裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第4457號民事判決
裁判日期：民國96年07月25日
裁判案由：排除侵害等
臺灣臺北地方法院民事判決96年度訴字第4457號原告甲○○被告王者鄉大廈管理委員會兼法定代理人乙○○○上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於中華民國96年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
甲、原告方面
一、聲明：⑴被告應連帶給付原告新台幣550,000元及自訴狀副本送達次日起至返還日止，按年息百分之五計算利息。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶原告願供擔保，請求宣告假執行。
二、陳述：
（一）程序方面：民事訴訟法第255條第3項規定、第422條、第
426條。
１、減縮訴之聲明原因：⑴原告於民國（下同）96年3月1日向臺北地方法院民事庭所提之訴之聲明包含「被告應將位於王者鄉大廈社區c棟後方之水溝修繕至不會有此水溝內污水滲漏或排放至原告所有台北市○○區○○段二小段568地號土地內（即位於台北市○○區○○路○○巷○號1樓及4號1樓房屋後方與王者鄉大廈社區c棟後方駁坎間土地）之程度」及「被告應將位於王者鄉大廈社區c棟後方駁坎上之裂縫及有坍塌之虞處予以修復。」，此二項訴之聲明提出之法律依據及事實可參照原告於96年3月1日訴狀（存於臺北地方法院96年度店調字第72號卷內）。⑵現因被告業已完成此二項訴之聲明所請求事項，因此原告撤銷此二項訴之聲明，而以上開減縮後訴之聲明代之。關於此減縮後訴之聲明，依民事訴訟法第255條第3項規定，無礙於本件訴訟之進行。又原告雖曾向新店簡易庭於調解程序中具狀表明被告完成上開二項訴之聲明之請求後，原告願於被告負擔訴訟費用後，撤銷本件訴訟，但因二造於第二次調解程序中並未完成和解，因此依民事訴訟法第422條、第426條，原告向新店簡易庭於調解程序中具狀表明被告完成上開二項訴之聲明之請求後，原告願於被告負擔訴訟費用後，撤銷本件訴訟意思不得為裁判基礎，因此本件訴訟仍應依正常程序，由鈞院續審。
２、原告於96年3月1日準備狀，業已減縮應受判決事項，即原起訴狀第1項、第2項，關於修復及修繕之訴訟標的。但原告於96年7月2日所提陳報狀，明白表示未減縮向被告求償之金額，但求為判決事項擴張為請求被告給付新台幣（下同）550,000元，乃基於就被告因製造污水污染原告所有興安段二小段568地號土地而為之擴張應受判決事項聲明。就此說明，原告上開訴之聲明的變動，合於民事訴訟法第255條第2、3、7項規定，被告雖具狀反對，但顯然於法不合，因上開訴之聲明的變動，無須被告同意。
３、依公寓大廈管理條例第36條第2、3項規定，被告王者鄉大廈管理委員會應維護王者鄉大廈社區內共有部分之修繕維護等工作，但被告不為，理應成為本件被告。乙○○○為被告王者鄉大廈管委會主任委員，在原告95年7月購買王者鄉大廈某戶住家，同時成為王者鄉大廈區分所有權人及興安段二小段568地號土地共有人後，曾告知被告乙○○○興安段二小段568地號土地遭污染一事，但被告乙○○○推卻己身職責不加處理污水污染問題，因此原告依民事訴訟法第255條第5項規定，追加乙○○○為本件被告，於法並無不合。被告雖具狀反對，但其主張顯然於法不合。
（二）實體方面：民法第184條、第185條、第776條、第777條、第778條、第793條、第795條。
１、起訴理由及事實：⑴駁坎及水溝設置經過：原告自幼居於興安段二小段546地號上現為王者鄉大廈社區（舊為平安新村所改件之土地）上，故對附近風土人情頗為熟悉，也因喜愛附近生活還境，方於94年再購入台北市○○區○○路○○巷○號4樓房屋為現居住地。依台北市古亭地政事務所複字第1653號地籍謄本可見，原告所有房屋坐落於台北市○○段二小段568地號上。因原告另有王者鄉大廈社區B棟7號1樓房屋，該房屋坐落於台北市○○段○○段○○○○號上，因此對照台北市古亭地政事務所複字第1653號地籍謄本可見，而被告王者鄉大廈管理委員會坐落於段562地號上。574至582地號為目○○○區○○路道路所在地，563地號為 馬英九 住家，562地號上為以廢棄之劉厝三合院。
原告所居房屋68年建造完成，而王者鄉大廈社區84年建造完成。王者鄉大廈社區於建造完成時，並無該大廈社區c棟後方駁坎及駁坎上方水溝等設置，該駁坎及駁坎上方水溝等設置係王者鄉大廈管理委員會自行雇工設置，堆土幾達300公分以上，又於其上設置水溝。⑵仙岩路58巷居民反對王者鄉大廈社區管理委員會設置駁坎及水溝經過：因駁坎建成後高度幾與原告所居住房屋即仙岩路58巷4號4樓房屋的1樓天花板高，本有地基不實致坍塌之虞，更何況王者鄉大廈社區管理委員會又於其上設置不知何作用與目的之水溝一條，該水溝通往何處引人不解，凡此種種，自有該水溝廢水慧排往原告房屋所在568地號可能。為此，仙岩路58巷3號1至5樓及4號1至5樓之住戶多次向市政府陳情，甚向市議會陳情，要求王者鄉大廈社區管理委員會堆土設置駁坎及水溝。但王者鄉大廈社區管理委員會堅稱駁坎及水溝乃設置於其土地上，他人無權干涉，仙岩路58巷居民之陳情無獲得回應。⑶發現駁坎有裂縫及裂縫或內流出污水經過及仙岩路58巷居民之作為：近年來，居住於原告樓下之鄰居即仙岩路58巷4號1樓住戶杜太太因發現駁坎有裂縫，且裂縫或內流出污水，將位於仙岩路58巷3號1樓及4號1樓房屋後方與王者鄉大廈社區管理委員會c棟後方駁坎間土地污染成一片黑色臭水集中地。致蚊蠅滋生、污水橫流、蛇鼠出沒，臭氣沖天更屬家常便飯。原告家人亦因此之不利影響，而多次發生過敏現象。因日漸擴大，杜太太多次向台北市政府環保局、文山區公所、興安里辦公室、王者鄉大廈社區管理委員會等單位反映，均無回應，王者鄉大廈社區管理委員會堅稱上開情況與其無關。故原告起訴要求被告王者鄉大廈社區管理委員會給付300,000元為排出王者鄉大廈社區管理委員會所設置駁坎下方與仙岩路58巷3號1樓及4號1樓間土地遭污染成一片黑色臭水集中地之費用。
２、被告應連帶給付原告550,000元之事實及理由：⑴參酌台北市古亭地政事務所96年5月9日文山土字第366號土地複丈成果圖正本及原告於96年3月1日向臺北地方法院民事庭所提之訴狀內證據四所附二張照片、興安段二小段568地號地籍圖可見，遭王者鄉大廈社區所排放污水污染的土地一部份○○○區○○段○○段○○○○號、一部份屬王者鄉大廈社區所在○○○區○○段○○段○○○○號土地。由於○○區○○段○○段○○○○號土地土地謄本影本及建物謄本之影本（正本存於臺北地方法院新店簡易庭96年度店補字第47號卷內）可見，原告所有台北市○○區○○路○○巷○號4樓房屋位於其上。又由台北市地政處電傳資料查詢系統所查資料可見，原告所有台北市○○區○○路○○巷○號4樓房屋位於王者鄉大廈基地所在○○○區○○段○○段○○○○號土地上。正因原告同時所有568地號及546地號地主之身分，基於善意，原告於購買仙岩路22巷7號4樓房屋不久後之95年10月間，就曾指引被告王者鄉大廈管委會主任委員乙○○○查看系爭土地污水肆虐情形，並請其處理，但乙○○○拋下一句話要568地號地主自己處理後就置之不理。若非原告提出本件訴訟，乙○○○根本不會以王者鄉大廈管委會主任委員身分處理污水肆虐568地號及546地號土地一事。⑵依公寓大廈管理條例第36條，被告王者鄉大廈管委會職務包含對王者鄉大廈基地土地之共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良進行管理，但連原告基於善意請其改善污水肆虐568地號及546地號一事，被告都不加理會。原告於94年10月間購○○○區○○路○○巷○號4樓房屋後，就花費二百多萬將房屋整修的美輪美奐又舒適無比，本以為可與家人將此處當作溫馨甜蜜小窩，共享美好家居生活。但以原告曾提出照片所示之污水肆虐情形之嚴重性及噁心程度，卻不難推論因被告故意不處理污水問題，致原告及家人被迫住於污水攤前，受此污水肆虐而起之臭氣沖天情況影響有多嚴重。被告於完成清理污水及修繕破損水溝前，業已違反民法第793條規定，故原告爰依民法第184條，參酌原告房屋整修完成卻受臭氣沖天之不利影響之受損情況，請求被告賠償原告550,000元。
３、被告王者鄉大廈管委會於96年6月28日之答辯狀，係出於利依被告乙○○○之手，依該答辯狀第2頁第3點第2行所言，任為原告主張被告對於王者鄉大廈社區製造污水污染原告所有之興安段二小段568土地置之不理一事乃原告說謊，顯然被告乙○○○將原告是否說謊一事當作被告所言是否有理之依據。既然如此，原告舉被告乙○○○下列偉大事蹟證明被告乙○○○說謊成性，以致反證原告所言皆有憑有據。被告乙○○○於96年4月25日於臺北地方法院民事執行處96執全字第857號查封筆錄表示「債務人 吳怡蘋 就地下三層只有土地持分，並沒有停車位可停，即無停車位使用權。」但被告乙○○○卻於前一日即96年4月24日以第一審敗訴人及第二審上訴人身分在臺北地方法院民事第六庭與債務人所有坐落台北市○○區○○路○○巷○號等房屋地下三層停車位為停車使用。」吳怡蘋若無停車位，被告乙○○○何必承認不會妨害吳怡蘋停車場為停車使用？結果被告乙○○○竟於次日偽稱吳怡蘋無停車位，被告乙○○○這不是說謊是什麼？
三、證據：提出台北市古亭地政事務所96年5月9日文山土字第366號土地複丈成果圖、興安段二小段568地號謄本及建物平面圖、台北市古亭地政事務所建築改良物勘測成果表、二張照片。並請求傳喚證人 潘明忠 、 廖和敏 、 傅靜一 、 彭楚彥 。
乙、被告方面
一、聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利之判決，願供擔保免予假執行。
二、陳述：
（一）程序方面：原告變更原訴之聲明第一項，不應准許；另原告民事準備書狀增列乙○○○為被告，違反民事訴訟法第255條第1項規定，故不應准許。⑴按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴」，民事訴訟法第255條第1項定有明文。⑵原告96年3月1日民事起訴狀於96年4月14日向被告王者鄉大廈管理委員會送達，96年4月16日收到。
該起訴狀載明訴之聲明第一項「被告應給付原告新台幣五十五萬元及訴狀副本送達次日起至返還日止按年息百分之五計算之法定利息」。其理由為要求被告給付「排出被告王者鄉大廈管理委員會所設置之駁坎下方與仙岩路58巷號3號1樓與4號1樓間土地遭污染」之「費用」。⑶原告於96年6月29日提出「民事準備書狀」，被告王者鄉大廈管理委員會於96年7月2日收到。該「民事準備書狀」敘明將96年3月1日起訴狀訴之聲明第二項、第三項撤銷，又將原訴之聲明第一項更改為「被告應連帶給付原告甲○○新台幣五十五萬元整及自本訴狀副本送達次日起至返還日止，按年息百分之五計算利息」。⑷被告認為原告撤銷原訴之聲明第二項、第三項符合民事訴訟法第262條第1項、第2項之規定，可以准許。⑸原告變更原訴之聲明第一項，其理由為「被告於完成清理污水及修繕破損水溝前所為業已違反民法第793條規定，因此原告依民法第184條規定，」請求被告「賠償」。⑹原告起訴聲明第一項理由為請求給付排除污染之費用，被告於調解時已將污染排除，無須向原告支付費用，不料原告改變理由為請求賠償損害。此舉顯然違反首揭民事訴訟法225條第一項規定，且無同條項但書各款之情形。被告有異議。原告變更原訴之聲明第一項，不應准許。⑺原告96年6月29日民事準備書狀增列乙○○○為被告。此舉也是違反民事訴訟法第255條第1項規定，故亦不應准許。
（二）實體方面答辯：
１、王者鄉大廈坐落於台北市○○區○○段二小段546號土地上，與原告所居住之同小段568號土地毗鄰，自大廈建造後10餘年相安無事，原告於95年購買王者大廈B棟7號1樓房屋而成為王者鄉大廈住戶之一。有一位杜太太於96年2月間向新上任文山區興安里里長反應王者鄉大廈C棟後方水溝漏水，由里長通知總幹事並會同查看現場。總幹事當即聯絡弘欣水電行及永琦防水工程公司到場勘查，因即將過農曆年，廠商表示無暇施工，等過年後再詳細測試估價施工等。農曆年後，本會工作人員即積極檢查圍牆內之排水溝，找不到漏水處，才發現圍牆外下方駁坎內有一暗溝。當即和 永琦鍾 先生聯絡，並準備4月和社區內B棟大廳漏水一起施工解決（因大廳漏水需住戶同意由其管線間施工）。經鍾先生三次修理於4月間完成修駁坎工作。
２、被告在請鍾先生來現場查看後，原告才起訴並移送新店簡易庭調解，在5月15日調解庭中被告表示駁坎已修理好，原告表示只要進一步將空地清理乾淨即撤回起訴。被告於5月16日上午即派人清除。原告卻於96年5月30具狀要求被告負擔訴訟費用，被告於96年6月5日上午9時25分出席調解庭，原告卻未到場，因而調解不成立。
３、被告接到里長通知才知圍牆外駁坎下空地漏水，即請水電專家查看，並非如原告所說一再陳情故意不回應。此點原告說謊。本件本來無須起訴，被告知道漏水，即開始查勘、測試、估價、修理並清除雜草，故原告起訴是多餘的。原告於調解時說被告將空地清理乾淨即撤回起訴（有調解委員可証），被告早於4月修好駁坎，5月改善環境、清除雜草完畢，原告竟於96年6月5日調解庭不出庭，避不見面。被告無負擔訴訟費用之理。被告已將空地清理乾淨，原告理應實踐諾言而撤回起訴，今原告食言，故被告請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
４、原告起訴狀所載訴之聲明第二項第三項已經被告於調解程序中完成，第一項請求550,000元因被告已自行完成第二項第三項故第一項已失去依據，被告毋須給付原告排除黑色水集中地之費用自不待言。何況原告已承諾撤回起訴，可請調解委員先生作證。故原告訴之聲明無理由。
５、如不利於被告判決被告願供擔保以代釋明，聲請免假執行。
（三）綜合以上所述再整理出爭執部份：
１、原告稱被告自行雇工堆土設置駁坎及水溝並原告多次陳情要求禁止施工。被告否認。請原告提出證據。事實是駁坎及水溝是建設公司交屋前所設。此次修理漏水經鍾先生進入排水溝內查看，此排水溝只是排放社區內公用冷氣冷卻水塔之水及下雨時之雨水。若無此排水溝收集雨水，則空地上一遇大雨必將淹水。故建商建設水溝，有其用意。
２、原告稱駁坎裂縫流出污水將空地污染成一片黑色臭水集中地。被告否認。請原告提出證據。事實是裂縫漏水流出是冷卻水塔及雨水（住戶的家庭用的污水排水溝在圍牆內）非污水，且數量不多，漏在空地上成帶狀排入空地上之排水溝。在此空地上原有違建戶有人居住，若有整片污水橫流應為此違建戶所致。原告曾抱怨違建戶亂七八糟，於95年與被告到現場查看。
３、起訴狀稱住戶多次反應，均得不到正面反應。被告否認。請原告提出證據。事實上駁坎及排水溝均非管委會所做，此次里長通知被告，被告才知此駁坎中的水溝有漏水，其前無人向被告通知。
４、原告稱：原告向里長反應後被告迄今無下文。被告否認。請原告提出證據。事實是被告已開始進行勘查並聯絡水電專家施工，不待原告起訴。原告起訴並無必要。
５、原告於調解庭中明白表示如將空地清理乾淨即撤回起訴，此項意思表示為被告接受，故兩造間已成立契約。今原告食言，竟要求被告負擔訴訟費用，被告不同意，請駁回原告之訴及其假執行之聲請。
三、證據：提出照片10張（顯示水溝駁坎及現場施工前後及違章建築情形）、並請求傳喚證人：興安里里長 陳啟東 、 鍾琦堂 、調解委員 鄭成東 。
理由
一、程序方面：
（一）本件原告追加被告乙○○○部分，雖未盡符和民事訴訟法規定，惟追加部分基本事實大致相符，且係於言詞辯論前追加，不影響被告乙○○○答辯，為求紛爭一次解決，是此部分追加應予准許。
（二）致原告訴之聲明第一項，其理由為「被告於完成清理污水及修繕破損水溝前所為業已違反民法第793條規定，因此原告依民法第184條規定，」請求被告「賠償」或聲明第一項理由為「請求給付排除污染之費用」，乃原告之訴有無理由部分，核非訴之追加，應併敘明。
二、實體方面：
（一）原告起訴主張略以：被告王者鄉大廈管理委員會之部分區分所有權人居住之大廈坐落於台北市○○區○○段二小段546號土地上，與原告於94年間購買之臺北市○○路○○巷○號4樓之房屋基地即台北市○○區○○段二小段568號土地鄰；原告於95年10月間發現被告王者鄉大廈私設之排水溝漏水，駁坎裂縫亦流出污水在被告土地後方形成一片黑色臭水集中地，經向被告反應後後，始終無下文，嗣後被告雖將系爭水溝等修復，但原告土地因此受有損害，故起訴請求被告應侵權行為法律規定給付原告500,000元等。
（二）被告則抗辯王者鄉大廈坐落於台北市○○區○○段二小段546號土地上，與原告所居住之同小段568號土地毗鄰，自大廈建造後10餘年相安無事，原告於95年購買王者大廈B棟7號1樓房屋而成為王者鄉大廈住戶之一；96年2月有鄰居杜太太向興安里里長反應被告大廈C棟後方水溝漏水，被告之總幹事聯絡弘欣水電行及永琦防水工程公司到場勘查，並於農曆年後詳細檢查施工於同年4月間完成修駁坎工作，故本件原告起訴並無理由，同時被告並無侵權行為，原告亦未舉證證明原告受侵權行為之損害，是請求駁回原告之訴及假執行之聲請等語。
（三）按當事人欲求利己之裁判，首須主張利己之事實；此項當事人應為利己「事實」之主張，稱之為「主張責任」。而法院不得就當事人所未主張之事實為裁判，乃民事訴訟當事人「處分權主義」之精義。次查「舉證責任」則是當事人有提山證據以證明其所主張之利己事實為真實之責任。民事訴訟，兩造為求有利於己判決，各自主張利己之事實，如經他造爭執，所主張利己事實之有無，即有以證據證明之必要；法院即應依證據法分配舉證責任，判斷事實之真偽。是民事訴訟程序上，原告起訴者，必先為事實上之主張，而後始生舉證以證其主張是否為真實之問題。故民事訴訟程序上「主張責任」與「舉證責任」應嚴予區分。故法院並不能逾越當事人之主張而另為認作主張而為裁判應先敘明。本件原告經闡明後，起訴主張依侵權行為法律關係請求被告負損害賠償責任，是本院自應僅就原告主張之侵權行為加以判斷。查本件原告主張被告為侵權行為，經被告嚴詞否認，是參照民法第184條及民事訴訟法第277條等規定，本應先由原告就如下資料負舉證證明之責：①被告有客觀之加害行為；②該加害行為是不法行為，即非權利之行使等及原告之允諾等；③侵害原告之權利，即原告之權利受損；④被告主觀上有故意或過失或以背於善良風俗之方法加害原告；⑤而原告之損害與被告侵害行為需有因果關係。
（四）原告原起訴主張之被告王者鄉大廈管理委員會業已完成水溝修繕修復駁坎裂縫；而本件被告仍應依侵權行為負損害賠償責任。以下再就前述侵權行為要件逐一審視：
１、原告主張：「我主張被告侵權行為發生的時間是從我發現的時間開始，就是95年10月，地點在仙岩路58巷3號、4號1樓的後面，侵權行為的態樣是王者鄉大廈私設的排水溝破裂，導致污水無法排出，產生惡臭，我們無法忍受。」，然查：⑴系爭排水溝並非被告所興建，乃係建商於交屋與王者鄉大廈管理委員會各區分所有權人時即興建畢，且系爭排水溝等破漏應屬年久失修肇致，故原告又未能舉證證明是被告「為」侵權行為致使排水溝等破漏，是原告主張本無理由。⑵再查王者鄉大廈管理委員會雖依公寓大廈管理條例有訴訟當事人能力，但並非自然人亦非法人，顯無侵權行為能力，是原告陳稱被告為侵權行為亦顯無理由。
２、被告所為之行為並非不法行為，查系爭水溝等破漏部分，業經被告王者鄉大廈管理委員會僱工於96年4月間修復，為兩造所不爭執，並有被告提出之照片附卷可稽，是自堪信為真實。又原告雖陳稱被告王者鄉大廈管理委員會對系爭水溝有修繕等義務，然被告於本件原告起訴審理前後將系爭水溝修復畢自非「不法」，參照前開說明，本件原告未舉證證明系爭水溝等破漏及修復行為為「不法」，是原告本件請求亦顯無理由。
３、再查經闡明後本件原告主張：「我的土地受到損害，這個損害已經超過十年，我搬去之前就已經發生。」，然查被告並未舉證證明其所有之「土地」受到何損害，且事實上原告之「土地」亦難想像會因被告之「前開侵權行為」即「水溝破漏」受到損害。又原告雖舉民法第民法第793條主張受有損害云云，惟查上開條文及規定：「土地所有人，於他人之土地有煤氣、蒸氣、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振動、及其他與此相類者侵入時，得禁止之。但其侵入輕微，或按土地形狀、地方習慣，認為相當者，不在此限。」，是本件縱認原告主張之侵權行為被告應負責任，亦僅止於「禁止」上開條文中之氣響等進入而已，且查系爭水溝等業已修繕畢，更難認原告之土地另受有何「損害」，據此，本件原告之訴亦顯無理由。
４、又本件系爭水溝等業已修繕畢，是原告未舉證證明被告主觀上有何故意或過失或以背於善良風俗之方法加害原告；更未證明其主張之上開損害與被告侵權行為有何因果關係，是原告本件請求顯無理由。
（五）本件事證已明，兩造間其餘攻擊防禦方法，提出未經斟酌之證據，及聲請傳喚之證人等，核均與判斷結果無涉，爰不一一敘明。
（六）假執行之宣告：本件原告之訴並無理由如前述，應併其假執行之聲請一併駁回。
三、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中華民國96年7月25日
民事第四庭法官洪遠亮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年7月25日
書記官陳莉庭