裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第401號刑事判決
裁判日期：民國101年06月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第401號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告李銘勝選任辯護人蔡淑媛律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第2530號），本院判決如下：
主文李銘勝犯非法販賣空氣槍未遂罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向國庫支付新臺幣貳拾萬元及接受肆拾小時法治教育課程。扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含空氣鋼瓶接嘴壹個）、四點五釐米口徑鉛彈陸佰陸拾伍顆及CO2小型高壓氣體鋼瓶柒瓶，均沒收。
事實
一、李銘勝明知可發射金屬彈丸具有殺傷力之空氣槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可不得非法持有、販賣，竟仍基於持有具備殺傷力之空氣槍之犯意，於民國100年12月間某日在高雄市大社區夜市，以新臺幣（下同）2萬
6千元之代價向真實姓名年籍不詳之人，購入以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，可發射金屬彈丸具有殺傷力可發射金屬彈丸具有殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含空氣鋼瓶接嘴1個）、CO2小型高壓氣體鋼瓶（即供該空氣槍發射時填充所用之氣體鋼瓶）及鉛彈2盒後，旋即藏置於位於高雄市燕巢區鳳雄里鳳龍巷28之1號住處內而持有之；嗣經其利用上開CO2小型高壓氣體鋼瓶填充氣體於空氣槍及裝填鉛彈，在其住處附近進行試射後，認該等空氣槍殺傷力過於強大，且因遭家人反對而無意繼續收藏，遂另基於販賣具備殺傷力之空氣槍以牟利之犯意，於101年
1月6日在露天拍賣網站上，以賣家帳號「solio0103」之名義，刊登標題為「快/狠/準～台灣製TARKET（塔K）4.5MM鉛彈/CO2長版狙擊槍/完全升級/中折/重裝上陣」等文字，並將上開空氣槍、鉛彈、CO2小型高壓氣體鋼瓶等物品照片張貼在網頁內，除供不特定人出價競買外，復同時標明直購價為2萬3千元，藉此方式散發拍賣槍枝之訊息，欲將其所持有之上開槍枝變賣換現，適有高雄市政府警察局岡山分局員警於同年1月7日執行網路巡邏時發現此情，遂佯裝買家撥打電話與李銘勝連絡，並以欲看槍面交為由相約見面，李銘勝於同日下午2時依約駕車前往位於高雄市○○區○○○路之青埔捷運站停車場與喬裝為買家之員警會面後，隨即開啟其所駕駛車輛之後車廂，將放置於內之上開空氣槍、鉛彈及小型高壓氣體鋼瓶展示予員警觀看，員警見狀後旋即表明警察身分並逮捕李銘勝，因員警並無購買上開空氣槍之真意，致李銘勝販賣該空氣槍行為未完成而未遂，並當場扣得上開空氣槍1枝（含空氣鋼瓶接嘴1個）、鉛彈2盒（數量分別為500顆、115顆，口徑均為4.5釐米）及CO2小型高壓氣體鋼瓶7瓶。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206條第1項定有明文。次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第208條第1項亦有明文。又檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。查卷附內政部警政署刑事警察局101年2月23日鑑定書（見偵卷第11至12頁），係由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即刑事警察局為鑑定，依前揭說明，上開證據自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之證據，均已依法踐行調查證據程序，且當事人於審判程序亦同意作為證據，而經本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告李銘勝對於上揭事實迭於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，並有露天拍賣網頁畫面翻拍照片6張、現場查獲照片2張及扣案空氣槍1枝（含空氣鋼瓶接嘴1個）、鉛彈2盒（數量分別為500顆、115顆）、CO2鋼瓶7瓶等證物可佐，足見被告上開自白與事實相符，可資採憑；又經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定結果，扣案枝空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含空氣鋼瓶接嘴1個）係屬氣體動力槍枝，係以小型高壓氣體鋼瓶內之氣體為發射動力，鉛彈2盒（數量分別為
500顆、115顆）口徑均為4.5釐米之金屬彈丸，CO2鋼瓶
7瓶均屬小型高壓氣體鋼瓶，另經鑑定機關以扣案鉛彈裝填於上開空氣槍測試3次，該空氣槍擊發功能正常，可供擊發鉛彈使用，且鉛彈最大發射速度為每秒220公尺，計算動能為12焦耳，換算單位面積動能為每平方公分75焦耳，單位面積動能均已逾每平方公分20焦耳，而彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳則足以穿入人體皮肉層（日本科學警察研究所之研究結果參照），另殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準（參見司法院秘書長81年6月11日秘台廳〈二〉字第06985號函釋示）等情，有卷附內政部警政署刑事警察局101年1月10日刑鑑字第1010011379號鑑定書1份可憑（見偵卷第11至12頁），是扣案之空氣槍具殺傷力無訛。
二、次按刑法所規範之販賣行為，係指行為人基於營利之目的而販入或賣出而言。販賣者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參見最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨）。查本件被告最初係以2萬6千元向不特定人購入空氣槍、鉛彈及小型高壓氣體鋼瓶，嗣後其雖欲以低於上開購入價額之2萬3千元出售扣案之上開空氣槍、鉛彈及氣體鋼瓶予他人，惟依被告於本院警詢、偵查時供述：我買入槍彈後使用過2次，都在家裡旁的芭樂園打罐子，玩過後覺得威力很強，所以不敢再玩，打算想要賣掉等語（見警卷第4至5頁、偵卷第4頁），佐以被告在露天拍賣網站所刊登拍賣槍彈網頁所載內容：「…/15米內連中一元銅板/我打了200發/用了10瓶CO2～…」等語，有卷附露天拍賣網頁畫面翻拍照片1張可參（見警卷第18頁），可知，被告所擬出售之槍枝既係經其使用過之舊品，而與最初購入時之新品有異，且子彈、氣體鋼瓶亦因經其使用上開槍枝進行多次試射後，數量亦已遠低於最初購入時，顯見該等槍、彈及氣體鋼瓶之客觀價值尚難與最初購入時相提並論，故僅憑上開槍彈、氣體鋼瓶之最初購入及嗣後售出價額之形式上不同，尚無從率予評斷被告主觀上是否有營利之意圖；其次，依被告於本院審理時供述：「（問：為何售價比購入價格低？）因為家裡的人在唸，且我買回後也沒在玩，我上網看網路上也有很多人在賣，想說就賣便宜一點」等語（見本院訴字卷第20頁），可知被告雖係因遭家人反對及自身無繼續收藏把玩之意，始萌生出售槍彈之動機，惟其於刊登拍賣網頁訊息前，既先行比較研究他人於網路上所刊登販售槍彈之市價行情，設若被告僅係不計成本欲將槍彈單純轉讓予他人而無藉由出售槍彈以牟利之主觀上意圖，當無須大費周章事先上網比價後再擬定略低於市價之價格以搶價出售之理，再者，一般商品販售市價除能反應商品本身之客觀價值外，復往往兼含賣家應得之利潤在內，鮮有賠本銷售之情形出現，此毋寧為社會常情且理當為被告所知悉，是被告既係先行比較研究網路拍賣之槍彈市價後，再擬定以略低於該市價之價格搶價出售，當可認定其主觀上對於依該等價額出售時，客觀上理應能取一定利益之情，應屬知悉，此外，被告於露天拍賣網站上所刊登之販賣槍彈網頁內容，除標明直購價為2萬3千元外，復提供出價競標機制供出價較高之不特定人購買，徵諸此情，益見被告主觀上應確有欲藉由販售空氣槍以牟利之意圖，當屬無疑。
三、再按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院99年度台上字第890號判決意旨參照）。本件被告在露天拍賣網站刊登出售空氣槍訊息時，本即有販賣空氣槍之意，經高雄市政府警察局岡山分局員警執行網路巡邏時發現，為取得證據始佯裝買家與被告聯繫並相邀外出見面等情，俱如前述，顯見本件員警僅係提供機會以設計引誘之方式，佯與被告為對合行為，使被告暴露犯罪事證，此與被告原無販賣之意思，係因警員之設計誘陷，使其萌生犯罪意思，有所不同，故自無前述「陷害教唆」之情形發生；又因本件查緝員警事實上並無向被告購買該具殺傷力空氣槍之真意，且被告已著手於販賣槍枝之行為，仍不能完成販賣之行為，自應屬障礙未遂。
四、綜上所述，本件被告所涉非法持有及販賣具有殺傷力之空氣未遂等犯行，當屬事證明確，應依法論罪科刑。
五、論罪科刑：
㈠、核被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之非法販賣空氣槍未遂罪；公訴意旨固認被告在露天拍賣網頁刊登販售空氣槍之訊息，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項之非法持有、陳列空氣槍罪，惟本件被告基於販賣空氣槍以牟利之犯意，既已於上開拍賣網站刊登槍彈照片、標明賣價等販賣訊息，嗣更進而與佯裝為買家之員警具體約定看槍、面交之地點，並依約攜帶空氣槍前往準備交付，顯見被告已著手實施販賣空氣槍行為，非僅單純持有陳列，公訴意旨認被告此部分犯行僅係構成非法持有陳列空氣槍罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又被告非法持有空氣槍之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告已著手於非法販賣空氣槍行為之實行，然未及賣出即為警查獲，係為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又被告最初購入前揭空氣槍之目的，既僅在供己收藏觀賞把玩，且持有空氣槍期間未逾1月，尚屬短暫，復未持以另犯他案，嗣後雖起意出售予他人，然未及賣出即為警查獲，再參以被告前無曾犯槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄（見卷附本院被告前案紀錄表）等情，堪認被告所犯上開之罪情節輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑，並遞減之。
㈢、爰審酌被告非法販賣空氣槍未遂之行為，對於他人之身體、生命及社會治安顯已造成潛在之危險與不安，惟其持有、販賣空氣槍數量僅為1枝，最初係為供己收藏把玩而持有，且依目前卷證所示，尚無證據顯示業已造成公眾或他人現實惡害，所生具體損害不大，另被告於偵查及本院審理時均坦承犯行，並考量被告為大學畢業、從事房仲業，經濟狀況小康等生活、智識程度及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案記錄表一份在卷可憑，經此起訴審判之刑事程序，應知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑5年，以勵自新；惟為兼收啟新及惕儆之雙效，斟酌被告因法治觀念未臻成熟而犯案及犯罪情節、資力等因素，本院認除前開緩刑之宣告外，尚有賦予其一定負擔及適當輔導處欲措施之必要，爰依刑法第74條第2項第4、6款規定命被告應向國庫支付20萬元及應接受如主文所示之法治教育，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期內併付保護管束，以期督促其檢點自身言行，勿再觸法。
㈣、扣案之空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含空氣鋼瓶接嘴1個），經鑑定後既具殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，為違禁物，均應依刑法第38條第1項第
1款規定宣告沒收；另扣案之CO2小型高壓氣體鋼瓶7瓶及鉛彈2盒（共計665顆，口徑4.5釐米），係搭配上開空氣槍發射所使用之物，且為被告自承所有，屬被告所有供犯罪所用之物，已據被告於警詢、偵查中供明在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項、第6項，刑法第11條前段、第25條第2項、第42條第3項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第6款、第93條第1項第2款、第38條第1項第
1款、第2款，判決如主文。本案經檢察官郭來裕到庭執行職務。
中華民國101年6月14日
刑事第十九庭審判長法官陳志銘
法官林幸頎法官鄭子文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年6月14日
書記官王立山附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。