴永祥、林銘賢、林玉亭、林永騰各次販賣、轉讓毒品（禁藥）之數量、價額、對象等情節及參與程度。
⒊被告賴永祥、林銘賢、林玉亭、林永騰對於犯行均坦認不諱之犯後態度。
⒋被告賴永祥、林銘賢、林玉亭、林永騰自陳：被告賴永祥為
高中畢業之學歷，未婚亦無子女、父母已70多歲、曾從事工業；被告林銘賢為國中畢業之學歷、未婚亦無子女、獨居、從事工業、因好奇心接觸毒品；被告林玉亭為國中肄業之學歷、離婚、育有1名年幼子女、從事看護工作；被告林永騰為高中畢業之學歷、離婚、育有2名成年子女、與父母同住、父親嚴重中風（領有中度身心障礙證明，見本院920號卷二第75頁）、曾從事早餐店工作（見本院920號卷二第234至236頁；本院920號卷三第14至15頁）等生活狀況。
⒌綜合考量上情及其他一切情形，分別量處被告賴永祥、林銘
賢、林玉亭、林永騰如附表所示之刑（又被告林玉亭所犯之轉讓禁藥罪，其法定刑為7年以下有期徒刑，雖不符刑法第41條第1項前段得易科罰金之規定，但本案宣告刑依同條第3項規定，得聲請易服社會勞動），並就被告賴永祥、林銘賢、林永騰所犯之罪刑，考量各罪罪質差異、販賣、轉讓對象、犯罪情節、時間差距等一切情形，各定其應執行刑如主文所示。
六、沒收：㈠犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。次按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪。而共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，係以共犯各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限（最高法院110年度台上字第3992號判決意旨參照）。經查：
⒈附表編號1至8所示，被告賴永祥販賣第一、二級毒品犯行，
其向該等購毒者收取、獲得附表編號1至8所示之價金，均為其犯罪所得，本應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，惟上開現金由被告賴永祥收受後，已與被告賴永祥原有之（現金）財產發生混合效果，而喪失「原物」之概念，屬於全部不能「原物」沒收之情形，均應依刑法第38條之1第3項規定，於附表各次主文項下逕追徵其價額（逕行追徵之見解，可參閱臺灣高等法院暨所屬法院110年法律座談會刑事類提案第4號研討結果）。
⒉附表編號7、8部分，被告林銘賢坦承共同被告賴永祥因其代
為轉交毒品、收受價金，故有請其施用甲基安非他命，每次的量價值約100、200元等語（見本院920號卷三第13頁），自屬被告林銘賢之犯罪所得，因被告林銘賢已施用完畢無從沒收，應於其附表各次主文項下逕追徵其價額（依罪疑惟輕原則，以最有利被告林銘賢之認定標準即各為100元）。又被告賴永祥、林銘賢就此部分犯行固然屬於共同正犯，但依被告賴永祥支配此部分之犯罪情節而言，其並無與被告林銘賢共同支配此部分販賣毒品犯罪所得之意，故被告賴永祥雖有請被告林銘賢施用毒品之情形，但此並非兩人分配犯罪所得，而屬被告賴永祥之犯罪成本，不得於其犯罪所得之計算中扣除。
⒊附表編號12至14所示，被告林永騰販賣第二級毒品犯行，其
向該等購毒者收取、獲得附表編號12至14所示之價金，均為其犯罪所得，本應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，惟上開現金由被告林永騰收受後，已與被告林永騰原有之（現金）財產發生混合效果，而喪失「原物」之概念，屬於全部不能「原物」沒收之情形，均應依刑法第38條之1第3項規定，於附表各次主文項下逕追徵其價額㈡供犯罪所用之物：
按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查：
⒈另案（本院109年度訴字第498、634號，下合稱甲案）扣案之
OPPO廠牌行動電話1支（含搭配使用之門號0000000000號SIM卡1張，即甲案判決附表四編號10所示，詳見本院920號卷二第91至95頁），係被告賴永祥所有，供其犯本案附表編號6販賣第二級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，本院所為之甲案判決雖已對被告賴永祥宣告沒收此行動電話（見本院920號卷二第125至162頁），但迄今尚未確定，本院仍應予宣告沒收。
⒉甲案扣案之OPPO廠牌行動電話1支（含搭配使用之門號000000
0000號SIM卡1張，即甲案判決附表四編號11所示，詳見本院920號卷二第91至95頁），雖係供被告賴永祥犯本案附表編號5販賣第二級毒品犯行所用之物，惟業經本院以甲案判決對甲案被告即該行動電話所有人 謝欣玫 宣告沒收確定（見本院920號卷二第177頁）而收歸國有，本案已無再予宣告沒收之必要。
⒊附表編號7、8部分，被告林銘賢持用之0000000000門號行動
電話並未扣案，被告林銘賢陳稱該支行動電話是其女友申請（見警6877號卷第13頁），其已將該支行動電話歸還給女友，其女友完全不知道我使用該支行動電話之用途等語（見本院920號卷一第219頁；本院920號卷三第13頁），因行動電話為一般生活用具，男女朋友間基於感情基礎借用，自第三人沒收之觀點，其女友欠缺提供或取得犯罪物之可責性，也欠缺證據證明被告林銘賢有阻礙犯罪物沒收之故意，是本院認為對其女友沒收此行動電話，或對被告林銘賢宣告追徵其價額，有過苛之虞且欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
⒋附表編號11部分，被告林玉亭持用之三星廠牌行動電話1支（
含門號0000000000號SIM卡1張），係被告林玉亭所有而扣於甲案之物（詳見本院920號卷二第119頁），雖經本院以甲案判決宣告沒收，但尚未確定，依最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定謂：「於法規競合之例，行為該當各罪之構成要件時，依一般法理擇一論處，有關不法要件自須整體適用，不能各取數法條中之一部分構成而為處罰，此乃當然之理。但有關刑之減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，自非不能割裂適用」是雖被告林玉亭此部分應論處轉讓禁藥罪，但仍有毒品危害防制條例第19條第1項規定之適用，本院依此規定對被告林玉亭宣告沒收。
⒌扣案之蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張
）是被告林永騰所有，供其犯本案附表編號13、14販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定對其宣告沒收。
⒍附表編號1至4、9、10部分，被告賴永祥持用之IMEI碼000000
000000000號之行動電話並未扣案，被告賴永祥表示現已不知去處等語（見本院920號卷二第230頁），本院考量被告賴永祥此部分犯行迄今相隔已有相當時間，而現今行動電話申辦容易，實屬日常生活不可或缺、相當常見且具有可替代性之用具，考量執行作業成本，並審酌犯罪物沒收具有類似刑罰之性質，本可併於量刑適當衡量，是認為宣告沒收此行動電話欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李文潔提起公訴、檢察官魏偕峯追加起訴，檢察官陳淑香、魏偕峯到庭執行職務。
中華民國111年6月30日
刑事第七庭審判長法官王子榮
法官簡廷恩
法官潘韋丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官郭美儀中華民國111年7月4日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7500萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣500萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
編號犯罪事實罪名、宣告刑及沒收1賴永祥基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於108年12月11日0時7分至8時36分許許，以IMEI碼000000000000000號之行動電話（下稱180號行動電話）與持用門號0000000000號行動電話之邱雲情聯繫毒品交易事宜後不久，賴永祥在雲林縣斗南鎮大德商工大門對面，販賣第一級毒品海洛因給邱雲情，並收取價金新臺幣（下同）3000元而完成交易。賴永祥犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年玖月。應追徵不能沒收之犯罪所得價額新臺幣參仟元。2賴永祥基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於108年12月14日21時1分許至翌（15）日8時24分許，以180號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之邱雲情聯繫毒品交易事宜後不久，在雲林縣斗六市虎溪里某處，販賣第一級毒品海洛因給邱雲情，並收取價金5500元而完成交易。賴永祥犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年拾月。應追徵不能沒收之犯罪所得價額新臺幣伍仟伍佰元。3賴永祥基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於108年12月16日9時32分許、同日19時21分許，以180號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之林小翠聯繫毒品交易事宜後，在雲林縣斗六市西平路之快炒店，販賣第一級毒品海洛因給林小翠，並收取價金500元而完成交易。賴永祥犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年柒月。應追徵不能沒收之犯罪所得價額新臺幣伍佰元。4賴永祥基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於108年12月20日7時7分許至7時59分許，以180號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之林小翠聯繫毒品交易事宜後，在雲林縣斗六市西平路之快炒店，販賣第一級毒品海洛因給林小翠，並收取價金500元而完成交易。賴永祥犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年柒月。應追徵不能沒收之犯罪所得價額新臺幣伍佰元。5賴永祥基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於108年10月7日5時09分許，以0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之林永騰聯繫毒品交易事宜後，在雲林縣斗六市大學路3段與忠孝路交岔路口附近之公園，販賣第二級毒品甲基安非他命給林永騰，並收取價金500元而完成交易。賴永祥犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。應追徵不能沒收之犯罪所得價額新臺幣伍佰元。6賴永祥基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於108年10月18日4時15分至4時28分許，以OPPO廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張）與持用門號0000000000號行動電話之林永騰聯繫毒品交易事宜後，在雲林縣斗六市西平路之加油站，販賣第二級毒品甲基安非他命給林永騰，並收取價金500元而完成交易。賴永祥犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。另案（本院109年度訴字第498、634號）扣案之OPPO廠牌行動電話壹支（含門號0000000000SIM卡壹張）沒收之；應追徵不能沒收之犯罪所得價額新臺幣伍佰元。7賴永祥及林銘賢共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於108年11月13日5時28分前某時，由賴永祥以不詳方式與林永騰聯繫毒品交易事宜後，賴永祥即將甲基安非他命1小包交付給林銘賢，委請林銘賢轉交給林永騰並收取款項。嗣林永騰於108年11月13日5時28分許，以門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之林銘賢連絡後不久，由林銘賢在雲林縣斗六市西平路住處樓下，販賣該小包第二級毒品甲基安非他命給林永騰並收取價金1000元而完成交易，林銘賢再將該1000元價金轉交給賴永祥。賴永祥共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。應追徵不能沒收之犯罪所得價額新臺幣壹仟元。林銘賢共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。應追徵不能沒收之犯罪所得價額新臺幣壹佰元。8賴永祥及林銘賢共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於108年12月19日22時43分前某時，由賴永祥以不詳方式與林永騰聯繫毒品交易事宜後，賴永祥即將甲基安非他命1小包交付給林銘賢，委請林銘賢轉交給林永騰並收取款項。嗣林永騰於108年12月19日22時43分許，以門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之林銘賢連絡後不久，在林銘賢雲林縣斗六市西平路住處附近之便利商店，販賣該小包第二級毒品甲基安非他命給林永騰並收取價金500元而完成交易，林銘賢再將該500元價金轉交給賴永祥。賴永祥共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。應追徵不能沒收之犯罪所得價額新臺幣伍佰元。林銘賢共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。應追徵不能沒收之犯罪所得價額新臺幣壹佰元。9賴永祥基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於108年12月18日10時5分至11時30分許，以180號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之林玉亭聯繫後不久，在雲林縣○○市○○路000號之301室，無償轉讓第一級毒品海洛因（無證據證明達淨重5公克以上）給林玉亭。賴永祥犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑拾月。10賴永祥基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於108年12月22日1時22分至1時41分許，以180號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之林玉亭聯繫後不久，在雲林縣○○市○○路000號之301室，無償轉讓第一級毒品海洛因（無證據證明達淨重5公克以上）給林玉亭。賴永祥犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑拾月。11賴永祥、林玉亭共同基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，先由賴永祥於108年11月19日17時23分許前某時許，將禁藥即第二級毒品甲基安非他命1小包交付給林玉亭，委請林玉亭轉交給林志樺。嗣 林玉婷 於108年11月19日17時23分許，以三星廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張）與持用門號000000000000號行動電話之林志樺聯繫後，在雲林縣○○市○○路0號，無償轉讓該包禁藥即第二級毒品甲基安非他命給林志樺。賴永祥共同犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。林玉亭共同犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。另案（本院109年度訴字第498號）扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之。12林永騰基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於108年8月中旬某日，在雲林縣○○市○○○路0段000號之統一便利商店保庄門市，販賣第二級毒品甲基安非他命給彭昶勝，並收取價金1000元而完成交易。林永騰犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。應追徵不能沒收之犯罪所得價額新臺幣壹仟元。13林永騰基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於108年12月21日3時15分許、3時55分許，以蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，下稱0963號行動電話）與持用門號0000000000行動電話之林銘賢聯繫毒品交易事宜後，林永騰於同日4時許，在其雲林縣斗六市鎮東路之住處，自林銘賢所委託合資購毒之真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿富」的成年男子處收取價金3000元後，林永騰即向不詳之毒品上游取得第二級毒品甲基安非他命，並留取不詳重量之甲基安非他命後，交付所餘之第二級毒品甲基安非他命給「阿富」完成交易。嗣「阿富」再將購得之甲基安非他命依出資數額轉交給林銘賢。林永騰犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。扣案之蘋果廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之；應追徵不能沒收之犯罪所得價額新臺幣參仟元。14林永騰基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於108年12月22日1時8分許，以0963號行動電話與持用門號0000000000行動電話之林銘賢聯繫毒品交易事宜後，林永騰於同日2時許，在其雲林縣斗六市鎮東路之住處，自林銘賢所委託合資購毒之「阿富」處收取價金2500元後，林永騰即向不詳之毒品上游取得第二級毒品甲基安非他命，並留取不詳重量之甲基安非他命後，再交付所餘之第二級毒品甲基安非他命給「阿富」完成交易。嗣「阿富」再將購得之甲基安非他命依出資數額轉交給林銘賢。林永騰犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。扣案之蘋果廠牌行動電話壹支（含扣案之門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之；應追徵不能沒收之犯罪所得價額新臺幣貳仟伍佰元。【通訊監察譯文附表】：
編號時間通訊監察譯文內容備註1108年12月11日0時7分20秒【B撥給A】A:000000000000000（賴永祥)B:0000000000（邱雲情）①佐證犯罪事實附表編號1。②通訊監察譯文出處：警6877號卷第81頁及反面。A:喂B:睡飽了嗎A:睡飽了B:阿你是現在「那種的」?還是明天?A:明天啦B:明天齁?好啦明天OK啦， 阿明 天幾點A:八點半，卡準時欸B:好啦好。A:八點半B:好，你再打給我。108年12月11日8時14分59秒【B撥給A】A:000000000000000（賴永祥)B:0000000000（邱雲情）A:喂B:喂A:我現在人在斗南欸，你有辦法繞過來嗎?B:斗南喔?A:對B:幾點會回來?A:因為我現在在斗南，在斗南之前大的岔路，對面有個堤岸這而已。B:阿你幾點會回來A:可能要再一陣子B:還要一陣子喔?A:對，你若過來，斗南這條路到底，車對面就堤岸了嘛B:對A:你若有辦法我們就在那相等B:好啦108年12月11日8時35分42秒【B撥給A】A:000000000000000（賴永祥)B:0000000000（邱雲情）A:喂B:我到了喔A:好108年12月11日8時36分56秒【B撥給A】A:000000000000000（賴永祥)B:0000000000（邱雲情）A:喂B:你是要再進去還是路旁這就好?A:再進來，中間那有間學校，我們約在那就好，好像 忠覺 還是什麼的樣子B:堤岸旁那間國小嗎A:對B:你多久會到A:我再大概五分鐘，最慢啦B:好啦，快一點欸2108年12月14日21時1分56秒【B撥給A】A:000000000000000（賴永祥)B:0000000000（邱雲情）①佐證犯罪事實附表編表2。②通訊監察譯文出處：警6877號卷第82頁。A:喂B:喂在睡嗎A:黑阿B:現在過去方便嗎A:現在喔?B:對阿A:明天……B:明天喔?A:黑阿B:好啦不然明早8:30A:你再打給我好了，你從醫院要走時打給我B:要到加油站之前嗎?A:沒，你從醫院要走時打給我，不一定會在加油站B:好啦我8:30那時要過去時會打給你A:好啦108年12月15日3時27分36秒【B傳簡訊給A】A:000000000000000（賴永祥)B:0000000000（邱雲情）5.5一份108年12月15日8時24分18秒【B撥給A】A:000000000000000（賴永祥)B:0000000000（邱雲情）A:喂B:喂阿你在哪A:你要跟那個……我們之前約的那個……到現場(音譯)嗎B:阿好，我到了欸A:好好，到現場(音譯)欸3108年12月16日9時32分09秒【A撥給B】A:000000000000000（賴永祥)B:0000000000（林小翠）①佐證犯罪事實附表編號3。②通訊監察譯文出處：警6877號卷第82頁反面。B:喂A:喂，怎樣B:阿兩種都有嗎A:現在嗎?現在，對B:阿我朋友……阿，啊我要過去斗六找?A:你現在要去斗六?你過去到斗六大概多久B:大概25分鐘吧A:現在幾點?B:9:35A:我差不多10:15B:好，阿在哪?A:全家好了B:哪個全家A:虎尾街那(C:高速公路下)A:高速公路下你有比較快嗎B:在哪我不知道阿A:西螺?B:不要啦A:斗六啦全家喔B:虎尾街那嗎A:恩。108年12月16日19時21分58秒【B撥給A】A:000000000000000（賴永祥)B:0000000000（林小翠）A:喂B:你在哪A:我現在要繞出來啦我迷路你在哪B:我在前面 阿惠 滷肉飯你知道嗎A:你稍等一下再前面靠斗六那邊嗎B:嘿阿A:差不多百公尺吧左手邊B:好好好4108年12月20日7時7分38秒【B撥給A】A:000000000000000（賴永祥)B:0000000000（林小翠）①佐證犯罪事實附表編號4。②通訊監察譯文出處：警6877號卷第83頁及反面。A:喂B:阿你昨天……A:昨天不小心睡著B:阿今天要去哪找你A:一樣阿惠B:不能睡著啦A:不會了B:我在那邊等很久之後就回家了A:阿不然那種的怎跟我說你昨天去他們那附近B:你不是說叫我去阿惠A:對阿阿惠怎去他們那附近B:齁……不要睡著了欸A:阿惠是去哪你知道嗎B:我知道阿滷肉飯那嘛108年12月20日7時59分23秒【B撥給A】A:000000000000000（賴永祥)B:0000000000（林小翠）A:喂B:喂，我要到了A:好5108年10月18日4時15分42秒【B撥給A】A:0000000000（賴永祥)B:0000000000（林永騰）①佐證犯罪事實附表編號6。②通訊監察譯文出處：警6877號卷第5頁反面、第80頁及反面。A:喂B:喂，老大...我快死掉了，你在哪我去找你?A:我在家阿。B:喔，好。A:喂。你在哪?B:我在家阿。打整晚了。A:好，昨晚我...108年10月18日4時28分30秒【B撥給A】A:0000000000（賴永祥)B:0000000000（林永騰）A:喂B:在樓下。A:好。6108年12月18日10時52分21秒【B撥給A】A:000000000000000（賴永祥)B:0000000000（林玉亭）①佐證犯罪事實附表編號9。②通訊監察譯文出處：警6877號卷第83頁。A:喂B:阿失蹤了嗎A:沒啦，我在睡覺啦B:睡醒沒A:起來了阿B:阿等等到斗六打給你啦A:好啦108年12月18日11時30分03秒【A撥給B】A:000000000000000（賴永祥)B:0000000000（林玉亭）A:喂B:喂，要去哪找你A:你去那吃東西的那裡，什麼阿惠的，滷肉飯B:好，我快到了喔A:好阿7108年12月22日11時22分02秒【B撥給A】A:000000000000000（賴永祥)B:0000-000000（林玉亭）①佐證犯罪事實附表編號10。②通訊監察譯文出處：警6877號卷第83頁反面。閒聊中...(0:00-05:15)B:阿你在哪?A:在家阿?B:在哪一間房?A:加油站旁這間房啦B:好啦，過去找你108年12月22日11時41分35秒【B撥給A】A:000000000000000（賴永祥)B:0000-000000（林玉亭）A:怎樣B:開門喔A:稍等一下8108年12月21日3時15分49秒【B撥給A】A:0000000000（林永騰）B:0000000000（林銘賢）①佐證犯罪事實附表編號13。②通訊監察譯文出處：警2666號卷第61頁。A:喂B:喂 亮哥 喔，我問你喔，現在處理的到嗎?A:阿但是要有錢阿B:我知道，我差不多拿兩百，我總共兩百阿A:阿就是說你若拿三千塊我去拿阿B:好阿也是可以，這樣我待會叫阿富去好嗎A:好阿B:阿富起來我拿錢給他，你倒一些，我待會順便拿給你吃紅的A:他若要出發時你再打給我一下，我馬上打一下。108年12月21日3時55分02秒【B撥給A】A:0000000000（林永騰）B:0000000000（林銘賢）A:喂B:喂亮哥，他過去了A:好B:然後跟你講一下，你1000，你弟500，在你手上，你要給不給他隨你，然後我這個幣剛剛我不能任何人了，跟你講一下A:你叫阿富拿過來嗎B:嘿A:好9108年12月22日1時08分10秒【B撥給A】A:0000000000（林永騰）B:0000000000（林銘賢）①佐證犯罪事實附表編號14。②通訊監察譯文出處：警2666號卷第61及反面。A:喂B:喂亮哥，你旁邊有人嗎A:沒有B:有辦法像昨天那樣嗎A:有欸B:有喔，那我待會麻煩那個阿富過去，阿看能不能不要挖那麼 大仔 ，一次就沒了A:沒啦，那個就他們來，後來又在這坐阿， 阿富仔 現挖給他們吃的，我不會啦B:待會再麻煩你A:好阿，最好是看有沒有分數拿一些來玩一下B:分數喔?我現在咬到剩40幾萬了，你再等我一下A:好啦