裁判字號：臺灣雲林地方法院99年易字第140號刑事判決
裁判日期：民國99年07月26日
裁判案由：賭博
臺灣雲林地方法院刑事判決99年度易字第140號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人簡承佑律師
張育誠律師上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（98年度偵字第5150號），本院北港簡易庭認為不宜逕以簡易判決處刑（原案號：98年度港簡字第173號），改行通常審判程序，本院判決如下：
主文丙○○共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案賭博機具「正宗王牌7PK」貳拾捌臺（含IC板貳拾捌塊）、「SUPER魔術方塊」 陸臺 （含IC板陸塊）、「王牌啦啦隊」貳臺（含IC板貳塊）、「新滿天星」柒臺（含IC板柒塊）、現金新臺幣貳仟壹佰元，均沒收之。
事實
一、丙○○自民國98年年初受僱於乙○○（由本院以99年度港簡字第33號審理判決）所經營址設雲林縣○○鄉○○村○○路○○號「康名電子遊藝場」（起訴書誤載為遊戲場），負責開分、洗分及兌換現金之開分員工作。詎丙○○與乙○○共同基於意圖營利，反覆提供賭博場所，聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，自98年10月16日為警查獲前之某時起，在公眾得出入之「康名電子遊藝場」內，擺放「正宗王牌7PK」28臺、「SUPER魔術方塊」6臺、「王牌啦啦隊」2臺、「新滿天星」7臺等電子遊戲機作為賭具，供不特定多數人隨意進出把玩，與不特定之人賭博財物，其賭博之方式為由賭客以現金向開分員丙○○以1比1、1比10、1比100之比例開分，在前開機臺上以押注分數方式賭博，如押中，可獲得依所押注之分數不等倍數之積分，反之，若未押中，所押分數則由機臺自動扣除消失，若不把玩，則以其機臺上之積分，按其開分相同之比例洗分並向開分員兌換同額現金，以此方式與不特定之人賭博財物。嗣於98年10月16日21時30分許，適有賭客戊○○（經檢察官另為緩起訴處分）進入「康名電子遊藝場」內，先以新臺幣（下同）50
0元之代價向丙○○開分50分，把玩「正宗王牌7PK」機臺，待分數由機具扣除消失後，接續再以500元之代價向丙○○開分50分，繼續把玩「正宗王牌7PK」機臺，以此方式，合計開分6次，共交付3,000元予丙○○，待戊○○第6次以500元之代價向丙○○開分50分，把玩「正宗王牌7PK」機臺，至同日22時30分許時，已累積積分達210分，戊○○乃向丙○○要求將上述累積之積分全數兌換成現金，丙○○即依比例兌換現金2,100元欲交付戊○○收受。此時，為喬裝成顧客之警員丁○○、甲○○當場查獲，以現行犯逮捕丙○○、戊○○，並扣得於丙○○手中之現金2,100元、「正宗王牌7PK」28臺（含IC板28塊）、「SUPER魔術方塊」6臺（含IC板6塊）、「王牌啦啦隊」2臺（含IC板2塊）、「新滿天星」7臺（含IC板7塊）等物。
二、案經雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：
一、逮捕程序之部分：㈠按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；犯罪在實施中或實施後
即時發覺者，為現行犯，刑事訴訟法第88條第1項、第2項定有明文。查證人即當日執勤員警甲○○於本院審理時到庭證述：於98年10月16日21時許，伊與丁○○係經巡官指示前往「康名電子遊藝場」喬裝客人，第一次進去時，伊與丁○○有開分，之後藉機要走，有跟被告說要洗分，換得現金後即離去，隨後，伊等又再度進入「康名電子遊藝場」，由丁○○負責把玩正宗王牌7PK，伊在旁觀看，並注意被告及店內賭客之行動，適發覺賭客戊○○有叫被告來開分，說要回去，戊○○已經站起來，被告在數錢給戊○○，於被告準備要交付2,100元予戊○○收取時，伊等認定被告與戊○○此現金兌換行為屬犯賭博罪嫌之現行犯，因而隨即轉身，出示證件表示為警員，由丁○○逮捕被告，伊負責逮捕戊○○，並向被告、戊○○表示其涉犯賭博罪嫌，當時機臺還有21分沒有洗掉等語（見本院99年度易字第140號《99易140號》卷第90頁正面至第92頁背面、第93頁背面、第95頁背面、第98頁背面、第99頁正、背面、第100頁正面至第101頁正面）；證人即當日執勤員警丁○○於本院審理時亦到庭證述：伊於98年10月16日有至「康名電子遊藝場」執行勤務，伊跟甲○○當日共進入「康名電子遊藝場」2次，第1次進去把玩機臺，要離開時，被告有幫伊洗分換錢，惟伊認為此屬於釣魚行為，應不算賭博行為，之後，伊等又再進入「康名電子遊藝場」，去取締賭博電玩，在動手抓被告時，伊從當時把玩之機臺螢幕反射看到賭客站起來，被告走過來，賭客要洗分，被告拿2,100元出來，甲○○就過去表示伊等是警察，伊遂從被告手上把錢拿下來等語（見99易140號卷第159頁正、背面、第160頁正、背面），可知員警甲○○、丁○○於第1次喬裝客人至「康名電子遊藝場」把玩機臺後，即已獲知「康名電子遊藝場」有洗分兌換現金之賭博犯嫌，復第2次進入「康名電子遊藝場」，見被告正要準備洗分兌換金錢予賭客戊○○，於犯罪在實施中，隨即加以逮捕。是依員警當時所見及經歷之情形，已足使其等有合理懷疑被告有洗分兌換現金之賭博行為，且犯罪仍在實施中，員警以現行犯上前逮捕被告，核與刑事訴訟法第88條第2項之規定相符，從而，員警上開逮捕被告之程序應屬合法。經衡證人甲○○、丁○○與被告均無任何親屬關係，亦無怨隙，衡情其等更無設詞陷害被告之必要，渠等於負有具結義務並可能受刑法偽證罪處罰之情形下，仍於法庭為前揭證言，證言之憑信性已獲得擔保，且證人甲○○、丁○○於本院審理時對本件查獲過程證述大致相符，故渠等之證詞應可採信。至辯護人質疑：員警係主觀上認定「康名電子遊藝場」有賭博之犯行，僅見被告丙○○交付現金予賭客戊○○，並無積極證據有賭博情事，員警之逮捕，係不合法云云，顯係誤解，自無可採。
㈡另辯護人雖又質疑：證人甲○○之證述，關於是否有聽到戊
○○說要洗分，前後陳述不一致；且既然證人甲○○第1次進入「康名電子遊藝場」，證人丁○○即有向被告洗分兌換金錢，此已構成犯罪，豈有可能還放走被告，是關於證人甲○○證述第1次進入「康名電子遊藝場」有兌換金錢之供述，不實在；又證人甲○○、丁○○對於進去幾次「康名電子遊藝場」把玩、兌換金錢之數額所述均不一云云（見99易14
0號卷第101頁背面、第161頁背面、第167頁背面）。惟查證人甲○○、丁○○於另案（即臺灣雲林地方法院檢察署〈下稱雲林地檢〉99年度偵字第5500號案件）偵訊時及本院審理時均證述係在第1次進入「康名電子遊藝場」，證人丁○○有向被告洗分兌換現金之情形等語明確（見99易140號卷第90頁背面至第91頁正面、第93頁背面至第94頁正面、第95頁正面、第99頁正、背面、第100頁背面、第138頁正面、第146頁正、背面、第158頁正、背面），對於進去「康名電子遊藝場」次數及把玩機臺之情形，渠等所述並無辯護人所稱不一之情事。復證人甲○○、丁○○就有關第1次進入「康名電子遊藝場」把玩後，證人丁○○向被告洗分兌換之金錢為何，證人甲○○於本院審理時係證述兌換回900元等語（見99易140號卷第94頁正面），證人丁○○於本院審理時係證稱兌換回500元等語（見99易140號卷第158頁正面），渠等雖對洗分兌換多少金錢之具體情節陳述不一，惟因已事過境遷，囿於每位證人本身對事物之認知、感受能力有所不同，或各人記憶能力不同，隨著時間流逝，人之記憶難免漸趨模糊，對查緝經過之細節容易模糊淡忘，而陳述有出入，此與事理常情無違；況觀諸證人甲○○於距離查獲較近之98年11月19日另案（即雲林地檢99年度偵字第5500號案件）偵訊時所證述證人丁○○向被告洗分兌換之數額為500元（見99易140號卷第138頁背面），核與證人丁○○於本院證述其向被告洗分兌換數額為500元之情節相符，足佐證人甲○○係因隨著時間經過，對細節淡忘，而陳述錯誤，此乃一般人之記憶不可避免之自然缺陷，尚難因此逕謂其2人之證詞有瑕疵而不足採信。另證人經交互詰問後，於綜合證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正不一致之處；或證人於警詢或檢察官偵訊中所證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證詞之真實性。又交互詰問之功能，係在藉由建構、彈劾、確認等反覆問答過程，促證人忠於記憶為懇切並合於事實、情理之陳述，以發現真實，詰問過程中證人或有些許不一致之陳述，此不一致透過追問，可使證人再確認其記憶之真實性，使證人之觀察、記憶、敘述，到達合於一定真實之確認，因此，詰問過程出現證詞不一致的情形，並非少見，然而證人之整個證詞是處於逐步確認的過程，自不能僅以證人於詰問過程中出現不一致，即認證詞不一不予採信。是證人甲○○係於交互詰問過程中，透過本院再進一步訊問究竟有無聽聞被告與賭客戊○○之對話，喚醒證人甲○○之記憶，使證人甲○○秉於真實回憶憶起有聽聞賭客戊○○要洗分之情節，從而，尚難以證人甲○○於辯護人詢問時第一時間未證述有聽到賭客戊○○表示要洗分等情，即認此部分證述，不可採信。又參諸證人甲○○、丁○○之上開證述，可見渠等對於被告兌換金錢予證人丁○○之行為，是否涉及賭博犯嫌，尚有疑惑，且員警偵辦案件，本可選擇渠等認為最佳查緝時間予以查緝，尚難以員警未於被告兌換金錢予證人丁○○時逮捕被告，即推認證人甲○○、丁○○之前揭證述不實在。是辯護人所執之詞，均無足取。
二、扣案證物之證據能力：㈠所謂搜索，係指以發現被告或犯罪證據或其他可得沒收之物
為目的，而搜查找尋被告或第三人之身體、隨身所藏匿（含著身衣物之裡裡外外）、物件、住宅或其他處所之強制處分；而所謂扣押，係指為保全可為證據或得沒收之物，而對其暫時占有之強制處分。觀諸刑事訴訟法關於扣押之規定，扣押並無搜索前置之規定，對命所有人、持有人或保管人提出或交付應扣押物、對於被告、犯罪嫌疑人任意提出或交付之物或遺留在犯罪現場之應扣押物，均可直接扣押，扣押本包含有令狀搜索之扣押、無令狀搜索之扣押及獨立扣押。查本件所扣押之前揭物品，據證人甲○○於本院審理時具結證稱：伊上前抓賭客戊○○時，被告手中即拿有2,100元，面額是如何組成，不是很清楚，但有看到1張100元，站在被告及賭客戊○○交易之位置，以目視即可看見2排都是正宗王牌7PK，後面是小 瑪琍 ，所查扣之電子遊戲機均在同一空間，在查扣該些電子遊戲機時，被告及賭客戊○○已離開「康名電子遊藝場」等語（見99易140號卷第92頁背面至第93頁正面、第97頁背面、第100頁背面、第101頁背面）；證人丁○○於本院審理時亦具結證述：伊動手逮捕被告時，伊從被告手上把錢拿下來，當時被告已將2,100元算好拿在手上，面額是2張1,000元、1張100元等語（見99易140號卷第160頁背面）；及參酌卷附之證人甲○○於本院審理時到庭所繪製「康名電子遊藝場」之空間、電子遊戲機擺放之位置圖（見99易140號卷第116頁正面），可知本件員警甲○○、丁○○於合法逮捕被告後（合法逮捕之部分，業經認定如上），即自被告手中扣押2,100元，並無搜尋被告之身體、隨身所藏匿或著身衣物之裡裡外外，另扣得之電子遊戲機，當時亦擺放於被告被逮捕處之同一空間內，以目視即可見，並無須為翻找搜查之搜索動作，即可輕易發現，該些電子遊戲機係被告遭逮捕帶離「康名電子遊藝場」犯罪現場後，留在「康名電子遊藝場」犯罪現場之物。復觀之「康名電子遊藝場」查獲現場照片3張（見警卷第18頁左上、右下、第19頁左下），益徵員警當時均能一目瞭然本件扣得之電子遊戲機，無須為翻尋搜查之搜索動作。再稽之雲林縣警察局北港分局扣押筆錄之記載（見警卷第12頁至第14頁），可見該筆錄僅勾選「扣押筆錄」，並無勾選「搜索筆錄」，且於「執行之依據欄」亦勾選「被告、犯罪嫌疑人或第三人遺留在犯罪場之物予以扣押」此項目， 益佐 當日員警並無先為搜索之強制處分，而係直接為扣押之強制處分。又佐以當日執勤指揮官蔡警員表示本件沒有為搜索動作，當時員警到場後就看到他們在做現金交易，所以當場查獲現金以及現場之電子遊戲機等語，有本院公務電話紀錄單附卷可參（見99易140號卷第35頁正面），更徵當日員警於扣押前揭物品時並無為任何搜索之強制處分。綜上，扣得之現金2,100元及電子遊戲機共43臺，員警並無先為任何搜索（含附帶搜索、同意搜索）之強制處分，該些物品因均屬可為證明被告有為賭博犯行之證據或得沒收之物，揆諸刑事訴訟法第133條第1項之規定，員警自得予以直接扣押。至於員警主觀上誤認其執行之依據包括同意搜索，被告當日於前揭扣押筆錄上亦簽立同意搜索，程序固有贅餘，尚不影響上揭扣押程序之適法性。從而，本件所扣得之上開物品，經警合法逮捕、實行扣押之物證，有雲林縣警察局北港分局扣押物品目錄表1紙附卷可稽（見警卷第15頁），係合法取得之證物，自均具有證據能力。辯護人抗辯援引「毒樹果實」理論主張本案逮捕不合法，其搜索扣押不合法，員警之搜索亦不符合附帶搜索、同意搜索之規定，扣押以合法搜索為前提，既然警員有寫搜索扣押筆錄，即表示有經過搜索，本件扣押物品係由員警非法搜索而來，無證據能力云云，不無誤會，委無採取。
㈡另被告辯稱遭警查扣時手中僅有現金2,000元，並非現金2,
100元，不知為何警察會扣得現金2,100元云云。惟參諸前揭員警甲○○、丁○○於本院審理時均具結證述被告當時手中所持為現金2,100元等語明確，且證人甲○○、丁○○於另案（即雲林地檢99年度偵字第5500號案件）偵訊時亦均具結證述自被告手中扣得2張1,000元、1張100元等語明確（見99易140號卷第139頁背面、第143頁背面），足認員警確實自被告手中扣得現金2,100元。再觀諸卷附之雲林縣警察局北港分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警卷第12頁至第15頁），可知扣押物品目錄表載明扣押之賭資2,100元，被告亦簽名及按捺指印，並無爭執扣得之數額，益徵員警確實自被告手中扣得現金2,100元。證人甲○○、丁○○於本院證述內容，與其等在檢察官面前之具結證述筆錄一致，核與證人即賭客戊○○於偵查中具結證述被告結算分數的結果，要給伊2,100元，正準備要把錢拿給伊就被警察查獲之情節相合（見98偵5150號卷第10頁），證人甲○○與丁○○於檢察官面前及本院審判時均係隔離作證，其等證詞當無呼應附和等非真意之虛偽或錯誤，可信度極高，且其等與被告並無仇怨，應無甘冒偽證罪之風險而設詞誣陷被告之理，從而，其等之上開證詞為真實可採。被告抗辯手中僅持現金2,
000元乙情，復與證人甲○○、丁○○所證不符，且稽之被告於警詢供稱：「（問：警方查扣之賭資2,100元、正宗王牌7PK28臺、SUPER魔術方塊6臺、王牌啦啦隊2臺、新滿天星7臺，合計43臺係何人所有？）是老闆乙○○所有。……（問：你為何要借2,100元給戊○○？）是他自己要跟我借的。……（問：你既然稱警方查扣之2,100元是你自己要借給戊○○的，為何戊○○於警詢筆錄中稱警方所查扣之賭資2,100元是他叫你洗分兌換的，你作何解釋？）我不知道他為何要如此說，該筆錢是我借他的。」等語（見警卷第2頁至第4頁），可知被告於警詢時，對於手中查扣之現金為2,100元均無爭執，亦隻字未提手中僅持現金2,000元，可徵被告事後翻異其詞辯稱手中僅持現金2,000元，係意圖閃避其有將賭客戊○○當時把玩機臺所累積之21分，依比例兌換成現金2,100元之事實，甚為明顯，況始終僅為被告個人供述在案，顯屬卸責所捏造之詞，不足採信。
三、除扣押證物外之其他證據之證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。本案證人即賭客戊○○於檢察官偵查時以證人身分所為之證述及證人即執勤員警甲○○、丁○○、證人戊○○於另案（即雲林地檢99年度偵字第5500號案件）偵訊時以證人身分所為之證述（見雲林地檢98年度偵字第5150號《下稱98偵5150號》卷第9頁至第10頁；99易140號卷第138頁背面至第139頁正面、第143頁正、背面），係經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰後，所為之證述，有該證人結文附卷可稽（見98偵5150號卷第14頁；99易140號卷第19頁正、背面、第145頁背面），被告及辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情，在無證據顯示其係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為。上揭證人於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。
㈡證人戊○○之警詢筆錄、98年10月17日警員甲○○之職務報
告為被告以外之人於審判外之書面陳述，因被告及其辯護人不同意作為證據使用（見99易140號卷第32頁正面），又無符合例外得作為證據之情形，依上開法律規定，自不得作為被告是否成立犯罪之證據。
㈢復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5定有明文。本件就檢察官所舉及本院提示具有傳聞性質之書面，除前述證述筆錄及職務報告外，被告及辯護人於本院行準備程序及審理時並未聲明異議（見99易140號卷第58頁背面至第59頁正面、第162頁正面至第163頁正面），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本件證據尚無不當，自得採為證據。
㈣另卷附之「康名電子遊藝場」查獲現場照片14張（見警卷第
16頁至第19頁），均純係機械作用，並不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，並非刑事訴訟法第159條第1項規範對象。前揭證據既無違法取得之情形，且經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告丙○○固坦承於98年年初受僱於共犯乙○○所經營之「康名電子遊藝場」，負責開分、洗分、兌換金錢工作，「康名電子遊藝場」為公眾得出入之遊藝場，在該遊藝場內擺放電子遊戲機43臺供不特定人把玩，於98年10月16日22時30分許，有要交付現金予賭客戊○○等情，惟矢口否認有何賭博犯行，辯稱：客人開分後，如要離開時，機臺尚有分數，伊會保留半小時，半小時就把分數按掉，倘客人已經確定不玩時，伊即按掉，店內不可以將玩機臺所得之分數兌換成現金，遭警查獲當日係要借錢予客人戊○○，老闆乙○○事先有授權可借錢給戊○○，當日戊○○是向伊借現金2,000元云云。經查：
㈠被告丙○○自98年年初受僱於共犯乙○○所經營之「康名電
子遊藝場」，擔任開分員，負責開分、洗分及兌換現金，於98年10月16日為警查獲時，正在「康名電子遊藝場」工作，「康名電子遊藝場」為公眾得出入之場所等情，業據被告丙○○於警詢、偵訊及本院審理中均供承其受僱於「康名電子遊藝場」擔任開分員，只要是成年都可去「康名電子遊藝場」玩乙節（見警卷第2頁、第4頁；98偵5150號卷第16頁至第17頁；99易140號卷第12頁正面、第14頁正面），核與證人戊○○於偵訊時證述遭查獲當日被告係在「康名電子遊藝場」擔任開分員等語相符（見98偵5150號卷第10頁），且「康名電子遊藝場」業依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，經雲林縣政府核發營利事業登記證，有該登記證翻拍照片1份在卷可稽（見警卷第17頁左上方），故應可認定被告為「康名電子遊藝場」之開分員，該「康名電子遊藝場」為公眾得出入之場所，為營利事業。
㈡「康名電子遊藝場」所擺設之電子遊戲機，於客人開分把玩
後，若有剩餘分數，可依比例將積分予以兌換成現金，於98年10月16日22時30分許，證人戊○○把玩「正宗王牌7PK」機臺，要離去之際，有向丙○○要求將累積之積分全數兌換成現金，丙○○即依比例兌換現金2,100元欲交付戊○○收受等情，有以下事證可資證明：
⒈證人戊○○於98年10月17日偵訊時證述：昨天（指98年10月
16日）玩到約22時30分許，伊有要被告把分數洗起來，被告結算分數之結果，要給伊2,100元，正準備要把錢拿給伊時，就被警察查獲，這2,100元是我在「康名電子遊藝場」把玩電玩洗分換現金的錢，被告說是伊所借之錢不實在等語（見98偵5150號卷第10頁）；復於98年11月19日另案（即雲林地檢99年度偵字第5500號案件）偵訊時證述：帶伊去「康名電子遊藝場」玩的人，說這裡可以換錢，98年10月16日，伊想要走時，分數還有剩，就向被告要求要洗分換錢，然後被告拿出錢的時候，警察就出現了，伊是要洗分數換錢，不是借錢等語（見99易140號卷第139頁正面）；是依證人戊○○上開證述，可知98年10月16日被告有將證人戊○○把玩之機臺積分依比例兌換成現金予證人戊○○。證人戊○○先後證述情節明確，且屬一致，又其與被告並無仇怨，與本案無任何利害關係，應無甘冒偽證罪之風險而設詞誣陷被告之理，且所述情節詳細明瞭，若非親自見聞，當不至如此真實，堪信其證詞應屬可信。
⒉復有證人甲○○於本院審理時到庭證述：戊○○有叫被告來
開分說要回去，被告就直接走過去，當時機台還有21分沒有洗掉，被告要交給現金2,100元時，伊與丁○○就把他們逮住等語（見99易140號卷第91頁正面、第100頁正面）；證人丁○○於本院審理時到庭證稱：動手抓被告時，伊從電玩螢幕反射看到戊○○站起來，被告走過來，被告就拿2,100元出來，還沒有到戊○○手中，甲○○就過去說我們是警察等語（見99易140號卷第160頁背面），經核證人甲○○、丁○○之前揭證述查獲情節，與證人戊○○上開證述洗分兌換現金相符，且觀諸卷附之「康名電子遊藝場」查獲現場照片2張（見警卷第16頁），顯示證人戊○○所把玩之機臺當時螢幕顯示之黃色分數確為21分，再參以自被告手中扣案之現金確為現金2,100元乙情，足認證人戊○○把玩「正宗王牌7PK」機臺，要離去之際，有向被告要求將累積之積分全數兌換成現金，被告確實有依比例兌換現金2,100元欲交付證人戊○○收受。
⒊再依證人甲○○、丁○○於另案（即雲林地檢99年度偵字第
5500號案件）偵訊時均證述98年10月16日有喬裝客人至「康名電子遊藝場」把玩，當日丁○○向小姐用1,000元開分，玩到一半，丁○○有叫小姐過來洗分，還剩下50分，有將分數兌換成現金，小姐有拿500元給丁○○等語明確（見99易
140號卷第138頁背面、第143頁正面）；證人丁○○於本院審理時到庭證述：第1次進去「康名電子遊藝場」玩應該是玩1,000元，要離開時，是被告幫伊洗分，換500元離開，被告並無跟伊說這個沒有辦法換錢，要借錢可以等語（見99易140號卷第158頁背面、第159頁背面、第160頁正面、第161頁背面）；證人甲○○於本院審理時亦到庭證稱：
第1次進去「康名電子遊藝場」伊跟丁○○有喬裝成客人，丁○○有開分1,000元，要離開時，丁○○有剩下分數，伊等就跟店員說要洗分，洗分完被告就把900元交給丁○○等語（見99易140號卷第90頁背面、第94頁正面、第99頁正、背面），證人甲○○、丁○○就進入「康名電子遊藝場」把玩，有洗分換錢之事實，前後均證述相符，且渠等與被告均無任何親屬關係，亦無怨隙，衡情更無設詞陷害被告之必要，渠等於負有具結義務並可能受刑法偽證罪處罰之情形下，仍於法庭為證人丁○○有在「康名電子遊藝場」向被告洗分兌換金錢之證言，證言之憑信性已獲得擔保，應屬可信。雖證人甲○○於本院審理時對於丁○○向被告洗分兌換之金額陳述，與其於前揭另案偵查之證述及證人丁○○之上開證述稍有出入，惟證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段、方法及結果等細節方面，證人之證言，有時因觀察角度、記憶能力或詢（訊）問方式不同等因素，所述難免略有出入；但若無重大瑕疵，而其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信，承前壹、一、㈡所述，證人甲○○於本院審理時對於證人丁○○兌換之金額陳述有出入應係時間久遠記憶模糊所致，其瑕疵程度甚微，自難遽認證人甲○○、丁○○就證人丁○○有在「康名電子遊藝場」向被告洗分兌換金錢之證述均不可採。是依證人甲○○、丁○○前揭證述，亦可佐「康名電子遊藝場」所擺設之電子遊戲機，可依比例將積分兌換成現金。
⒋又觀諸「康名電子遊藝場」現場取締相片2張（見警卷第16
頁）及參以證人丁○○於本院審理時證述「正宗王牌7PK」的玩法就是撲克牌按1下會出現2張牌，如果覺得牌漂亮，就可再買1層，就會出現第3張，如果覺得牌很漂亮，就再買1層，就會出現第4張，就一直開7支出來，跟玩牌一樣等語（見99易140號卷第158頁背面），可知證人戊○○所把玩之「正宗王牌7PK」電動遊戲機，係隨機按扭，藉由店內事先設定之機率決定輸贏，玩法單調呆板，此與具有聲光、動作及影音效果，需靈活操縱可刺激感官之益智娛樂電子遊戲機具全然不同，若長期把玩而無換錢誘因，勢必平淡乏味，無法令人駐足忘返，且依經驗法則推論，若如被告所稱以該店內客人把玩所贏得之分數，如果不玩，就按掉，不行兌換獎品云云，客人何需花費金錢只做單純的分數累積，而無刺激感官之娛樂效果，除非有換分洗錢之誘因存在。益徵「康名電子遊藝場」所擺設之電子遊戲機臺，可依比例將積分兌換成現金。
⒌綜上證人戊○○、甲○○、丁○○之證言、卷附之康名電子
遊藝場查獲現場照片14張（見警卷第16頁至第19頁）、扣案之現金2,100元（自被告手中扣得之現金為2,100元，業已認定如上）、前揭電子遊戲機共43臺相互勾勒以觀，足認在於98年10月16日為警查獲前之某時起迄遭查獲止，「康名電子遊藝場」有於客人開分把玩後，若有剩餘分數，可依比例將積分予以兌換現金之對賭情形。
㈢被告雖辯稱：客人開分後，如要離開時，機臺尚有分數，伊
會保留半小時，半小時就把分數按掉，倘客人已經確定不玩時，伊即按掉，店內不可以將玩機臺所得之分數兌換成現金，遭警查獲當日係要借錢予賭客戊○○，老闆乙○○先前有授權可借錢給他，當日賭客戊○○是借2,000元云云。然查：
⒈被告就證人戊○○借款之情形，於98年10月17日警詢時先供
稱：「……是我自己從公司帳目中先借支給戊○○。（問：你為何要借2,100元給戊○○？）是他自己要跟我借的……（問：你既然稱警方查扣之2,100元是你自己要借給戊○○的，為何戊○○於警詢筆錄中稱警方所查扣之賭資2,100元是他叫你洗分兌換的，你作何解釋？）……這筆錢是我借他的」（見警卷第3頁、第4頁）；於同日（即17日）偵查時即改稱：「（問：為何拿2,100元給戊○○？）不是2,100元，我是拿2,000元給戊○○，這是他跟我借的，我們沒有寫借據。……我是今天才知道他叫戊○○，但我老闆跟戊○○很熟」（見98偵5150號卷第16頁至第17頁）；於99年04月01日本院行準備程序時又改稱：「（法官問：你於98年10月16日那天，為何要拿錢給戊○○？）因為他要向我們老闆借錢……我老闆很久以前就有授權給我，可以借錢給戊○○。」（見99易140號卷第14頁背面）；於99年06月30日本院行審理程序時又稱：「證人（指戊○○）要離開之前，他說他要換錢，我就跟他說我們店裡沒有在換錢，也沒有兌換物品，如過要借的話可以，他就說他要借2,000元，那時候我在數錢……」（見99易140號卷第115頁正面）。是被告對證人戊○○借款金額、借款對象之情形，前後所述不一，被告辯詞反覆，且與證人戊○○上開偵查中證述並未向被告借錢等情，及證人戊○○下揭於本院審理時證述98年10月16日那天沒有跟被告說要借多少錢之情節不符，被告亦未提出相關憑據以茲佐證，難信為真。
⒉次者，證人戊○○於本院審理時雖一度改證稱：伊請被告來
換錢，被告表示不可以換錢，可以借錢，然後要拿錢給伊，警察就從伊之肩頭攬住等語，惟經審判長進一步訊問即坦承證稱：被告表示「他們沒有在換錢，但是可以借」的時候，係警察已經用手攬住伊的肩膀了，錢也被搶下來的時候，被告就說他是要拿錢借給伊，警察抓伊做什麼，被告說可以借錢給伊時，就是警察攬住伊肩頭的時候，在警察過來攬住伊肩頭之前，被告只有跟伊說要走了喔，然後算錢，警察就過來攬住伊，並把錢搶下，伊於98年10月16日那天沒有向被告說要借多少錢，那天晚上跟被告說要離開時，被告有看伊之分數，被告說「我們沒有在換錢」這句話的情況是員警甲○○已經攬住伊的時候，在警察攬住伊的時候，被告已經在算錢了，被告把錢拿在手上等語（見99易140號卷第112頁背面至第113頁正面、第114頁背面），是可知被告顯係已遭警察逮獲，為圖卸責始向證人戊○○表示不可換錢，可借錢等語，是被告向證人戊○○表示不可換錢，可借錢等語，顯係臨訟卸責之詞，要難為有利被告之認定。且依證人戊○○上開證詞，可知被告並未先詢問其要借多少錢，只確認證人戊○○要離開，即逕自算錢，衡情倘若被告果係借錢予證人戊○○，理應會先詢問證人戊○○要借多少錢，豈有未知借款數額即先數錢之理，顯與尋常借貸經驗大相違背，更徵被告辯稱係拿錢要借款予證人戊○○云云，顯係杜撰卸責之詞，不足採信。證人戊○○於本院訊問時所為之證述，係經本院再三確認所得，且經辯護人再次詢問確認，堪信為真實，尚難以辯護人空言辯稱應以證人戊○○於本院審理時一度改證之前揭證詞較可採云云，即為被告有利之認定。
⒊又被告於偵查及本院審理時雖辯稱：老闆乙○○跟戊○○很
熟，老闆有授權伊，如果戊○○要來借錢，可以借給他云云（見98偵5150號卷第17頁；99易140號卷第12頁正面、第14頁背面），惟與證人戊○○於99年06月30日本院審理時明確證稱：伊又不認識老闆，伊沒有聽過老闆有說過願意日後借錢給伊等語不符，且參諸前揭㈡⒈所述，證人戊○○無於審判中虛偽證述誣陷被告之動機，其於審判中之上開證詞應有一定之可信度。是證人戊○○既不認識老闆乙○○，老闆乙○○焉有事先授權被告可借款予其不熟知之店內客人之理，顯與常情有違。是被告辯稱老闆乙○○有授權給伊，可借錢予戊○○云云，應屬事後卸責之詞，尚非可採。
㈣按刑法所稱之賭博行為，並無方法之限制，而係指以偶然事
實之成就與否，決定財物得失之射倖行為，凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博。本案被告所工作之「康名電子遊藝場」，擺設賭博性電子遊戲機，並由被告擔任開分員負責看顧機臺、開、洗分及兌換賭資現金，由賭客押分，未押中，則賭資為「康名電子遊藝場」所有；押中，則依押中之倍數累積分數後兌換現金，業已認定如上，此乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，揆諸前揭說明，自屬賭博無疑。至辯護人所辯必須「康名電子遊藝場」之客人把錢贏走，才算賭博云云，顯屬誤會，委無可採。
㈤復按刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，
須行為人主觀上具有營利之不法意圖，惟此營利之不法意圖，不應侷限於所謂之「抽頭」意圖而已，舉凡供給賭博場所與聚眾賭博者，其意在於營利，且有利可圖，即與該條之構成要件相符。又電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等，均應屬經營行為之內。另電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機檯，並提供場所擺放而仍能獲利可明（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第12號、臺灣高等法院臺南分院96年度上易字第512號判決意旨可為參照）。查共犯乙○○所經營「康名電子遊藝場」，設置電子遊戲機供人把玩，其擺設之機台計有43臺，有相當之經營規模，其除需花費資金購買或租用電子遊戲機外，還提供場所擺放負擔經營成本，仍能利用所擺設之電子遊戲機具作為電動賭博機具，供客人將玩打之點數換取現金，上揭機具於設計之初，即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，始能符合上揭營運成本，故其除提供此遊戲場，並聚集不特定之多數賭客分別或同時前來參與賭博，顯有營利之意圖甚明；且觀諸卷附之雲林縣政府核發營利事業登記證（見警卷第17頁左上方），可知「康名電子遊藝場」業依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，為營利事業，益徵共犯乙○○經營之「康名電子遊藝場」具營利之意圖。而被告受共犯乙○○之指示以積分兌換現金予賭客，業已認定如上，是被告與共犯乙○○就在「康名電子遊藝場」經營賭博性電子遊戲機之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物之犯行，確有犯意聯絡及行為分擔，被告自亦負意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物之責。辯護人所辯本件是老闆用機臺跟客人對賭，被告頂多是觸犯刑法第266條云云，顯屬誤會，自無足取。
㈥綜上所述，被告在共犯乙○○所經營「康名電子遊藝場」擔
任開分員，該「康名電子遊藝場」擺設如前揭扣案之射倖性電子遊戲機臺共43臺，供不特定賭客入內把玩，由被告負責將賭客把玩之分數洗分後兌換金錢，以此方式與賭客對賭，意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物等犯行，事證明確。被告否認犯行所為之辯解，並非可採。從而，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠核被告所為，係犯刑法第268條前段、後段之意圖營利供給
賭博場所及聚眾賭博罪、刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。另聲請簡易判決處刑意旨雖漏未論及被告所犯意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所罪部分，然上開部分與已聲請簡易判決處刑之賭博罪有想像競合犯關係，為裁判上一罪，為起訴效力所及，並經本院當庭告知給與辯解、表示意見之機會，本院自得均併予審究，附為記明。㈡被告丙○○與共犯乙○○間，就所犯上開各罪間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢另刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。本案被告至98年10月16日為警查獲止，聚集不特定人賭博，且利用電子遊戲機與在場不特定賭客對賭，反覆密接提供場所，由不特定之人多次向電子遊戲機下注賭博，藉此牟利，其主持多次賭博行為，本質上具有反覆性，於刑法評價上，均應認係集合多次犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括一罪，應僅成立一罪。㈣被告係以一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，依刑法
第55條規定，應依情節較重之刑法第268條後段意圖營利聚眾賭博罪處斷。
㈤爰審酌被告工作之「康名電子遊藝場」，擺放賭博性電子遊
戲機供人賭博，助長社會僥倖心理及賭博歪風，敗壞社會風氣，該「康名電子遊藝場」擺放有43臺電子遊戲機，規模非小，對社會風氣影響非微，所為非是，惟念及被告為受僱之員工、每月薪水僅18,000元，並兼衡其從警詢、偵查及本院審理均否認犯行、飾詞狡辯，絲毫無反省悔悟之心，犯後態度非佳，暨其自承高職畢業學歷之智識程度、家中尚有丈夫、公婆、2個小孩等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另公訴人雖具體求刑有期徒刑5月，惟本院審酌上情認量處如主文所示之刑為適當，公訴人之求刑，核屬過重，附此敘明。
㈥沒收之部分：
扣案之「正宗王牌7PK」28臺（含IC板28塊）、「SUPER魔術方塊」6臺（含IC板6塊）、「王牌啦啦隊」2臺（含IC板2塊）、「新滿天星」7臺（含IC板7塊），為被告於警詢自承均係共犯乙○○所有擺放在「康名電子遊藝場」（見警卷第2頁），屬當場賭博之器具，扣案之現金2,100元，則為賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於何人所有，均應依刑法第266條第2項之規定宣告沒收（司法院（80）廳刑一字第1448號、（82）廳刑一字第883號函文意旨參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官魏偕峯到庭執行職務中華民國99年7月26日
刑事第六庭審判長法官廖國勝
法官黃楹榆法官陳佩怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官林佳慧中華民國99年7月26日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。