裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第1348號刑事判決
裁判日期：民國92年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一三四八號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄地方法院九十二年度訴緝字第九八號中華民國九十二年五月二十日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度毒偵字第六七三號及移年度毒偵字第二一三六號），提起上訴（移十二年度毒偵字第二二二一號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑玖月；第一級毒品海洛因驗後淨重零點捌貳甲克及殘留毒品之鏟管貳支，均沒收銷燬之。又連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年，第一級毒品海洛因驗後淨重零點捌貳甲克及殘留毒品之鏟管貳支，均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前因施用第二級毒品安非他命案件，經原審法院於民國八十九年四月十二日以八十九年毒聲字第二九七四號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年四月二十五日，以八十九年度毒偵字第二八四七號為不起訴處分確定（一犯）。復自九十年一月十日晚上十一時五十分許回溯二十四小時內之某日某時起至同年五月十三日十二時四十分許回溯二十四小時內之某日某時止，連續在高雄市不詳地點，施用第二級毒品安非他命二次，為警於九十年一月十日二十二時許及九十年五月十三日十一時三十分許查獲並移送偵辦，經檢察官聲請原審法院於九十年二月十二日以九十年度毒聲字第八八八號裁定勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，並經原審法院於九十年六月四日以九十年度毒聲字第三四四六號裁定令入戒治處所施以強制戒治，該次犯行並經檢察官提起甲訴，經原審法院於九十年十一月二十七日以九十年度易字第三九八八號判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日，並於九十一年一月二十一日確定（二犯）。詎乙○○於二犯施用毒品犯行，仍不知戒絕毒品，明知海洛因及安非他命業經甲告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款之第一級及第二級毒品，均不得非法持有、施用，竟又各別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，㈠自九十年十二月八日起至九十一年四月三日止，連續在高雄縣鳳山市工協新村七十二號住處等地，以吸食摻有第一級毒品海洛因粉末之香煙，施用第一級毒品海洛因多次，第二級毒品安非他命則置放於吸食器內，下用火燒烤加熱後再吸食其霧化氣體之方式，而施用第二級毒品安非他命多次。嗣於九十年十二月八日十二時許，在高雄市○○區○○○路○○○巷○號友人住處為警查獲，再於九十一年四月三日前往臺灣高雄地方法院檢察署觀護人室採尿送驗結果，呈嗎啡及安非他命陽性反應而查獲上情。㈡復自九十二年二月三日起至九十二年四月十日止，延續先前施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，在其女友住處即高雄市○○街○○○巷○弄○○號二樓，仍如同上方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，於九十二年四月十日十三時三十分許，在該女友住處為警查獲，查扣第一級毒品海洛因驗後淨重０．八二甲克及其所有施用毒品而殘留毒品之鏟管二支。驗尿結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而發覺上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局、高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、訊據被告乙○○直承有於前開時、地連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次，而為警查獲二次及台灣高雄地方法院檢察署觀護人採尿鑑驗而查獲一次等情不諱。其於警訊、檢察官偵查中及原審法院審理時，亦同此供承無異，被告於九十年十二月八日為警查獲時及於九十一年四月三日在臺灣高雄地方法院檢察署觀護人室所採取之尿液，經送請檢驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，分別有高雄市立凱旋醫院九十年十二月三十一日高市凱醫檢字第三一八號煙毒尿液績書一份及台灣檢驗科技股份有限甲司九十一年四月十二日編號ＫZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告書可按。九十二年四月十日十三時三十分許，被告在其女友住處高雄市○○街○○○巷○弄○○號二樓為警查獲，驗尿呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院九十二年四月二十四日高市凱醫檢字第一００六號煙毒尿液績書可按，查扣第一級毒品海洛因驗後淨重０．八二甲克，有法務部調查局調科壹字第二二００一五一七四號鑑定通知書可考，復有該毒品一包及其所有施用毒品而殘留毒品之鏟管二支扣案可證。被告前開自白與事實相符，自可採為認定事實之證據，其右揭施用第一級、第二級毒品犯行，堪以認定。再查，被告乙○○前因施用第二級毒品安非他命案件，經原審法院於八十九年四月十二日以八十九年毒聲字第二九七四號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官於八十九年四月二十五日，以八十九年度毒偵字第二八四七號為不起訴處分確定（一犯），復於九十年一月間，因施用第二級毒品安非他命，經檢察官聲請原審法院於九十年二月十二日以九十年度毒聲字第八八八號裁定勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，並經原審法院於九十年六月四日以九十年度毒聲字第三四四六號裁定令入戒治處所施以強制戒治，該次犯行並經檢察官提起甲訴，經原審法院於九十年十一月二十七日以九十年度易字第三九八八號判處有期徒刑四月，並於九十一年一月二十一日確定（二犯）等事實，有該不起訴處分書、原審法院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，被告於原審法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經檢察官為不起訴處分後，五年內三犯施用第一、二級毒品犯行，事證明確，應依法予以論罪科刑。
二、查海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級、第二級毒品，均不得持有、施用。次按犯毒品危害防制條例第十條之施用第一級、第二級毒品罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴處分。依此為不起訴處分後，五年內再犯第十條施用第一級、第二級毒品之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向或三犯以上者，則不適用前開不起訴處分規定，而應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑。此觀諸毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項前段、第三項前段規定自明。本案被告乙○○前既已因施用毒品案件，經原審法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而由檢察官為不起訴處分確定後，五年內三犯施用第一級、第二級毒品之犯行，依前揭說明，即應依法論罪科刑。核被告乙○○所為，分別係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。至被告先後持有第
一、二級毒品之行為，因其持有後進而施用，其持有之低度行為應分別為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論持有第一、二級毒品罪。又被告分別先後多次施用第一、二級毒品之行為，均時間緊接，且反覆為之，所犯又各係同一罪名之罪，顯均係基於概括犯意為之，均應依連續犯規定論以一罪，並均加重其刑。被告乙○○所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。檢察官雖僅就被告九十年十二月八日查獲之犯罪行為起訴，餘者未於起訴書中敍及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，法院自屬有權全部審判。
三、原審為科刑之判決，固非無見，惟原判決對於屬起訴效力所及而未於起訴書中敍明之九十二年四月十日十三時三十分許，在其女友住處為警查獲之部分，未及審酌，自有未洽，檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，並移送併辦，為有理由，原判決即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告乙○○經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經檢察官為不起訴處分確定後，仍未戒絕毒品，三犯相同之罪，顯見其戒毒意志不堅，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定其應執行之刑。於九十二年四月十日十三時三十分許，在其女友住處為警查獲，扣押之第一級毒品海洛因驗後淨重０．八二甲克屬毒品，另查獲其所有施用毒品而殘留毒品之鏟管二支，因殘留之毒品與該鏟管無從析離，；均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國九十二年七月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官陳啟造右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記 官白蘭 中華民國九十二年八月一日附錄：
本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。