裁判字號：臺灣桃園地方法院106年訴字第972號刑事判決
裁判日期：民國107年05月30日
裁判案由：妨害風化
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度訴字第972號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告阮芸淇上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第10471號），本院判決如下：
主文阮芸淇犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、阮芸淇係址設桃園市○○區○○○路○○○號「越寶貝舒壓館」之現場負責人，亦是登記、實際負責人，竟基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意，聘僱 阮美玲 於上開舒壓館擔任服務小姐，從事按摩及半套性交易（俗稱打手槍，以手指撫摸客人之生殖器直至射精為止），收費方式為每次按摩1小時新臺幣（下同）999元，再以六四方式拆帳，由服務小姐分得六成，其餘四成則歸舒壓館所有。嗣於民國106年4月13日晚間7時20分許，桃園市政府警察局中壢分局普仁派出所員警 劉能權 喬裝客人前往「越寶貝舒壓館」消費，因當時阮芸淇正在洗手間，遂由店內另名服務小姐 阮氏 金玉 代為接待劉能權，向其收取1,000元之費用（並未找零1元）並帶領至店內2樓6號房間，嗣經劉能權要求更換服務小姐，遂經阮芸淇媒介改由店內服務小姐阮美玲服務，阮美玲進入該房內替劉能權按摩約30分鐘至同日晚間7時55分許，主動請求劉能權翻身正躺，且未徵詢劉能權即褪去劉能權之短褲，撫摸其生殖器官約5秒鐘，劉能權旋即表明身分，當場查獲。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、供述證據按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告阮芸淇於本院準備程序及審理期日，均表示同意有證據能力（見本院審訴字卷第29頁、訴字卷第15頁、第35頁及反面），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
二、非供述證據本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關連性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院審訴字卷第29頁、訴字卷第15頁、第35頁反面至第36頁），堪認有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告阮芸淇固坦承其係「越寶貝舒壓館」現場負責人及登記、實際負責人，惟矢口否認有何妨害風化之犯行，辯稱：伊有介紹客人按摩，但伊並不允許員工從事性交易，伊都有與員工簽切結書，要求他們不得從事性交易云云。經查：
（一）被告於警詢及偵訊均自承其係「越寶貝舒壓館」之現場負責人，帶客人上去，並向客人收取費用，也是舒壓館之登記負責人、實際負責人，案發當天其在上廁所，由阮氏金玉將劉能權帶到2樓包廂，並收取消費金額1,000元，阮氏金玉下樓告知有顧客並交付1,000元，因劉能權要求更換服務小姐，其就請阮美玲到2樓包廂替客人按摩等語（見偵字卷第7頁反面至第8頁、第31頁），並有桃園市政府105年11月11日府經登字第1059011395號函暨商業登記抄本在卷可稽（見偵字卷第21頁及反面），此部分事實首堪認定。
（二）證人即員警劉能權於偵訊及審理期日均具結證稱：我收到民眾檢舉「越寶貝舒壓館」從事色情行業，於案發當天便喬裝為客人與另2名同事一同前往查緝，當時櫃檯是1名小姐，她問我是不是第1次來，我跟她說很久以前有來過，於是她帶我到2樓房間，請我換衣服並向我收取1,000元按摩之費用，我詢問能否換其他服務小姐，之後便改由阮美玲進行，阮美玲按摩大約20、30分鐘後，一開始趴著按，後來阮美玲請我翻身躺著，之後阮美玲直接將我的短褲脫到膝蓋以下，當阮美玲開始撫摸我的生殖器大約5秒左右，我就起身通知在外埋附的2名同事等語（見偵字卷第35頁反面、本院訴字卷第31頁至第33頁反面），證人阮美玲於警詢時證稱：當時叫劉能權翻身正面，只是要幫他按大腿內側，其才碰到劉能權生殖器官，劉能權就表明警察身分，其手往劉能權大腿內側按摩出力，才會碰觸到他生殖器等語，於本院審理期日則具結證稱：伊是幫劉能權按摩，伊壓他大腿而已，並沒有碰到生殖器，復稱是不小心碰到生殖器等語（見偵字卷第13頁、本院訴字卷第34頁），審酌證人劉能權、阮美玲雖就案發當時有無猥褻行為乙節，證述有所不一，然衡酌證人阮美玲至今仍係被告聘僱店內之服務小姐（見本院訴字卷第35頁），與被告實具有共同利益關係，倘若按摩行業一旦遭警察查獲店內確實從事猥褻行為，舒壓館勢必將面臨無法繼續營業之風險，恐使服務小姐、相關店內人員生計均受影響，縱有違法之情存在，證人阮美玲亦有保護自身在同業間順利工作迴護被告之動機，其內容是否可採，實堪存疑；證人劉能權經指派勤務喬裝客人前往越寶貝舒壓館查緝色情，係實施刑事訴訟法程序之公務員，與被告並無夙怨，實無誣陷被告之動機，斷無僅因追求個人績效而甘冒偽證之風險，其前後所證一致，證述應具有相當之憑信性；輔以案發當天證人阮美玲穿著之衣服裸露後背，見現場照片1張（見偵字卷第22頁反面），於警詢時亦證述曾有觸及劉能權生殖器等語，得以補強證人劉能權所述，應為可信。阮美玲確有於前揭時、地以手撫摸劉能權生殖器之事實，應堪認定。
（三）刑法第231條第1項前段之罪，係以行為人主觀上有營利之意圖及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介行為，為其犯罪構成要件，當行為人一有「引誘、容留或媒介以營利」行為時，犯罪即已成立，自應究明行為人有無媒介、容留使人為猥褻行為以圖利之意思。被告既以前詞置辯，即應查明被告主觀是否知悉並媒介、容留阮美玲為客人從事猥褻行為。
1.證人阮美玲於本院審理期日具結證稱：「阮芸淇有跟我們講過不能從事按摩以外之非法服務」、「有簽協議書，內容是只能幫客人做油壓而已」、「有人翻譯的，我自己看不懂」（見本院訴字卷第34頁及反面），依上開證人阮美玲所述，被告似乎並不知悉阮美玲替劉能權行猥褻行為，惟證人阮美玲所述之憑信性實屬堪疑，業如前述；再者，據證人劉能權上開之證述，其一進入店內，即由另名服務小姐收取費用1,000元，阮美玲則為其按摩身體背部，並翻身正面，繼而為其脫去短褲，並主動撫摸其生殖器，足見上開1,000元費用之消費範圍，業已包含阮美玲按摩及撫摸劉能權生殖器之猥褻行為，而阮美玲在應徵時應會向被告詢明越寶貝舒壓館之工作性質、服務內容，尤其阮美玲之所得係依照消費金額與店家以一定比例分帳，消費服務之內涵對於阮美玲而言當然至關重要，況阮美玲在包廂內為劉能權按摩後主動撫摸其生殖器，並未再加詢問劉能權，亦未提及應額外收費之事，自得以合理推認被告在錄用員工時，即與阮美玲言明工作內容包含以手套弄男客生殖器至射精之猥褻服務，阮美玲並得據此朋分劉能權給付之1,000元中之600元，始合於常情。
2.被告於警詢時稱其於106年2月底接手越寶貝舒壓館，阮美玲已是店內員工，其續用至今，按摩專業訓練是其請朋友至店內教學，並安排服務小姐至泰式按摩店學習等語（見偵字卷第8頁），證人阮美玲亦於警詢時證稱其於105年12月至越寶貝舒壓館工作，剛到店內服務時阮芸淇有請人教導其按摩技巧等語（見偵字卷第13頁），審酌一般正當經營之按摩店家，除在聘僱前對應徵者之專業能力施以考核、測驗，更應有適度之員工教育訓練，俾使聘僱之按摩服務員對人體構造有一定程度之瞭解，始能針對正確部位，以適當力道按摩讓顧客達到舒筋放鬆效果，進而促進消費者再度光臨之意願。被告既身為按摩店之經營者，店內從事按摩服務之小姐是否具有按摩之專業能力，更是直接影響店內提供服務之品質及店家盈虧，理應相當在意此節而為是否錄用服務小姐之重要標準。然而，阮美玲既無按摩專業之證照，經被告錄取後，始由被告委託朋友教導按摩技巧，倘若越寶貝舒壓館僅提供正統按摩服務營利，並未提供半套猥褻服務以營利，則被告卻不甚在意店內服務小姐之按摩技巧，亦與常情有違。
3.倘若被告確實依其上開所辯稱，嚴格管控店內服務小姐不得從事猥褻行為，違者開除，則被告應於營業期間就店內服務小姐之服務內容進行管控，被告於本院準備程序供稱店內包廂隔間係木頭隔間，其會在門外巡視，在外面能聽得到裡面的聲音，門是很薄之木頭，且門不能上鎖，我在外面聽的到員工及顧客講話的聲音等語（見本院訴字卷第15頁），及卷附現場照片2張所示（見偵字卷第22頁及反面），而半套性服務往往涉及私密行為，服務小姐或者顧客恐有裸露身體、撫摸對方身體之舉動，若非經被告之同意，且被告收取上開1,000元之費用已包含半套性服務費用在內，阮美玲豈敢恣意在被告隨時可得管領監督、查看、聽聞之包廂內，仍有恃無恐地與男客人從事猥褻行為，足徵被告確實有為本案媒介、容留阮美玲從事半套性服務無誤。
（四）綜上所述，被告坦承聘僱、媒介並容留阮美玲為客人從事按摩服務，阮美玲復為喬裝客人之員警劉能權提供撫摸生殖器之猥褻服務，已如前所認定。被告雖否認就阮美玲上開半套性服務之行為有何知情、媒介並容留以營利之意圖，證人阮美玲亦為有利被告之證述。惟按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院44年台上字第702號刑事判例意旨參照）。據上開客觀事證，堪認被告主觀上知情並有媒介、容留營利之意圖，縱喬裝客人之員警劉能權至店內消費時，並非被告親自接待亦未言明店內提供猥褻服務，而係由阮美玲在包廂內直接替劉能權提供半套性服務（不另收取額外費用），被告事後辯稱就包廂內服務小姐如何提供服務並不知情也未同意云云，乃係推託之詞，並不可採。本案事證明確，被告前揭圖利媒介、容留猥褻之犯行，應堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否果有為性交或猥褻之行為，則非所問。又因其犯罪為即時完成，無待任何具體有形之結果發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯之可言（最高法院95年度台上字第5439號判決意旨參照）。本件被告基於營利之意圖媒介、容留阮美玲與喬裝為男客之員警劉能權為猥褻行為，其媒介、容留行為一經成立即屬既遂，是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖營利容留猥褻罪；其媒介之低度行為，為容留之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書雖僅敘及被告媒介阮美玲從事猥褻行為乙情，然被告實有提供場所供阮美玲為猥褻行為之犯行，此部分與其媒介行為具實質上一罪關係，本院依刑事訴訟法第267條之規定，自應一併審究。
（二）爰以行為人責任為基礎，審酌被告係越寶貝舒壓館之登記及實際負責人，藉由媒介、容留女子與他人從事猥褻行為，並以此牟利，破壞社會之善良風俗，被告負責該店經營管理之事務，卻不思加強、要求店內服務小姐按摩技術，吸引客人增加營利，反而媒介、容留店內服務小姐提供性服務方式招攬客人，惟審酌被告之犯罪動機、手段、前無犯罪科刑之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院訴字卷第4頁），及被告行為時生活經驗及教育程度，暨其犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、沒收犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第2項定有明文。本件員警劉能權佯裝為客人進入店內消費時，業經阮氏金玉收取1,000元（並未找零1元）之費用交付予被告，其中400元則屬被告因本案不法犯行，由其經營越寶貝舒壓館之抽成，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，不問成本、利潤，應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官葉益發提起公訴，檢察官蔡豐宇到庭執行職務。
中華民國107年5月30日
刑事第十二庭審判長法官張宏任
法官官怡臻法官潘曉萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官邱淑利中華民國107年5月31日本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。