裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第711號刑事判決
裁判日期：民國100年10月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第711號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告蔡水火選任辯護人邱鎮北律師
莊守禮律師 巫宗翰 律師被告 吳貴玲 選任辯護人 劉育志 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第3823號、第10965號），本院判決如下：
主文蔡水火共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。如附表二編號１所示之物與吳貴玲連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；如附表二編號２、３所示之物均沒收，如不能沒收時，與吳貴玲連帶追徵其價額。
吳貴玲共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。如附表二編號１所示之物與蔡水火連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；如附表二編號２、３所示之物均沒收，如不能沒收時，與蔡水火連帶追徵其價額。
事實
一、蔡水火前於民國96年間因施用第二級毒品案件，經本院以97年度壢簡字第751號判決判處有期徒刑5月確定，於97年6月24日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，與其女友吳貴玲均明知安非他命係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。
蔡水火竟於99年8月19日下午3時44分48秒許，因接獲綽號「 莊仔 」之 莊茂容 以搭配門號0000000000號行動電話撥打至其所使用之搭配門號0000000000號行動電話，表示欲向其購買新臺幣（下同）3,000元之安非他命（起訴書誤載為甲基安非他命），即意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，將其前於不詳之時、地，以低於3,000元之不詳代價所購入之第二級毒品安非他命約1公克裝入1個透明夾鏈袋內，再以
1層衛生紙包覆該夾鏈袋後，在其與吳貴玲同居之 桃園縣 平鎮市○○街○○號3樓住處內，將上開第二級毒品安非他命1包交付予吳貴玲，委由吳貴玲前往約定地點即平鎮市○○路之彰化銀行路口與莊茂容進行交易。而吳貴玲明知蔡水火所委託交付莊茂容之物乃第二級毒品安非他命，竟亦基於與蔡水火共同販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意聯絡，於同日下午4時0分58秒許，騎乘機車抵達上開約定地點附近未遇莊茂容，遂以其所使用之搭配門號0000000000號行動電話撥打至蔡水火所使用之上開行動電話，向蔡水火確認交易地點，蔡水火則於如附表一編號３至５所示之時間，分別以電話聯絡莊茂容及吳貴玲，使吳貴玲與莊茂容得以順利碰面後，吳貴玲遂騎乘機車帶領亦騎乘機車之莊茂容至平鎮市○○街○○○號前停車，依約將上開第二級毒品安非他命1包交付予莊茂容，莊茂容亦當場交付價金3,000元予吳貴玲而完成交易，吳貴玲並將該3,000元攜回上址同居住處交付予蔡水火。嗣因蔡水火所使用之上開門號經警依法執行通訊監察，得知如附表一所示之通訊內容，並於100年1月11日向莊茂容確認購毒經過及對象後，於100年1月18日晚間7時10分許，經警持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官所核發之拘票，在上址吳貴玲與蔡水火同居住處拘提吳貴玲到案，再提訊當時因另案在監執行之蔡水火後，始循線查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園縣政府警察局移送暨自動檢舉簽分偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本案證人即共同被告蔡水火（對被告吳貴玲而言）於偵查中就被告吳貴玲涉嫌犯罪部分，以證人身分具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。查證人蔡水火於偵查中經具結而為證述，嗣於審判中經本院傳喚到庭，賦予被告吳貴玲及其選任辯護人行使對質權、反對詰問權之機會，則被告吳貴玲之對質詰問權已延緩至審判中確保，復經本院審酌該證述作成時之狀況，並無顯不可信之情況存在，且被告吳貴玲及其選任辯護人亦未釋明該證述有何「顯有不可信之情況」之理由，是依前揭法條規定，證人蔡水火於偵查中之陳述，即有證據能力。至證人蔡水火於警詢中所為之陳述，亦係被告以外之人在審判外之陳述，屬於傳聞證據，而被告吳貴玲及其選任辯護人否認其證據能力，且此部分筆錄核無同法第159條之2至第159條之5等傳聞法則例外規定之情形，是依同法第159條第1項之規定，即無證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案證人即共同被告吳貴玲（對被告蔡水火而言）、證人莊茂容於警詢及偵查中所為之陳述，經被告2人及其等選任辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力而同意作為證據，且本院審酌該陳述作成時之狀況並無瑕疵之情狀存在而認為適當，亦復查無顯有不可信之情況存在，是證人吳貴玲、莊茂容於警詢及偵查中之陳述，自均具有證據能力。
三、除上開所述外，本案認定犯罪事實所引用之本案卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且被告及其選任辯護人於本院審理終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本案認定犯罪事實所引用之本案卷證所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告蔡水火固坦承於如附表一編號１所示之時間，接獲莊茂容來電表示欲向其購買3,000元之第二級毒品安非他命
1包，並委由被告吳貴玲至約定地點完成交易等情不諱；被告吳貴玲固坦承依被告蔡水火指示，於前揭時、地，替被告蔡水火交付以衛生紙包覆之物品1包予莊茂容，並向莊茂容收取3,000元現金轉交予被告蔡水火之事實，惟仍矢口否認犯行，辯稱：被告蔡水火將上開以衛生紙包覆之物品交付予伊，要伊轉交給莊茂容，並要伊拿回莊茂容欠被告蔡水火之現金3,000元，伊有先詢問被告蔡水火衛生紙內係何物，但被告蔡水火叫伊不要問這麼多，伊不知該物品係安非他命云云；被告吳貴玲之選任辯護人則為被告吳貴玲辯以：被告2人雖係男、女朋友，然被告2人偶有爭執時，被告蔡水火即會對被告吳貴玲拳腳相向，是被告吳貴玲於99年8月19日本不願幫被告蔡水火轉交物品予莊茂容，實因被告蔡水火言語恫嚇及肢體暴力，始同意代為轉交上開以衛生紙包覆之物品，而被告吳貴玲亦再三詢問被告蔡水火衛生紙內係何物品，被告蔡水火表示並非不法物品，且該物品以衛生紙包覆，難以判斷其內容物為何，故被告吳貴玲並無與被告蔡水火共同販賣第二級毒品之犯意云云。經查：
㈠上開犯罪事實，業據證人即共同被告蔡水火於偵查中證稱：
伊於99年8月19日確有販賣3,000元之安非他命予莊茂容，當天係莊茂容於如附表一編號１所示之時間撥打電話予伊，該次通話內容莊茂容所稱之「3張」係指3,000元之安非他命，交易地點在平鎮市○○路與五族街口之彰化銀行，伊叫被告吳貴玲拿3,000元之安非他命給莊茂容，伊把安非他命交給被告吳貴玲時，有向被告吳貴玲表明所交付之物品係安非他命，被告吳貴玲將安非他命交付予莊茂容後，亦有向莊茂容收取3,000元交給伊等語明確（詳見100年度他字第1413號卷第3至4頁）；核與證人即購毒者莊茂容迭於警詢、偵查及本院審理中證稱：伊於如附表一編號１所示之時間，以搭配門號0000000000號行動電話撥打至被告蔡水火所使用之搭配門號0000000000號行動電話，欲向被告蔡水火購買安非他命，通話內容提及「3張」意指購買3,000元之安非他命，伊跟被告蔡水火講好後，被告蔡水火要伊在新明國小那裡等，還說等一下會有1個女的騎機車過來，會把毒品交給伊，要伊把錢給那個女的就好，後來伊騎乘機車抵達約定地點等候約10分鐘，見被告蔡水火之女友即被告吳貴玲騎乘機車前來，並示意要伊跟在後面騎，直到平鎮市○○路○○○號前停車，被告吳貴玲將以1層衛生紙包覆之安非他命1包交付予伊，重量約1公克，伊就當場拿3,000元給被告吳貴玲，伊與被告吳貴玲並未交談等語相符（詳見100年度偵字第3823號卷第97至98頁、第133至135頁；本院訴字卷第46頁至47頁），並有行動電話門號查詢資料、通聯紀錄（見100年度偵字第3823卷第111至113頁）、如附表一所示之通訊監察譯文（見100年度偵字第3823號卷第48至49頁）各1份及拍攝證人莊茂容本次向被告蔡水火購買安非他命之交易地點、如附表一所示之通話內容提及之相關地點與被告2人上址同居住處外觀等採證照片共11張（見100年度偵字第3823號卷第114至119頁及第121頁）附卷可稽，足認被告蔡水火於接獲莊茂容來電表示欲向其購買3,000元之安非他命後，即委由知情之被告吳貴玲至約定地點代為交付安非他命予莊茂容，並向莊茂容收取3,000元之價金，再將現金攜回交付予被告蔡水火而完成本次交易。
㈡雖證人即共同被告蔡水火嗣於本院審理中翻異前詞，改稱：
當時莊茂容打電話給伊，問伊有沒有安非他命，伊說有，就約在彰化銀行對面的學校，剛好被告吳貴玲要去上班，伊就跟被告吳貴玲說伊友人莊茂容欠伊3,000元，伊還拿1包以衛生紙包住的物品給被告吳貴玲，要被告吳貴玲交給莊茂容，伊不敢跟被告吳貴玲說衛生紙裡面是安非他命，伊怕被告吳貴玲知道後不敢拿，被告吳貴玲有問伊衛生紙裡面是何物，伊叫被告吳貴玲不要問這麼多，直接去約定地點，把衛生紙包裹之物交給莊茂容，再向莊茂容拿回所欠伊的3,000元，被告吳貴玲不知該3,000元係莊茂容向伊購買毒品之對價，亦不知衛生紙內係何物品云云（詳見本院訴字卷第42頁）。惟證人蔡水火於本院審理中證稱：伊記得當時接獲莊茂容欲購買毒品之電話時，伊人在外面，正準備要返回上址與被告吳貴玲同居住處，伊就在外面先將莊茂容要的安非他命包覆衛生紙後放進伊口袋內再回家，本來是伊自己要送去給莊茂容，但因被告吳貴玲在家且說要外出去上班，伊才順便叫被告吳貴玲拿去給莊茂容，約定地點就在住處附近，安非他命只用衛生紙2、3張包起來，沒有用橡皮筋綁住或用膠布封貼住，伊也沒有特別交待莊茂容不要跟被告吳貴玲交談，直接把錢交給被告吳貴玲就好云云（詳見本院訴字卷第44至45頁），既然被告蔡水火於接獲莊茂容欲購買安非他命之電話時，其人在外面，並已備妥安非他命，約定之交易地點又在被告2人上址同居住處附近，而被告蔡水火亦擔心被告吳貴玲知悉此事而拒絕代為轉交物品予莊茂容，則被告蔡水火大可自行將安非他命送交予莊茂容完成交易後，再返回上址住處，何需於返家後，再委託正欲出門之被告吳貴玲代為轉交，且僅以衛生紙簡單包裹安非他命，亦未叮囑莊茂容不要跟被告吳貴玲提及購毒之事，則被告吳貴玲亟可能於出門後，開啟衛生紙發現其內係安非他命，或與莊茂容言談間得知莊茂容係向被告蔡水火購買安非他命，而拒絕為被告蔡水火交付毒品並收受購毒價金，徒增該次毒品交易未能順利完成且遭他人查悉之風險，實與常理有違。況證人蔡水火於本院審理中亦證稱：伊於偵查中向檢察官所為之陳述均屬實在，並未亂說話等語（詳見本院訴字卷第44頁）；復參以證人蔡水火於偵查中就被告吳貴玲涉嫌犯罪之部分具結而為證述時，其仍在監執行中，尚未與被告吳貴玲就本案有所接觸，亦非與被告吳貴玲同時接受訊問，較無人情壓力，且其與被告吳貴玲間並無仇隙，又係男女朋友，若非被告吳貴玲確實知悉並參與上開販賣第二級毒品之犯行，證人蔡水火實無甘冒偽證罪之風險以虛偽證詞誣陷被告吳貴玲之必要；而證人蔡水火係於本院準備程序及審理期日與被告吳貴玲同時出庭時，始改口配合被告吳貴玲抗辯之內容而為陳述，益徵證人蔡水火於本院審理中所為之前揭證述，顯係迴護被告吳貴玲之詞，不足採信，應以證人蔡水火於偵查中所為證述較為可採。
㈢又被告吳貴玲於警詢時供稱：伊有想過被告蔡水火要伊交給
莊茂容之物係安非他命，但因伊與被告蔡水火係同居之男女朋友，伊不知如何拒絕，伊也知道被告蔡水火在販賣毒品等語（詳見100年度偵字第3823號卷第12至13頁）；復於偵查中供稱：當時被告蔡水火叫伊拿1包用衛生紙包裹之物品給莊茂容，伊沒問那是什麼，但伊心知應該係毒品，被告蔡水火叫伊不要問這麼多，把該物品拿給莊茂容就好，伊有想過被告蔡水火要伊交給莊茂容之物品係安非他命，但伊剛好要出門，也不好意思拒絕，伊也知道被告蔡水火有在販賣毒品，但不知還有賣給誰等語（詳見100年度偵字第3823號卷第84至87頁），是被告吳貴玲既知悉被告蔡水火有販賣毒品之行為，且心知被告蔡水火所委託交付予莊茂容之物品係安非他命，竟仍依被告蔡水火指示至約定地點交付安非他命予莊茂容，並向莊茂容收取3,000元攜回交給被告蔡水火，則被告吳貴玲自有與被告蔡水火共同販賣第二級毒品安非他命予莊茂容之犯意聯絡及行為分擔甚明。雖被告吳貴玲於本院審理中辯稱：警詢時警察問伊知否被告蔡水火有販賣毒品，伊說不知道，但警察要伊說知道，要伊指證被告蔡水火在賣毒，伊才會沒事，而伊以為於警詢及偵查中答稱心知被告蔡水火所交付以衛生紙包裹之物是毒品，這樣就是知道被告蔡水火在販毒之意，伊才會這樣回答，伊當時並未想到衛生紙裡面有違禁物品云云（詳見本院訴字卷第53頁反面至54頁）。
然查，員警於100年1月18日拘提被告吳貴玲到案前，已由如附表一所示之通訊監察譯文循線查悉該次向被告蔡水火購買毒品者係莊茂容，並於100年1月11日先行通知莊茂容到案陳述該次購毒經過，且莊茂容亦於同日接受檢察官訊問而具結作證，有如附表一所示之通訊監察譯文、莊茂容於100年1月11日之調查筆錄及訊問筆錄各1份存卷可憑，則莊茂容之證述及如附表一所示之通訊監察譯文即足為認定被告蔡水火該次販賣第二級毒品犯行之證據，衡情員警實無需再耗費心力迫使被告吳貴玲指訴被告蔡水火有販毒之舉；復參以被告吳貴玲於警詢及偵查中均否認有與被告蔡水火共同販賣毒品，且除聲稱有替被告蔡水火交付物品予莊茂容外，亦未指出被告蔡水火販賣毒品之其他對象，顯然被告吳貴玲於警詢及偵查中之陳述均係出於其自由意志，並非如其所辯係受員警之脅迫、利誘或不正誘導而為前揭不利己之陳述。而被告吳貴玲一再於警詢、偵查及本院審理中陳稱：當被告蔡水火交給伊以衛生紙包覆之物品時，伊有詢問被告蔡水火衛生紙內係何物，但被告蔡水火叫伊不要問這麼多，伊就沒問了云云，惟被告蔡水火委託被告吳貴玲交付予莊茂容之安非他命係裝入1個透明夾鏈袋內，再以衛生紙包覆，並未以橡皮筋綁住或膠帶封貼乙節，業據被告2人及證人莊茂容於本院審理中確認無訛（詳見本院訴字卷第43頁、第45頁、第47頁反頁至第48頁、第53頁反面），可知被告蔡水火並非以不易為外人開啟之包裝方式藏放該包安非他命，而使被告吳貴玲無法看見內裝物品，被告吳貴玲又曾就該衛生紙所包覆者究係何物乙節心有疑慮而詢問被告蔡水火卻未獲回應，則被告吳貴玲大可私下開啟衛生紙查看內裝何物，且被告吳貴玲前於96年間因施用第二級毒品安非他命，經本院以96年度毒聲字第1322號裁定送勒戒處所觀察、勒戒乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官96年度毒偵字第5756號不起訴處分書各1份存卷可考，是被告吳貴玲應可辨識衛生紙內之物品係安非他命，則被告吳貴玲空言諉稱：因被告蔡水火叫伊不要問，伊就沒有打開衛生紙查看內裝物為何，也沒想到裡面會有違禁物云云，實有悖於常情而難以遽信之。再被告吳貴玲之選任辯護人雖謂被告吳貴玲係受被告蔡水火言語恫嚇及肢體暴力，不得已代為轉交上開以衛生紙包覆之物品予莊茂容云云，惟被告吳貴玲於警詢及偵查中均未提及其受被告強暴、脅迫始同意代為交付物品予莊茂容之事，且證人即共同被告蔡水火於本院審理中亦否認有打、罵被告吳貴玲等語（詳見本院訴字卷第41頁反面、第42頁反面），被告吳貴玲及其選任辯護人復未提出相關事證供本院調查認定當時被告吳貴玲有何受被告蔡水火施加強暴、脅迫之情，則被告吳貴玲之選任辯護人所執前詞，尚屬無據，亦不足為有利於被告吳貴玲之認定。
㈣另本案雖無證據可證被告蔡水火原先取得上開安非他命1包
之價格，然被告蔡水火坦承其並非單純無償轉讓安非他命予莊茂容，又因販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次購買之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等因素而異其標準，則販賣價格自可能機動調整，非可一概而論，再參酌毒品物稀價昂，取得不易，且毒品交易為政府規定為嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為，是被告蔡水火於本案販賣第二級毒品安非他命1包予莊茂容，必有差價利益，而有從中牟利之營利意圖。而被告吳貴玲既知悉被告蔡水火所委託其交付予莊茂容之物係安非他命1包，且莊茂容所交付其之現金3,000元乃購毒價金等情，已如前述，則被告吳貴玲自有與被告蔡水火共同販賣第二級毒品安非他命以從中牟利之營利意圖。
㈤至起訴書雖記載被告2人共同販賣予莊茂容之第二級毒品係
甲基安非他命，惟被告吳貴玲本次依被告蔡水火指示交付予莊茂容之上開以衛生紙包覆之毒品1包並未扣案，且莊茂容該次購買毒品後，亦未因施用該包毒品而為警查獲並採尿送驗，無從得知被告2人於本案所販賣之毒品係甲基安非他命，而被告蔡水火迭於偵查及本院審理中；證人莊茂容迭於警詢、偵查及本院審理中均表示該次交易之毒品係售價3,000元之安非他命，自應認被告2人於本案所共同販賣予莊茂容之毒品係第二級毒品安非他命，起訴書誤載為甲基安非他命，容有誤會，併此敘明。
㈥綜上所述，被告蔡水火於如附表一編號１所示之時間，接獲
莊茂容來電表明欲購買3,000元之安非他命，即萌生販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，將以透明夾鏈袋包裝之安非他命1包以衛生紙包覆後，交由知情之被告吳貴玲代為前往約定地點，並透過被告蔡水火居間以電話聯繫被告吳貴玲及莊茂容，使雙方得以順利碰面，被告吳貴玲即將上開安非他命1包交付予莊茂容，莊茂容並當場交付購毒價金3,000元予被告吳貴玲攜回轉交被告蔡水火而完成本次交易，被告
2人顯有販賣第二級毒品安非他命予莊茂容之犯意聯絡及行為分擔，被告吳貴玲空言以前詞置辯，洵不足採。是本案事證明確，被告2人犯行均堪予認定，應依法論科。
二、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2人於販賣前持有第二級毒品安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人間就上開販賣二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告蔡水火有事實欄所示之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可佐，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。而被告蔡水火於偵查及審判中均自白販賣第二級毒品罪行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並先加重（惟法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重）後減輕之。爰審酌被告蔡水火前有販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院以93年度上訴字第3674號判決判處有期徒刑7年2月，上訴後，經最高法院以99年度台上字第3965號判決判處上訴駁回確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可按，竟不知悔悟，又再以營利意圖，販賣第二級毒品安非他命予他人施用，被告吳貴玲則代為交付毒品、收取價金，均助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，而被告吳貴玲於犯後仍矢口否認犯行，態度非佳，及兼衡本案所查獲販賣毒品之對象僅1人、數量亦非鉅大，且被告蔡水火於偵查及審理中均坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分：㈠如附表二編號１所示未扣案之被告2人販賣第二級毒品所得
3,000元，為被告2人販賣上開毒品所得之財物，應各依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告連帶沒收（最高法院98年度台上字第1223號判決參照），如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
㈡如附表二編號２、３所示之行動電話各1具（含SIM卡各1
枚），分別係被告蔡水火及吳貴玲所有，供被告蔡水火與購毒者莊茂容洽談毒品交易事宜及被告2人間相互聯繫交易地點所用之工具等情，業據被告2人供承在卷，並有行動電話門號查詢資料及如附表一所示之通訊監察譯文各1份附卷可稽，雖未扣案，然未能證明業已滅失，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，且因行動電話不可能有「一部」不能沒收之情形（最高法院97年度台上字第3258號判決參照），應併諭知如不能沒收時，應連帶追徵其價額。㈢至扣案如附表二編號４至８所示之物，雖係於100年1月18
日晚間7時10分許，經被告吳貴玲同意搜索後，為警在被告
2人同居之上址住處內扣押之物，且均屬被告蔡水火所有等情，業據被告2人供述明確，惟查無積極證據足認該等扣案物品亦係供被告2人犯本案之罪所用或所得之物，自無從為沒收之諭知。是檢察官認如附表二編號６、７所示之物均係供被告2人犯本案販賣第二級毒品罪所用之物，而聲請本院宣告沒收云云，容有誤會，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官余怡寬到庭執行職務。
中華民國100年10月27日
刑事第十二庭審判長法官許雅婷
黃裕民黃珮如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官洪明煥中華民國100年10月31日論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬──┬──┬─────────────────────────┐│編│日期│時間│通話內容摘要││號││││├─┼──┼──┼─────────────────────────┤│１│99年│下午│Ａ：蔡水火（電話號碼：0000000000號）│││8月│3時│Ｂ：莊茂容（電話號碼：0000000000號）│││19日│44分├─────────────────────────┤│││48秒│Ｂ：剛剛勒戒回來，26天而已。│││││Ａ：才26天，怎麼那麼快。應該要36－40天才對。│││││Ｂ：檢察官說我態度良好，就26天。你有在這附近嗎？│││││Ａ：有啊，在家。│││││Ｂ：有要出來嗎？│││││Ａ：還沒。│││││Ｂ：但你那邊我又不敢去。│││││Ａ：我出去再拿給你。│││││Ｂ：但是剛出來，會癢啊。│││││Ａ：不然到旁邊彰化銀行路口。│││││Ｂ：學校那邊是不是。│││││Ａ：對。│││││Ｂ：我現在過去，3張哦。│├─┼──┼──┼─────────────────────────┤│２│同上│下午│Ａ：蔡水火（電話號碼：0000000000號）││││4時│Ｂ：吳貴玲（電話號碼：0000000000號）││││0分├─────────────────────────┤│││58秒│Ｂ：他是在新民國小的大門還是在彰化銀行？│││││Ａ：應該在大門，我打電話給他。│├─┼──┼──┼─────────────────────────┤│３│同上│下午│Ａ：蔡水火（電話號碼：0000000000號）││││4時│Ｂ：莊茂容（電話號碼：0000000000號）││││1分├─────────────────────────┤│││56秒│Ａ：你怎麼還沒到？│││││Ｂ：我到了，我在復旦國小。│││││Ａ：我說新民國小。│││││Ｂ：新民國小在哪？│││││Ａ：就在外面彰化銀行那邊，你從我這邊出去是全家，全│││││家右轉，之後過2個紅綠燈就到彰化銀行了，她在對│││││面等。│├─┼──┼──┼─────────────────────────┤│４│同上│下午│Ａ：蔡水火（電話號碼：0000000000號）││││4時│Ｂ：莊茂容（電話號碼：0000000000號）││││4分├─────────────────────────┤│││0秒│Ｂ：飛龍你說什麼路？│││││Ａ：民族路啊。│││││Ｂ：彰化銀行民族路那邊。│││││Ａ：對。│├─┼──┼──┼─────────────────────────┤│５│同上│下午│Ａ：蔡水火（電話號碼：0000000000號）││││4時│Ｂ：吳貴玲（電話號碼：0000000000號）││││4分├─────────────────────────┤│││40秒│Ａ：繞到銀行那邊，他在那邊。│││││Ｂ：現在是在哪裡？│││││Ａ：彰化銀行。│││││Ｂ：好。│└─┴──┴──┴─────────────────────────┘附表二：
┌─┬───────────────────────┐│編│物品名稱││號││├─┼───────────────────────┤│１│未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣3,000元│├─┼───────────────────────┤│２│未扣案之搭配門號0000000000號行動電話1具│││（含SIM卡1枚）│├─┼───────────────────────┤│３│未扣案之搭配門號0000000000號行動電話1具│││（含SIM卡1枚）│├─┼───────────────────────┤│４│削尖吸管2支│├─┼───────────────────────┤│５│殘渣袋2個│├─┼───────────────────────┤│６│分裝袋3包│├─┼───────────────────────┤│７│電子磅秤1個│├─┼───────────────────────┤│８│2010年桌曆1本│└─┴───────────────────────┘