裁判字號：臺灣花蓮地方法院94年重訴字第36號民事判決
裁判日期：民國95年09月12日
裁判案由：塗銷地上權登記
臺灣花蓮地方法院民事判決94年度重訴字第36號原告癸○○訴訟代理人 陳清華 律師被告戊○○被告己○○○被告丑○○被告庚○○被告壬○○被告辛○○被告子○○被告丙○○被告甲○○
40之被告丁○○
18號被告乙○○上列當事人間塗銷地上權登記事件，本院於95年8月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應協同原告將坐落於花蓮縣○○鄉○○段931、931－1、932及939地號等4筆土地上，登記日期民國93年11月3日，登記原因繼承，設定權利範圍公同共有1分之1之地上權登記塗銷。
訴訟費用由原告及被告連帶負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告起訴時訴之聲明第一項為：「被告戊○○等十一人應將坐落於花蓮縣○○鄉○○段931、931-1、932及939地號等四筆土地上，登記日期民國93年11月3日，登記原因繼承，設定權利範圍公同共有1分之1之地上權登記塗銷，返還土地予原告。」嗣於95年6月16日具狀變更該項聲明如主文第一項所示，核其請求之基礎事實同一，則依上述說明，應予准許，合先敘明。
二、被告合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、原告主張：
（一）花蓮縣○○鄉○○段931、931－1、932及939地號等四筆土地（下稱系爭土地）為原告所有，被告戊○○及被告己○○○、丑○○、庚○○、壬○○、辛○○、子○○等人，分為原告兄嫂及兄嫂子女；被告丙○○及被告甲○○、丁○○、乙○○等人，則分為原告弟媳及弟媳子女。系爭土地為原告於民國60年9月6日繼承自先母 羅枝媚 名下之遺產，之前因故於40年5月1日由先父 羅乾坤 設定地上權在上，嗣因生父羅乾坤及先母羅枝媚相繼往生，目前地上權由全體繼承人即兩造共同繼承在案，此有系爭土地土地登記簿暨異動索引可稽，雖依據上開土地登記簿之記載，當年原告先父羅乾坤設定之地上權存續期限為「照契約所定」，然由於當年先父設定地上權之際，實際並未約定期限，亦未約定地租，目前系爭土地上之地上物早已滅失不復存在，除原告一人之外，並無任何一位被告占用其上，擁有工作物或竹木，按「地上權未定有期限者，地上權人得隨時拋棄權利。但另有習慣者，不在此限。」民法第834條定有明文，揆諸前揭法條規定，本件系爭土地上之地上權並未有期限，而民法債權篇之規定及理論，於物權篇多可類推適用，則本於不定期契約，當事人可隨時終止契約之法理，例如不定期租賃契約，各當事人得隨時終止租約（民法第450條第2項參照），本件原告自可於不妨礙地上權存在目的之情況下，終止地上權契約，請求被告等人協同原告將系爭土地之地上權登記塗銷。據此，原告已分別致函被告等人，表達終止地上權之意，並據原告弟媳丙○○及其子女甲○○、丁○○及乙○○寄發存證信函表明願意配合辦理塗銷地上權登記之意，並出具地上權拋棄同意書及印鑑證明，另原告兄嫂戊○○及其子女則至今仍對地上權終止乙事無回應，至被告己○○○則並未簽收原告所寄發之上開終止地上權之存證信函，故原告爰以起訴狀繕本送達為終止地上權契約之意思表示通知，本件地上權契約既因未定期限，已由原告依法終止在案，被告等人自應將地上權登記塗銷，返還系爭土地。退步而言，縱令本件地上權契約並非定有存續期限，惟按「定有存續期間之地上權登記，係屬物權，應於存續期間屆滿時消滅，物權消滅後，兩造就系爭土地仍有不定期限之租賃關係存在，則係債權，此項債權，並無使已消滅之地上權復活之效力，被上訴人請求塗銷地上權登記，即屬正當。」最高法院69年台上字第4114號判決著有明文，是縱認本件地上權定有存續期限，惟地上權既為物權之一種，應於存續期間屆滿時消滅，而契約定有期限者，其存續期限恆為當事人「有生之年」，約定至當事人「百年之後」者，實在殊難想像，是本件地上權縱有期限約定，亦已因存續屆滿而消滅，原告自可訴請被告等人協同塗銷地上權登記。又原告弟媳丙○○及其子女甲○○、丁○○及乙○○雖已同意將地上權登記塗銷，然因本件地上權為兩造「公同共有」，礙於訴訟標的法律關係對全體地上權人必須合一確定之故，仍須將被告丙○○及其子女列為被告，附此敘明。
（二）並聲明：⑴被告應協同原告將坐落於花蓮縣○○鄉○○段
931、931－1、932及939地號等4筆土地上，登記日期民國93年11月3日，登記原因繼承，設定權利範圍公同共有1分之1之地上權登記塗銷。⑵訴訟費用由被告負擔。
三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
（一）原告主張原告為系爭土地之所有權人，該土地原經原告之父羅乾坤設定地上權在上，嗣因生父羅乾坤及先母羅枝媚相繼往生，目前地上權由全體繼承人即兩造共同繼承在案，因系爭土地除原告一人之外，並無任何一位被告占用其上，擁有工作物或竹木，且系爭土地上之地上權並未定有期限，故原告已分別致函被告等人，表達終止地上權之意，並據原告弟媳丙○○及其子女甲○○、丁○○及乙○○寄發存證信函表明願意配合辦理塗銷地上權登記之意，原告復再以起訴狀繕本送達為終止地上權契約之意思表示通知之事實，業據其提出土地登記謄本、繼承系統表、土地登記簿暨異動索引、存證信函、地上權拋棄同意書、印鑑證明及戶籍謄本等為證，自堪信為真實，是本件所應審酌者，在於原告是否有權終止系爭土地上之地上權，而請求被告協同原告辦理塗銷系爭土地上之地上權？
（二）查系爭地上權，依前揭土地登記謄本記載「存續期間：依契約約定；地租：空白」，惟原告主張實際上並無契約存在等語，衡之原地上權設定權利人為原告之父羅乾坤，且不見有地租之約定，是原告主張羅乾坤設定地上權時與其並無契約約定等語，實符常理，又被告等人除己○○○外均非經公示送達已收受開庭通知及起訴狀繕本，然均未於言詞辯論到場陳述意見或提出書狀爭執，依民事訴訟法第280條第1、3項之規定，視同自認，被告己○○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述，是依上開規定，原告主張系爭土地上所設定之地上權故係屬未定存續期間之地上權，自堪信為真實。
（三）按未定存續期限之地上權，土地所有人得否隨時終止之，法律對此雖未規定。惟未定期限之繼續性契約，民法多設有義務人得隨時終止為原則，例如：民法第450條第2項「（租賃）未定期限者，各當事人得隨時終止契約。但有利於承租人之習慣者，從其習慣。」、民法第470條第2項「借貸未定期限，亦不能依借貸之目的，而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。」、民法第478條後段「未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得一個月以上之相當期限，催告返還。」、民法第488條第2項「僱傭未定期限，亦不能依勞務之性質或目的定其期限者，各當事人得隨時終止契約。但有利於受僱人之習慣者，從其習慣。」、民法第598條第1項「（寄託）未定有返還期限者，受寄人得隨時返還寄託物。」、民法第619條第2項「（倉庫）未約定有保管期間者，自為保管時起經過六個月，倉庫營業人得隨時請求移去寄託物。但應於一個月前通知。」等，上開規定雖設於規定債編中，地上權為物權，容有差異性，但均具存續期間之性質，則屬相同，地上權之內容為使用他人土地之權利，與支付租金取得土地之租賃物相類似，兩者之經濟機能重複，具類以性之基礎。另依民法第434條前段「地上權未定有期限者，地上權人得隨時拋棄其權利」之規定，相對於對土地所有人言，土地所有人亦有隨時可終止地上權之意思，否則僅允許未定期限地上權人隨時拋棄權利，對土地所有人未賦予可為終止之權利，使土地所有人僅能接受地上權人之拋棄，有違契約當事人間可為消對等性。因此，系爭地上權雖未定有存續期間，但得類推適用民法第450條第2項前段「（租賃）未定存續期限者，各當事人得隨時終止契約」規定，本件原告主張以起訴狀送達為終止地上權之意思表示，應符法律意旨。又被告丙○○、甲○○、丁○○及乙○○均已為拋棄地上權之意思表示，有前述之存證信函及地上權拋棄同意書可按，即不待原告為終止地上權之意思表示，附此敘明。
五、又按下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之：八、預告登記或塗銷登記。復按依本規則登記之土地權利，因權利之拋棄、混同、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消滅時，應申請塗銷登記。土地登記規則第27條第8款、第143條分別定有明文。是以原告主張被告等應協同原告辦理塗銷系爭地上權，合於上述規定，應為可採。
六、綜上所述，原告依民法第767條請求被告協同原告辦理塗銷系爭地上權登記，合於土地登記規則第143條、第27條規定，為有理由，應予准許。
七、結論：本件原告之訴為有理由，惟本件案件性質訴訟費用全由敗訴當事人連帶負擔顯失公平，爰依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第80條之1、第85條第2項，判決如主文。
中華民國95年9月12日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法官陳雅敏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年9月12日
法院書記官曾允志