裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1640號刑事判決
裁判日期：民國100年12月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1640號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳君仰選任辯護人吳春生律師
林樹根 律師 邱麗妃 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第590號中華民國100年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第3504號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳君仰明知甲基安非他命、MDMA（即搖頭丸）均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品；愷他命、 硝甲西 泮（即一粒眠、紅豆）均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，均不得販賣、轉讓及持有（第三級毒品達純值淨重20公克以上）。竟分別為下列行為：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命、MDMA及販賣第三級毒品
愷他命、 硝甲西泮 以營利之犯意，先後於附表一編號1、2、3號所示時間、地點，販賣如附表一編號1至3所示數量、種類之第二、三級毒品予 陳柏志 共3次（販賣時間、地點、毒品種類及數量、販賣金額、販賣方式，均詳見附表一編號1至3）。嗣警方於民國99年4月29日3時許，在陳柏志位於高雄市○○區○○街○○號12樓之2住處查獲陳柏志，並扣得陳柏志於附表一編號1、2、3號所示時間、地點，向陳君仰購入後用餘之第二級毒品甲基安非他命18包（驗後淨重共74.509公克）、MDMA610顆（檢驗後淨重共176.976公克），及第三級毒品愷他命10包（檢驗後淨重共200.088公克）、硝甲西泮1300顆（檢驗後淨重共258.404公克）等物。
㈡又基於販賣第二級毒品甲基安非他命、MDMA及販賣第三級毒
品愷他命、硝甲西泮以營利之犯意，先後於附表一編號4至
9所示時間、地點，販賣如附表一編號4至9所示數量、種類之第二、三級毒品予陳柏志共6次（販賣時間、地點、毒品種類及數量、販賣金額、販賣方式，均詳見附表一編號4至9）。
㈢復基於轉讓第二級毒品MDMA之犯意，及販賣第二級毒品MDMA
及販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，先後於附表二編號
1至3所示時間、地點，轉讓及販賣如附表二編號1至3所示之第二、三級毒品予 洪慶鐘 共3次（販賣或轉讓時間、地點、販賣或轉讓之毒品種類及數量、販賣金額、行為方式，均詳見附表二編號1至3）。 嗣為警 於100年1月28日10時許，在洪慶鐘位於高雄市○○區○○○路81之13號住處查獲洪慶鐘，並扣得洪慶鐘於附表二編號3號所示時間、地點，向陳君仰購入後用餘之第二級毒品搖頭丸209粒（重量為69.13公克）、第三級毒品愷他命43包（檢驗後淨重共34.885公克）及洪慶鐘所有之電子磅秤1台、夾鏈袋94個、保險箱
1個、愷他命吸管1支、施用愷他命卡片1張、湯匙1支及行動電話2支（內有門號卡：0000000000、0000000000號）等物。
二、陳君仰基於販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命以營利之犯意，於100年1月12日晚間某時，在高雄市○○路「巨星PUB」內，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿輝 」之男子，以新台幣（下同）12萬元之代價，販入第二級毒品MDMA100顆及第三級毒品愷他命500公克，伺機販賣予不特定人牟利。
嗣為警於100年1月28日17時25分許，在陳君仰位於高雄市○○區○○○路○○○號5樓之2住處查獲，並扣得其於上開時間、地點向「阿輝」購入後，用餘之第二級毒品MDMA42顆（毛重12.68公克、檢驗後淨重11.485公克）、第三級毒品愷他命6包（毛重共460.37公克，檢驗前純值淨重約449.41公克）、被告所有供販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命所用之電子磅秤1台、預備供販賣毒品所用之分裝袋299個、供附表一編號9及附表二編號1、2所示犯罪所用之行動電話1支（含SIM卡，門號0000000000、IMEI：000000000000000），及與本案無關之施用愷他命卡片（東京藥局積利卡）1張、施用愷他命K盤1個、新台幣（下同）50,100元、行動電話4支（內有門號卡：0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號）等物，而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。被告陳君仰於偵查及原審、本院審判中均自白上開販賣第二、三級毒品罪、轉讓第二級毒品罪等犯罪事實。
理由
甲、程序方面（證據能力之判斷）：
一、證人陳柏志、洪慶鐘於偵查中證述之證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。證人陳柏志、洪慶鐘於檢察官偵查中所為之陳述，業經具結而為證述，查無檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告及辯護人均不爭執其證據能力，且證人洪慶鐘業經原審法院行交互詰問程序，被告之對質詰問權已獲得保障，依上說明，證人陳柏志、洪慶鐘於偵查中之證詞自均具有證據能力。
二、監聽譯文之證據能力：再按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值，此有最高法院97年度台上字第2023號判決意旨可資參照。查改制前高雄縣政府警察局自99年7月15日起至99年10月8日止，對被告所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，經原審法院核發99年聲監字第1440號、99年聲監續字第2631號、99年聲監續字第2895號通訊監察書准予監聽（見臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第3504號偵查卷《下稱3504號偵查卷》第261至265頁）；自99年9月8日起99年11月5日止，對被告使用之門號0000000000號行動電話，及證人陳柏志使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，經原審法院核發99年聲監字第1880號、99年聲監續字第3259號通訊監察書准予監聽（見3504號偵查卷第259至260、267至268頁）；自99年11月5日起至99年12月31日止，對被告使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，經原審法院核發99年聲監字第2357號、99年聲監續字第3842號通訊監察書准予監聽（見3504號偵查卷第257至258、269至270頁），有上開通訊監察書各1份在卷為憑，均為合法之通訊監察。在通訊監察期間取得被告與證人陳柏志、洪慶鐘以上述行動電話對話之錄音，並無違法取證之瑕疵，依此核發之通訊監察書所監聽之譯文，業經被告及其辯護人、檢察官就各該監聽譯文所示對話內容之證據能力均不爭執（見原審法院100年度訴字第590號卷《下稱原審法院卷》第43頁），是各監聽譯文所表彰，依法律規定程序取得之語音證物內容，均具有證據能力。
三、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本判決所引用之其他證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，且均經本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定事實之證據。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、認定事實之證據及理由：㈠上開事實，業據被告陳君仰於警詢、偵查、原審及本院審理
時均坦承不諱（見3504號偵查卷第3至5、103至104、11
8至122、190至193、197至199頁、原審法院卷第125至132頁），核與證人陳柏志於警詢、偵查時證述其向被告購買毒品之時間、地點、種類、數量、金額及過程等語（見3504號偵查卷第37至38、41至45、235至237、241至244、279、280、287頁背面），及證人洪慶鐘於警詢、偵查與原審法院審理時證述向被告購買毒品之時間、地點、種類、數量、金額及過程等語（見3504號偵查卷第33至34、99至
102頁、原審法院卷第86至108頁）大致相符，並有被告所使用之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話，於附表一編號4至9所示時間，與陳柏志使用之門號0000000000、0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文（見3504號偵查卷第72、130至135、136至138、140至14
2、147至149、150至151頁），及被告使用之門號0000000000行動電話於附表二編號1、2所示時間，與洪慶鐘使用之門號0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文（見3504號偵查卷第153、158至160、169至170頁）各1份附卷可佐。又警方於99年4月29日3時許，在陳柏志位於高雄市○○區○○街○○號12樓之2住處查獲之上開物品，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，其中白色晶體18包含有第二級毒品甲基安非他命成分（檢驗前淨重共計74.599公克，驗後淨重共計74.509公克），淺綠色圓錠1包（含16
4顆，檢驗前淨重49.886公克、檢驗後淨重49.878公克）、淺紅色圓錠1包（含49顆，檢驗前淨重14.7公克、檢驗後淨重14.688公克）檢驗結果均含第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命成分，淺橘色圓錠1包（含97顆，檢驗前淨重27.454公克、檢驗後淨重27.443公克）、淺橘色圓錠1包（內含10
0顆，檢驗前淨重28.336公克、檢驗後淨重28.328公克）、淺橘色圓錠1包（內含100顆，檢驗前淨重28.342公克、檢驗後淨重28.336公克）、淺橘色圓錠1包（內含100顆，檢驗前淨重28.309公克、檢驗後淨重28.303公克）檢驗結果均含第三級毒品愷他命成分，另白色晶體粉末10包檢驗結果均含有第三級毒品愷他命成分（驗前淨重共計200.138公克，驗後淨重共計200.088公克），淺橘色扁圓錠共1,300顆均含有第三級毒品硝甲西泮（檢驗前淨重共計258.464公克，檢驗後淨重共計258.404公克），白色晶體粉末1包（檢驗前淨重0.499公克、檢驗後淨重0.494公克）含第三級毒品愷他命成分，有該院100年1月18日、報告編號00000-000至237、00000-000至339號檢驗報告各1份在卷可稽（見3504號偵查卷第309頁背面至324、第325頁至336頁背面）。警方於100年1月28日10時許，在洪慶鐘位於高雄市○○區○○○路81之3號住處查獲之上開物品，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，其中水藍色圓形錠196顆（檢驗前淨重53.455公克、檢驗後淨重53.44公克）、深藍色圓形錠9顆（檢驗前淨重3.348公克、檢驗後淨重3.328公克）均含第二級毒品MDMA成分，白色晶體粉末43包（檢驗前淨重共計34.592公克、檢驗後淨重共計34.205公克）均含第三級毒品愷他命成分，有該院100年5月31日報告編號00000-000至191號檢驗報告，及100年6月7日報告編號00000-000至355號檢驗報告各1份附卷可稽（見原審法院卷第56至57、59至80頁）。警方於100年1月28日17時25分許，在被告位於高雄市○○○路○○○號5樓之2住處，扣案之42顆水藍色圓形錠（標示毛重12.68公克，檢驗前淨重11.496公克、檢驗後淨重11.485公克），經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，呈第二級毒品MDMA陽性反應，有該院10
0年3月22日、報告編號00000-000號檢驗報告1紙在卷為憑（見3504號偵查卷第220頁）。扣案之疑似愷他命6包，經內政部警政署刑事警察局鑑定，由該局編號為A1至A6，其中編號A1至A5，均為白色結晶體（檢驗前總毛重459.92公克，包裝塑膠袋總重約6.15公克），隨機抽取編號A1鑑定（淨重99.72公克，取0.09公克鑑定用罄，餘99.63公克），檢出第三級毒品愷他命成分，純度約99％，推估編號A1至A5均含愷他命，檢驗前總純值淨重約449.22公克；編號A6為白色粉末（檢驗前毛重0.46公克，包裝塑膠袋總重約0.26公克，取0.08公克鑑定用罄，餘0.12公克），檢出第三級毒品愷他命成分，純度約98％，檢驗前純值淨重約0.19公克，有該局100年4月22日刑鑑字第1000040349號鑑定書1紙在卷為憑（見3504號偵查卷第223頁）。
㈡關於被告在本院判決附表一編號4、附表二編號1至3所示時間、地點販賣毒品之數量及金額認定：
⒈起訴書附表一編號4謂被告於99年8月5日23時許（即附表
一編號4），販賣第二級毒品MDMA100顆及第三級毒品愷他命100公克予陳柏志之金額，為6萬元或6萬3000元云云。
而證人陳柏志於警詢時雖證稱共6萬3千元（見3504號偵查卷第43頁），然於偵查中則證稱伊忘了是拿6萬或6萬3千元給被告（見3504號偵查卷第242頁），而被告於原審法院供稱：本來說好是6萬3千元，後來陳柏志跟伊殺價，所以以6萬元成交等語（見原審法院卷第126頁），則依罪疑唯有利於被告認定之原則，認定此次交易之金額為6萬元。⒉起訴書附表二編號2謂被告於99年11月8日（即本院判決附
表二編號1）販賣第三級毒品愷他命100公克予洪慶鐘之交易金額，為每公克310元至320元云云，交易金額不明確。
依證人洪慶鐘於原審法院證稱：99年11月8日伊與被告見面後談的交易是愷他命，主要是支付愷他命1克300元的價錢等語（見原審法院卷第101至102頁），及被告於偵查中供稱：洪慶鐘於99年11月初向 伊買 愷他命100公克，每公克30
0元等語（見3504號偵查卷第104頁），自應認定被告此次係以1公克300元之價格販賣愷他命予洪慶鐘，此次交易金額為3萬元。
⒊起訴書附表二編號3（即本院判決附表二編號2），雖依證
人洪慶鐘於偵查中之證詞（見3504號偵查卷第102頁），謂被告於99年11月21日販賣第二級毒品MDMA予洪慶鐘之數量及金額，為300顆至500顆，每顆300元至320元云云，然交易數量及金額均不明確。依被告於原審法院供稱：此次交易搖頭丸之數量及金額，為500顆，1顆賣3百多元等語（見原審法院卷第130頁背面），及證人洪慶鐘於原審法院證稱：99年11月21日那次在 宏平 路，伊向被告買500顆搖頭丸等語（見原審法院卷第102、106頁），認定此次交易數量為
500顆搖頭丸，交易金額則依最有利被告之原則認定每顆為
300元，故此次交易金額為15萬元。⒋起訴書附表二編號4（即本院判決附表二編號3），謂被告
於100年1月7日或8日，以17萬餘元之代價販賣MDMA約48
0顆至500顆，及愷他命100公克予洪慶鐘云云，交易金額及數量亦不明確。查證人洪慶鐘及被告於偵查中雖均陳稱此次交易毒品為MDMA約480顆至500顆，及愷他命100公克，總金額約17萬多元（見3504號偵查卷第101、104頁），然證人洪慶鐘於100年1月28日警詢時供稱：伊最近1次向綽號「 阿山 」男子（即被告）購買毒品，是在100年1月8日左右，伊跟綽號「阿山」男子約在高雄市○○區○○路上的麥當勞，伊以17萬4千元左右買搖頭丸480顆左右及愷他命
100公克等語（見3504號偵查卷第33頁背面），已對其購買之毒品數量、金額陳述明確，故依洪慶鐘於警詢之證詞認定此次交易之數量及金額。
㈢又被告於本院判決附表二編號1部分所示時間、地點販賣第
三級毒品愷他命100公克予洪慶鐘之同時，亦有無償轉讓1顆搖頭丸予洪慶鐘試吃乙節，業據被告於原審法院供承在卷（見原審法院卷第129頁），核與證人洪慶鐘於原審法院證稱：伊於99年11月7日18時31分與被告通話後當天沒有碰面，隔天（11月8日）才試吃等語（見原審法院卷第102頁）大致相符，並有卷內通訊監察譯文所示被告與洪慶鐘於99年
11月7日18時31分51秒對話內容「A：...我是講要先『拿飯』呼、先拿給你試吃看看，你如果試吃OK呼、看你要方便進來嗎？」，及99年11月8日21時59分46秒被告與洪慶鐘之通話「A：阿按那。B：還沒，還沒有結果ㄟ，我等下打給你。」（見3504號偵查卷第158、160頁），堪以認定。又證人洪慶鐘於原審法院雖證稱：伊於99年11月8日下午3時許向被告購買愷他命時，有同時支付試吃搖頭丸的錢，應該是支付3顆搖頭丸的錢云云（見原審法院卷第103頁），惟被告於原審法院供稱：伊記得試吃都沒有向證人洪慶鐘收錢，伊記得試吃都是1、2顆，沒有3、4顆以上等語（見原審法院卷第108頁），而證人洪慶鐘於原審法院亦證稱：伊不確定試用搖頭丸是否有拿試吃的錢給被告，但伊印象中有，伊無法確定，那次試用搖頭丸的結果不好，所以沒有買等語（見原審法院卷第104頁），則應以被告所述為可採，即認定被告於此次販賣愷他命100公克予洪慶鐘時，亦有同時無償轉讓1顆搖頭丸給洪慶鐘試用。
㈣被告於100年1月12日在高雄市○○路「巨星PUB」向真實
姓名、年籍不詳綽號「阿輝」之男子，以12萬元之代價購入第二級毒品MDMA100公克及第三級毒品愷他命500公克，嗣為警於100年1月28日在被告上址住處扣得之事實，業據被告坦承在卷。被告此次購買之毒品，雖尚無人向其購買，然由被告於原審法院供稱：伊向真實姓名年籍不詳綽號「阿輝」之男子購買搖頭丸，買入價格為1顆250元左右，伊準備以1顆300元左右賣出去；搖頭丸、愷他命伊都是以1顆25
0元左右價位買進，準備以1顆300元價位左右賣出等語（見原審法院卷第132頁），足認被告買入上開第二級毒品MD
MA、第三級毒品愷他命，確係為販賣之目的販入，且有賺取差價以營利之犯意。
㈤從而，被告自白與事實相符，本案事證明確，被告陳君仰上開犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：按甲基安非他命、MDMA（即搖頭丸）均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品；愷他命、硝甲西泮（即一粒眠、紅豆）均為毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所列之第三級毒品，均不得販賣、轉讓及持有（第三級毒品達純值淨重20公克以上）。次按販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，祇須行為人以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成；故販入毒品而構成販賣毒品罪，於行為人販入之初有販賣營利之意圖，即足當之（最高法院95年度台上字第5014號判決意旨參照）。是核被告於附表一編號1、4、5附表二編號3及事實二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條第3項之販賣第三級毒品罪；於附表一編號2、3、6、7、8、9及附表二編號2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；於附表二編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪及同條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪。其持有第二級毒品及第三級毒品（純質淨重20公克以上）之低度行為，為其販賣或轉讓毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告於附表一編號1、4、5、附表二編號3及事實二，一次同時地販賣第二級毒品及第三級毒品，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。被告於附表二編號1，同時同地販賣第三級毒品及轉讓第二級毒品，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第三級毒品罪處斷。起訴書附表二編號2（即本院判決附表二編號1）雖未論及被告轉讓第二級毒品部分，然此部分與有罪之販賣第三級毒品愷他命部分，有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併與審理。被告陳君仰於偵查及原審、本院審判中均自白上開販賣第二、三級毒品罪、轉讓第二級毒品罪等犯罪事實，並各應依同條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
三、原審因依毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第8條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第38條第1項第1款、第2款之規定，並審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非他命、MDMA、愷他命及硝甲西泮對施用之人身心健康造成嚴重之戕害，並因而對社會治安產生重大危害，竟為圖不法利益，販賣上開毒品予陳柏志、洪慶鐘，且每次交易金額達數萬元至10餘萬元，情節固非輕微，然考量被告於本案查獲前，並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷，素行尚可，於偵審中坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡被告所獲利益、販賣毒品之數量、犯罪目的、手段、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一、二所示之罪，共12罪，各處如附表一、二各編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑；又販賣第二級毒品（犯罪事實二），處有期徒刑3年6月；並定其應執行刑有期徒刑12年。另就沒收部分：㈠被告就附表一編號1至9及附表二編號1至3所示犯罪事實之販賣第二、三級毒品所得共106萬5900元（18萬元＋10萬元＋10萬元＋6萬元＋4萬3000元＋5萬5千元＋4萬3000元＋5萬7900元＋7萬3000元＋3萬元＋15萬元＋17萬4000元＝1,065,900），雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各罪主刑項分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈡扣案之行動電話1支（含SIM卡，門號0000000000、IMEI：000000000000000），係被告所有，作為聯絡販毒之工具，有上揭通訊監察譯文在卷為憑，屬被告所有，供販賣附表一編號9及附表二編號
1、2第二、三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第
19條第1項規定宣告沒收之。未扣案被告販賣毒品所用之門號0000000000、0000000000號行動電話2支已經丟棄，業據被告於原審法院供述在卷（見原審法院卷第121頁背面），衡情應已滅失不存在，亦不能證明仍為被告所有，爰不宣告沒收。㈢警方於100年1月28日17時25分許，在被告位於高雄市○○○路○○○號5樓之2住處，扣案之42顆水藍色圓形錠（檢驗後淨重11.485公克），為第二級毒品MDMA，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，並於事實二之主文項下宣告之；至鑑驗耗損之MDMA既已滅失，自無庸為沒收銷燬之諭知。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第三次刑事庭決議參照）。扣案之疑似愷他命6包（檢驗前純值淨重共449.41公克），經檢驗結果，其中白色結晶體5包（檢驗前總純值淨重約
449.22公克）；白色粉末1包（檢驗前純值淨重約0.19公克），均為第三級毒品愷他命，已如前述，屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於犯人與否，均應於事實二之主文項下宣告沒收。又上揭毒品之包裝袋因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，均併予宣告沒收，至鑑驗耗損之愷他命既已滅失，自無庸為沒收之諭知。㈣扣案之被告所有之電子磅秤1台，為被告秤量第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命重量之用，為被告所有，供販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命所用之物，業據被告於原審法院供述在卷（見原審法院卷第121頁背面、132頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，為沒收之宣告（附表一編號8、附表二編號2無庸分裝，此2部分不需沒收）。分裝袋299個係被告所有，預備分裝毒品販賣所用之物，業據被告於原審法院 陳明 在卷（見原審法院卷第121頁背面），應依刑法第38條第1項第2款規定，於各罪主刑項下分別宣告沒收。及敘明㈤至於扣案被告所有愷他命卡片（東京藥局積利卡）1張、施用愷他命K盤1個，為被告所有供施用愷他命所用之物，現金50,100元為被告賭博所得，行動電話4支（內有門號卡：0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號）為被告與朋友聯絡之用，亦據被告於原審法院陳明在卷（見原審法院卷第121頁背面），均無證據證明與本案有關，均不予宣告沒收。此外，警方於99年4月29日在陳柏志上址住處扣得之第二級毒品甲基安非他命18包（驗後淨重共74.509公克）、MDMA共610顆（檢驗後淨重共176.976公克），及第三級毒品愷他命10包（檢驗後淨重共200.088公克）、硝甲西泮1300顆（檢驗後淨重共
258.404公克）等物，及於100年1月28日10時許，在洪慶鐘上址住處扣得之第二級毒品搖頭丸209粒（重量為69.13公克）、第三級毒品愷他命43包（檢驗後淨重共34.885公克）及洪慶鐘所有之電子磅秤1台、夾鏈袋94個、保險箱1個、愷他命吸管1支、施用愷他命卡片1張、湯匙1支及行動電話2支（內有門號卡：0000000000、0000000000號）等物，毒品部分因均已販賣交付予買受之陳柏志、洪慶鐘，自無庸在被告所犯販賣毒品罪名項下諭知沒收，洪慶鐘所有之其他物品亦與本案無關，均不予宣告沒收（最高法院刑事判決98年度台上字第1223號判決意旨參照）。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告陳君仰上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分（即起訴書附表二編號1部分）：
一、公訴意旨另略以：被告陳君仰基於販賣第二級毒品之犯意，於99年11月7日4時27分 許起 至同日18時31分許止，與洪慶鐘分別以門號0000000000、0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後，於同日18時許，提供第二級毒品MDMA1、2顆供洪慶鐘試用後，因品質不佳而未交易。因認被告陳君仰此部分涉有毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例）。
三、公訴意旨認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪嫌，無非以被告之供述及證人洪慶鐘之證述，並有通訊監察譯文在卷為憑，為其主要論據。
四、訊據被告固不否認於99年11月7日有與洪慶鐘於電話中聯繫販賣第二級毒品MDMA之事，惟辯稱：伊於99年11月7日18時許，與洪慶鐘通話完畢後，當天伊就沒有再跟他聯絡，伊係於99年11月8日才拿毒品給洪慶鐘試吃等語。
五、經查：㈠由卷內通訊監察譯文觀之，被告所使用門號0000000000號行
動電話，與洪慶鐘使用之門號0000000000號行動電話，於99年11月7日4時27分05秒通話內容「A（即被告）：阿你要那個、你說要好的嘛、對嗎？B（即洪慶鐘）：嘿。A：嘿啊、5嘛、5阿1阿。B：ㄟ看、看品質啦。A：一定好的啦。B：阿、那個～上次那個金幣小姐阿、A：我可不可以跟你換？A：阿我、我嘛是要跟人家找阿、我、沒關係晚上講好嗎？B：你就幫我處理掉、我另外再跟你進那個。A：
嘿。B：新的小姐按呢阿。A：阿我...沒你那講盡量、因為我要跟人家挺、B：那個、你幫我訂5阿。A：好啦、喔。...B：5...5個小姐阿。A：好」，同日11時57分47秒許洪慶鐘傳送簡訊內容「小姐什麼時候來」給被告（見偵字3504號偵查卷第158頁），及被告於原審法院供稱：99年11月7日4時27分5秒譯文內容，是洪慶鐘要請伊幫他買500顆搖頭丸，伊有答應要幫洪慶鐘訂，譯文中「金幣小姐」是指搖頭丸，「金幣」是指搖頭丸的圖案，譯文「阿你如果有消息你要跟我講喔」是代表伊還沒有確定有貨可以賣給洪慶鐘，伊還要問問看等語（見原審法院卷第128至129頁），與證人洪慶鐘於原審法院證稱：「小姐」指搖頭丸，伊說「你幫我訂5阿」，是伊要買500顆搖頭丸等語（見原審法院卷第89、90頁），固堪認定洪慶鐘於99年11月7日上開通話中向被告表示要購買500顆搖頭丸。惟由同日18時31分51秒，被告與洪慶鐘通話內容「A：你人要來市內？B：我不一定呢？A：喔好啦、OK呼，我是講要先『拿飯』呼，先拿給你試吃看看，你如果試吃OK呼，看你要方便進來嗎？B：好...」（見偵字3504號偵查卷第158頁）後，同日雙方無其他通聯紀錄，至99年11月8日12時38分41秒洪慶鐘始再以門號0000000000號打電話給被告，雙方並於同日12時43分23秒、12時50分44秒、14時32分58秒、14時33分5秒、14時57分36秒、14時59分10秒、21時59分46秒先後有通話（見偵字3504號偵查卷第159至160頁），而被告於原審法院供稱：99年11月7日18時31分51秒譯文內容，是伊打電話給洪慶鐘說要先拿搖頭丸給他試吃，伊有新的貨，但不確定品質，所以要先給他試吃；當天通完電話之後，伊就沒有再與他聯絡，99年11月8日伊才拿1顆給洪慶鐘試吃等語（見原審法院卷第128至130頁），與上開監聽譯文之內容相符，且由證人洪慶鐘於原審法院審理時證稱：99年11月7日18時31分之通訊監察譯文是陳君仰打電話給伊，當時他要拿東西給伊試用，伊不確定伊有無去試用；99年11月8日伊與陳君仰8次通話全部都是聯絡要試用11月7日那500顆搖頭丸之事，11月
8日14時57分當時陳君仰問伊「你是好了沒」，伊說「好了，人要過去了，在路上」，同日14時59分陳君仰又打電話問伊「你是在哪啦」，伊說「我現在在博 愛路 上面，我要轉進去了」，他說「SEVEN領就好」，伊說「我就不知在哪裡」，他催伊說「快點啦。轉進來，我在這等你」，這通之後伊去試用搖頭丸；99年11月7日之通訊監察譯文中「拿飯」是「拿版」，「版」就是樣版、試用等語（見原審法院卷第91至93、107頁），可知證人洪慶鐘於99年11月7日打電話給被告表示要購買500顆搖頭丸之後，雙方於同日並無見面，被告係於99年11月8日始提供搖頭丸給洪慶鐘試用，被告並無於99年11月7日提供搖頭丸予洪慶鐘試用之情事。公訴意旨謂被告於99年11月7日18時許，提供MDMA1、2顆供洪慶鐘試用云云，尚屬無據。
㈡按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成
要件之行為而言。刑事法上販賣毒品之行為，以販賣者與購毒者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約始為成立，而得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為。由上開被告與洪慶鐘於99年11月7日之通話內容雖可認定洪慶鐘有向被告購買500顆搖頭丸之事，惟由被告與洪慶鐘於99年11月7日18時31分51秒之通話，被告向洪慶鐘表示要拿樣品給他試用乙節，既然雙方僅約定試吃，可知品質尚未達到合意，且就該搖頭丸之單價雖每顆約300元，但應非固定，品質好，價格就貴；品質不好，價格應較便宜，不可能一成不變，亦足認雙方就價格方面亦尚未合致，又洪慶鐘亦尚未決定是否購買，尚未為購買要約之表示。且由證人洪慶鐘於原審法院證稱：伊於99年11月7日至8日之8次通話全部都是聯絡要試用11月7日那500顆搖頭丸之事，後來伊於11月8日下午有試用，但沒有買，伊已經放棄不買了等語（見原審法院卷第92至94、105頁），可知被告與洪慶鐘間，於99年11月7日之對話，對於此次買賣搖頭丸之標的尚未約定，應認被告與洪慶鐘此次就買賣搖頭丸之要素（品質、價金）尚未達成合意，且洪慶鐘亦尚未表示有購買之意願，足認被告與洪慶鐘於99年11月7日之通話僅止於預備階段，此次尚未達「著手」販賣第二級毒品之階段，公訴意旨謂被告此次行為為販賣第二級毒品未遂云云，尚屬有誤。
㈢此外，復查無其他積極證據足認被告此次有販賣第二級毒品未遂之犯行，被告此部分犯罪即屬不能證明。
六、原審因而為為被告此部分無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，以雙方就買賣之標的、價金等要素之意思表示已經合致，被告已經達「著手」販賣第二級毒品之階段云云，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國100年12月15日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官鍾宗霖法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中華民國100年12月15日
書記官呂素珍附表一：
┌──┬────┬────┬────┬──────┬─────┬────────────┬────────────┐│編號│販毒對象│販賣時間│販賣地點│毒品種類、數│販賣金額│販賣方式│罪名及宣告刑││││││量│（新臺幣）│││├──┼────┼────┼────┼──────┼─────┼────────────┼────────────┤│1│陳柏志│99年4月│高雄市三│第二級毒品│18萬元│被告於左列時間、地點，在│陳君仰販賣第二級毒品，處││││初某日│民區大昌│甲基安非他命││其車內，以左列金額，同時│有期徒刑肆年。未扣案之販│││││路與鼎力│37.5公克、││販賣左列數量、種類之第二│賣第二、三級毒品所得新臺│││││路口│MDMA（搖頭丸││、三級毒品予陳柏志。│幣拾捌萬元沒收，如全部或││││││）200顆│││一部不能沒收時，以其財產│││││││││抵償之。扣案電子磅秤壹台│││││├──────┤││、分裝袋貳佰玖拾玖個均沒││││││第三級毒品│││收。││││││愷他命約200│││││││││公克、硝甲西│││││││││泮（一粒眠）│││││││││約1000顆││││├──┼────┼────┼────┼──────┼─────┼────────────┼────────────┤│2│陳柏志│99年4月│同上│第二級毒品│10萬元│被告於左列時間、地點，在│陳君仰販賣第二級毒品，處││││中旬某日││甲基安非他命││其車內，以左列金額，同時│有期徒刑肆年。未扣案之販││││││37.5公克、││販賣左列數量、種類之第二│賣第二級毒品所得新臺幣拾││││││MDMA約200顆││級毒品予陳柏志。│萬元沒收，如全部或一部不│││││││││能沒收時，以其財產抵償之│││││││││。扣案電子磅秤壹台、分裝│││││││││袋貳佰玖拾玖個均沒收。│├──┼────┼────┼────┼──────┼─────┼────────────┼────────────┤│3│陳柏志│99年4月│同上│第二級毒品│10萬元│被告於左列時間、地點，在│陳君仰販賣第二級毒品，處││││下旬某日││甲基安非他命││其車內，以左列金額，同時│有期徒刑肆年。未扣案之販││││（即第2││37.5公克、││販賣左列種類、數量之第二│賣第二級毒品所得新臺幣拾││││次交易後││MDMA約200顆││級毒品予陳柏志。│萬元沒收，如全部或一部不││││5、6日）│││││能沒收時，以其財產抵償之│││││││││。扣案電子磅秤壹台、分裝│││││││││袋貳佰玖拾玖個均沒收。│├──┼────┼────┼────┼──────┼─────┼────────────┼────────────┤│4│陳柏志│99年8月│陳柏志位│第二級毒品│6萬元│99年8月5日10時31分許起│陳君仰販賣第二級毒品，處││││5日23時│於高雄市│MDMA約100顆││至同日23時39分許止，被告│有期徒刑肆年。未扣案之販││││許│美術東六│││與陳柏志分別以門號098950│賣第二、三級毒品所得新臺│││││街216號├──────┤│0420、0000000000號行動電│幣陸萬元沒收，如全部或一│││││5樓住處│第三級毒品││話聯絡毒品交易事宜後，被│部不能沒收時，以其財產抵│││││附近「頂│愷他命約100││告在左列時間、地點，以左│償之。扣案電子磅秤壹台、│││││好超市」│公克││列金額，同時販賣左列種類│分裝袋貳佰玖拾玖個均沒收│││││前│││、數量之第二、三級毒品予│。││││││││陳柏志。││├──┼────┼────┼────┼──────┼─────┼────────────┼────────────┤│5│陳柏志│99年8月│同上│第二級毒品│4萬3000元│99年8月8日3時31分許起│陳君仰販賣第二級毒品，處││││9日接近││甲基安非他命││至同年月9日3時53分許止│有期徒刑肆年。未扣案之販││││4時許││1台兩││，被告與陳柏志分別以門號│賣第二、三級毒品所得新臺│││││├──────┤│0000000000、0000000000號│幣肆萬參仟元沒收，如全部││││││第三級毒品││行動電話聯絡毒品交易事宜│或一部不能沒收時，以其財││││││硝甲西泮（即││後，被告在左列時間、地點│產抵償之。扣案電子磅秤壹││││││一粒眠）約││，以左列金額，同時販賣左│台、分裝袋貳佰玖拾玖個均││││││100顆││列種類、數量之第二、三級│沒收。││││││││毒品予陳柏志，並將毒品交│││││││││付陳柏志指派之男子。││├──┼────┼────┼────┼──────┼─────┼────────────┼────────────┤│6│陳柏志│99年8月│陳柏志位│第二級毒品│5萬5000元│99年8月19日3時06分許起│陳君仰販賣第二級毒品，處││││20日1時│於高雄市│甲基安非他命││至同年月20日1時29分許止│有期徒刑肆年。未扣案之販││││許│美術東六│1台兩、││，被告與陳柏志分別以門號│賣第二級毒品所得新臺幣伍│││││街216號│MDMA74顆││0000000000、0000000000、│萬伍仟元沒收，如全部或一│││││5樓住處│││0000000000號行動電話聯絡│部不能沒收時，以其財產抵│││││附近巷子│││毒品交易事宜後，被告在左│償之。扣案電子磅秤壹台、││││││││列時間、地點，以左列金額│分裝袋貳佰玖拾玖個均沒收││││││││，同時販賣左列種類、數量│。││││││││之毒品予陳柏志，並將毒品│││││││││交付陳柏志指派之男子。││├──┼────┼────┼────┼──────┼─────┼────────────┼────────────┤│7│陳柏志│99年9月│陳柏志位│第二級毒品│4萬3000元│99年9月9日6時54分許起│陳君仰販賣第二級毒品，處││││9日19時│於高雄市│甲基安非他命││至同日19時51分許止，被告│有期徒刑肆年。未扣案之販││││51分許│美術東六│1台兩││與陳柏志分別以門號098194│賣第二級毒品所得新臺幣肆│││││街216號│││1721、0000000000號行動電│萬參仟元沒收，如全部或一│││││5樓住處│││話聯絡毒品交易事宜後，被│部不能沒收時，以其財產抵│││││附近「頂│││告在左列時間、地點，以左│償之。扣案電子磅秤壹台、│││││好超商」│││列金額，販賣左列種類、數│分裝袋貳佰玖拾玖個均沒收│││││前│││量之毒品予陳柏志。│。│├──┼────┼────┼────┼──────┼─────┼────────────┼────────────┤│8│陳柏志│99年9月│陳柏志位│第二級毒品│5萬7900元│99年9月26日12時52分許起│陳君仰販賣第二級毒品，處││││27日2時│於高雄市│MDMA181顆││至同年月27日2時25分許止│有期徒刑肆年。未扣案之販││││25分許│美術東六│││，被告與陳柏志分別以門號│賣第二級毒品所得新臺幣伍│││││街216號│││0000000000、0000000000號│萬柒仟玖佰元沒收，如全部│││││5樓住處│││行動電話聯絡毒品交易事宜│或一部不能沒收時，以其財│││││樓下│││後，被告在左列時間、地點│產抵償之。扣案分裝袋貳佰││││││││，以左列金額，販賣左列種│玖拾玖個沒收。││││││││類、數量之毒品予陳柏志。││├──┼────┼────┼────┼──────┼─────┼────────────┼────────────┤│9│陳柏志│99年10月│高雄市聯│第二級毒品│7萬3000元│99年10月19日14時58分許起│陳君仰販賣第二級毒品，處││││21日1時│合醫院前│甲基安非他命││至同年月21日1時27分許止│有期徒刑肆年。未扣案之販││││許││1台兩、MDMA││，被告與陳柏志分別以門號│賣第二級毒品所得新臺幣柒││││││100顆││0000000000、0000000000號│萬參仟元沒收，如全部或一││││││││行動電話聯絡毒品交易事宜│部不能沒收時，以其財產抵││││││││後，被告在左列時間、地點│償之。扣案電子磅秤壹台、││││││││，以左列金額，販賣左列種│分裝袋貳佰玖拾玖個、行動││││││││類、數量之毒品予陳柏志，│電話壹支（含SIM卡，門號││││││││並將毒品交付陳柏志指派之│0000000000、IMEI：353379││││││││男子。│000000000）均沒收。│└──┴────┴────┴────┴──────┴─────┴────────────┴────────────┘附表二┌──┬────┬────┬────┬──────┬─────┬────────────┬────────────┐│編號│販毒對象│販賣或轉│販賣或轉│販賣或轉讓之│販賣金額│行為方式│罪名及宣告刑││││讓時間│讓地點│毒品種類及數│││││││││量││││├──┼────┼────┼────┼──────┼─────┼────────────┼────────────┤│1│洪慶鐘│99年11月│高雄 市博 │①販賣│3萬元│99年11月8日12時38分許起│陳君仰販賣第三級毒品，處││（即││8日15時│愛路與龍│第三級毒品愷││至同日21時59分許止，陳君│有期徒刑參年。未扣案之販││起訴││許│德路附近│他命100公克││仰與洪慶鐘分別以門號0976│賣第三級毒品所得新臺幣參││書附│││巷子裡│（每公克300││212946、0000000000號行動│萬元沒收，如全部或一部不││表二││││元）││電話聯絡後，被告在左列時│能沒收時，以其財產抵償之││編號││││││間、地點，同時販賣左列數│。扣案電子磅秤壹台、分裝││2）││││②轉讓││量之第三級毒品愷他命，及│袋貳佰玖拾玖個、行動電話││││││第二級毒品││轉讓左列數量之第二級毒品│壹支（含SIM卡，門號0976││││││MDMA1顆││MDMA予洪慶鐘1次。│212946、IMEI：0000000000│││││││││96859）均沒收。│├──┼────┼────┼────┼──────┼─────┼────────────┼────────────┤│2│洪慶鐘│99年11月│高雄市小│第二級毒品│15萬元│99年11月20日21時37分許起│陳君仰販賣第二級毒品，處││（即││21日22時│港區宏平│MDMA500顆││至同年月21日22時42分許止│有期徒刑肆年。未扣案之販││起訴││許│路「麥當│（1顆300元││，陳君仰與洪慶鐘分別以門│賣第二級毒品所得新臺幣拾││書附│││勞」│）││號0000000000、0000000000│伍萬元沒收，如全部或一部││表二││││││號行動電話聯絡毒品交易事│不能沒收時，以其財產抵償││編號││││││宜後，於左列時間、地點，│之。扣案分裝袋貳佰玖拾玖││3）││││││以左列金額，販賣左列數量│個、行動電話壹支（含SIM││││││││之第二級毒品MDMA予洪慶鐘│卡，門號0000000000、IMEI││││││││1次。│：000000000000000）均沒│││││││││收。│├──┼────┼────┼────┼──────┼─────┼────────────┼────────────┤│3│洪慶鐘│100年1│高雄市小│第二級毒品│17萬4千元│被告與洪慶鐘以電話聯絡毒│陳君仰販賣第二級毒品，處││（即││月7日或│港區宏平│MDMA480顆、││品交易事宜後，被告於左列│有期徒刑肆年。未扣案之販││起訴││8日晚上│路「麥當│第三級毒品愷││時間、地點，以左列之金額│賣第二級毒品所得新臺幣拾││書附││某時│勞」│他命100公克││，同時販賣左列數量、種類│柒萬肆仟元沒收，如全部或││表二││││││之第二級毒品及第三級毒品│一部不能沒收時，以其財產││編號││││││予洪慶鐘1次。│抵償之。扣案電子磅秤壹台││4）│││││││、分裝袋貳佰玖拾玖個均沒│││││││││收。│└──┴────┴────┴────┴──────┴─────┴────────────┴────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。