裁判字號：最高行政法院103年判字第72號判決
裁判日期：民國103年02月13日
裁判案由：政府採購法
最高行政法院判決
103年度判字第72號上訴人臺北市政府工務局水利工程處代表人 黃治峯 訴訟代理人 黃旭田 律師被上訴人閎利營造工程有限公司代表人 賴柏銘 訴訟代理人 羅凱正 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國102年5月9日臺北高等行政法院101年度訴字第737號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理由
一、上訴人之代表人原為 施建旭 ，訴訟程序進行中依序變更為楊明祥、黃治峯，茲分別據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人參與上訴人「民國（下同）93年道路預約維護工程（第10標以再生瀝青辦理道路銑鋪）」及「94年代辦管溝挖舖面維護工程（第2標）」等2採購案之投標（下稱系爭標案），其實際負責人 游振龍 涉有政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果及獲取不當利益，而容許他人借用本人名義投標之情事，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）96年度訴字第1624號刑事判決為有罪判決，上訴人認定被上訴人前開情事，係屬其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，爰依政府採購法第31條第2項第8款及臺北市政府工務局養護工程處工程採購投標須知第3節第21點第8款規定，以100年11月2日北市工水工字第10061606000號函（下稱原處分）通知被上訴人繳回已發還之押標金共計新臺幣（下同）333萬元。被上訴人不服，提出異議，經上訴人以100年11月29日北市工水工字第10063704900號函作成異議處理結果，維持原決定，被上訴人亦不服，復提申訴，經臺北市政府101年3月21日訴100035號採購申訴審議判斷駁回，被上訴人仍表不服，遂提起行政訴訟，經原審判決：「申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷」，上訴人因此不服，乃提起本件上訴。
三、被上訴人起訴主張：
（一）原處分屬於違反行政法上義務之裁罰性不利處分，應適用行政罰法第27條第1項之規定，縱無3年裁處權時效之適用，亦應有行政程序法第131條之公法上請求權之5年消滅時效之適用。
（二）上訴人於94年3月8日系爭標案決標時，抑或系爭標案為臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官於95年6月6日以95年度偵字第6676號及第8646號起訴書（下稱95年度起訴書）為圍標案件時，即得向被上訴人行使追繳押標金之權利，惟上訴人卻遲至100年11月3日始為處分，不論係系爭標案決標時，或為臺北地檢署檢察官以圍標罪起訴時，均已罹於5年時效。
（三）上訴人並非政府採購法第9條第1項及第31條第2項第8款所規定之主管機關，自無依據第31條第2項第8款認定被上訴人究否有影響採購公正之違反法令行為權限；行政院公共工程委員會（下稱工程會）89年1月19日（89）工企字第89000318號函釋（下稱工程會89年1月19日函釋）、94年3月16日工程企字第09400076560號函釋（下稱工程會94年3月16日函釋），逾越政府採購法第31條第2項第8款之規定，違反法律保留原則及授權明確性原則，原處分予以援用，顯有違誤。
（四）金和泰營造股份有限公司即原國泰營造股份有限公司（下稱國泰公司）負責人 湯憲金 於93年7月投標系爭標案工程時，除自身亦參與投標外，更經營包括國泰公司、上泰營造股份有限公司、冠得營造工程有限公司多家營造公司，及其他如「建誠瀝青」、「隆昌瀝青」等從事瀝青混凝土製造買賣之事業，根本無須以借牌方式參與道路或瀝青有關之標案，故原處分引用之臺北地院96年度訴字第1624號刑事判決內容，指稱被上訴人容許他人借用本人名義進行投標，並非事實。
（五）臺北地院96年度訴字第1624號刑事判決尚未確定，復以「無罪推定原則」係我國法上重要基本法律原則，是上訴人認為被上訴人有政府採購法第31條第2項第8款規定之「違反法令行為」，認事用法顯有違誤等語，求為判決原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。
四、上訴人則以：
（一）依本院102年度判字第151號判決意旨所示，追繳押標金之處分，性質上係形成權，非行政程序法第131條第1項時效消滅規定之客體，故並無行政程序法第131條第1項5年時效期間之適用。縱認本件有5年時效期間之適用，觀諸本院100年度裁字第129號裁定、100年度判字第1071號判決、101年度判字第625號判決及102年度判字第234號判決等裁判意旨，該5年時效期間應以上訴人知悉得請求事由，並可合理期待上訴人為請求時為起算點，而上訴人知悉本件犯罪行為，係依臺北地檢署檢察官96年10月29日96年度偵字第1323、17087及18688號移送併辦意旨書（下稱96年度移送併辦意旨書），是其於100年11月2日作成原處分，並未逾5年之時效期間。
（二）觀諸工程會89年1月19日函釋及94年3月16日函釋，可知廠商或人員涉犯有政府採購法第87條之罪者，即屬於政府採購法第31條第2項第8款之情形。且從政府採購法第31條之法律整體解釋可推知該條第2項第8款的適用情形及法律效果，上開函釋再加以明確闡釋，當與授權明確性無違。又政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。
（三）工程會89年1月19日函釋僅謂「廠商涉犯政府採購法第87條之罪者……應予以追繳押標金」，惟並未要求所涉犯第87條之罪須以「有罪確定」為前提。上訴人依臺北地院96年度訴字第1624號刑事判決所查明之犯罪事實認為被上訴人確涉犯政府採購法第87條之罪，故依政府採購法第31條第2項第8款作出應予以追繳押標金之處分，應無違誤等語，資為抗辯，求為判決被上訴人之訴駁回。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
（一）政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關工程會一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由工程會認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為；否則不但有違法律安定性之法治國家原則，且無異由同為行政機關之主管機關於個案決定應否對廠商不予發還或追繳押標金，有失政府採購法建立公平採購制度之立法意旨。又政府採購法第31條第2項第8款規定立法者授權工程會可以行政命令補充認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型，蓋廠商有何種情形（或行為），其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，乃涉及人民財產權利之限制，應由法律加以明定，或以法律具體明確授權主管機關發布命令為補充規定，不得發布規範行政體系內部事項之行政規則替代，且須為人民所能預見，故該用以補充認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型的行政命令性質應屬法規命令，並非行政規則，實難謂其係主管機關就行政法規所為之釋示，用以闡明法規之原意，溯及自該條款生效之日起有其適用。
（二）押標金乃擔保全體投標者均能遵照投標應行注意事項以踐行相關程序，除督促得標者應履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序公正之作用，堪認投標廠商繳納押標金之目的，亦有確保投標公正之目的，此為辦理招標機關所為之管制，以避免不當或違法之行為介入，故追繳押標金處分係屬管制性不利處分，乃行政主體為公法上財產請求權之行使，惟關於權利行使的時間上限制，政府採購法既無特別規定，自應適用行政程序法第131條第1項5年時效期間的規定。而上開時效究應自何時起算，行政程序法並未規定，即應類推適用民法第128條之規定，即應自請求權可行使時起算。又本院102年度判字第151號判決意旨，主張追繳押標金為形成權，非行政程序法第131條第1項時效消滅規定之客體，無行政程序法第131條第1項5年時效期間之適用，但該判決與本院歷年來判決所採取之見解有所歧異，且該判決並未經本院選為判例，未具實質拘束力，自不受該判決意旨所表示見解之拘束。
（三）95年度起訴書之被告 喻銘鋒 、 黃駿秀 、 蔡聰興 、 莊光映 、 朱賓誠 、 曾均凱 等人，95年8月1日均係更名前之上訴人（即臺北市政府工務局養護工程處）或養護工程隊相關人員，在上訴人擔任職務而遭起訴者，即高達25人之多，並經臺北地檢署檢察官在起訴書附表一（一）載明被上訴人參與上訴人辦理之「93年道路預約維護工程（第10標以再生瀝青辦理道路銑鋪）」標案即該附表編號第23號案件所示標案，係陪標廠商及圍標或綁標之案件；於該附表註3已載明和煌營造公司（即被上訴人更名前之公司名稱）係湯憲金借來圍標者，是上訴人顯難諉為不知。且上訴人辦公處所自95年3月間起，即遭臺北地檢署檢察官實施多次搜索、勘驗及採樣暨傳訊（羈押）相關涉案人等，其及上級主管機關（包括臺北市政府及所屬工務局）在斯時亦予回應及處理（包括召開記者會、發布新聞稿、在市政會議上報告、內部緊急召開考績會懲處涉案人員等），上訴人已有相當程度之認知甚明，足證其於95年4月間已對其所辦理之系爭標案之投標有涉及貪污及瀆職等情事，有相當程度之瞭解，並進而配合調查，至為灼然。
（四）因追繳押標金係依政府採購法第31條第2項第8款規定為之，尚無以須經刑事第一審有罪判決為前提構成要件，故上訴人早在95年4月間即已知悉其所辦理系爭標案之投標有違反政府採購法第87條規定之情事，於斯時即已該當於「追繳押標金」公法上財產請求權之行使要件。縱以其派員至臺北地檢署領取95年度起訴書影本為準，至遲其在95年6月12日（即書記官製作正本日期）之後數日，該（追繳押標金公法上財產）「請求權可行使」之要件亦已該當。又96年度移送併辦意旨書就系爭圍標事實部分等為詳細記載，充其量僅係就關於圍標部分等細節進一步偵辦而已，尚無礙於基礎事實（即系爭標案之投標涉有違反政府採購法第87條規定之情形）之認定。
（五）系爭標案中之「93年道路預約維護工程（第10標以再生瀝青辦理道路銑鋪）」係於93年7月30日決標，因被上訴人未得標，故已領回該標案之押標金114萬元，至其中之「94年代辦管溝挖舖面維護工程（第2標）」標案則於94年3月8日決標，因係由被上訴人得標，故押標金219萬元已轉為履約保證金而視同已經發還，故上訴人追繳系爭押標金請求權之5年消滅時效，自其得行使請求權時，即自其在95年4月間已然知悉其所辦理之系爭標案之投標有涉及政府採購法第87條規定之違章情事時起算，迄至100年4月間，即已罹於時效。縱以臺北地檢署在95年6月6日（按書記官製作正本日期為95年6月12日）以95年度起訴書為準，因上訴人係於95年6月12日派員至臺北地檢署領取該起訴書，故計至100年6月12日止，上訴人請求被上訴人返還系爭押標金之請求權亦已罹於時效。而上訴人遲至100年11月2日始作成原處分，顯已逾公法上5年請求權之時效期間，其請求權已因罹於時效而消滅，原處分於法洵屬未合，被上訴人起訴指摘，非無理由，因將原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。
六、上訴理由略以：
（一）原處分送達被上訴人時，追繳押標金請求權始處於可行使之狀態，原處分未作成時，何來消滅時效之進行，故原判決認為上訴人之追繳押標金請求權之5年消滅時效應自系爭標案決標時，抑或95年6月12日書記官製作95年度起訴書之正本時起算之見解，與本院102年度判字第151號判決意旨顯不相符，原判決適用法規顯有不當。縱以原判決所指稱之95年度起訴書作成時即應知悉確切時點，在偵查不公開之原則下，上訴人何以在犯罪偵查中（即95年4月間）得知是否觸犯政府採購法之罪，原判決此部分之理由顯有論理邏輯上之誤謬，有判決理由矛盾之違法。又原判決斷定95年4月間搜索後，上訴人即已知悉被上訴人涉有政府採購法第87條之犯罪事實，僅於判決理由中記載「於95年4月間已然知悉其所辦理之系爭採購案件，因涉及貪污、瀆職等情事」，旋即憑空推論「被上訴人有違反政府採購法第87條規定之行為」，亦有判決理由不備之違法。
（二）95年度起訴書並非起訴被上訴人，亦非針對政府採購法所為，而就有關被上訴人涉犯政府採購法之犯罪事實，係經96年度移送併辦意旨書另行追加起訴，原判決竟以瀆職案件中檢察官所為搜索、傳訊及聲押程序之進行，指摘上訴人即應可得作成追繳押標金之行政處分，有判決認定事實與卷證資料不符之判決理由矛盾。且在犯罪事實未明確查明及合理確定之時，若強加起算公法上請求權時效，有陷上訴人恣意以尚不明確之事實作成行政處分的危險，毋寧係侵奪上訴人之判斷餘地，而要求上訴人作成一個違反明確性及合法性之行政處分，原判決未說明為何上訴人已有「合理期待」應作出追繳押標金之處分，顯有判決理由不備之違法。
（三）本院102年度判字第295號判決將原審法院101年度訴字第864號判決廢棄，該廢棄之判決所憑理由與原判決相同，均認上訴人應於95年4月間即知悉政府採購法第87條違章事實，卻遲於100年11月2日始作成追繳押標金之行政處分，故認定追繳押標金之請求權已罹於時效，故本院針對另案所作成之102年度判字第295號判決，實具有高度之參考援引價值，與原判決相較，該判決以「基於偵查不公開原則，檢察官於偵查中不能對外公開案情及相關事證，能否因被上訴人涉案員工在押，並已對相關員工調職及配合調查，檢察官發動3次搜索規模龐大，造成轟動，即推論上訴人於95年4月間，已知悉系爭標案因涉及貪污、瀆職等情事，致生投標違法，有涉及政府採購法第87條規定之違章情事，非無再事斟酌之餘地」等語，原判決確有判決不備理由之違誤。
（四）公法上請求權消滅時效，應解釋於「可合理期待權利人為請求時」起算消滅時效，方符合立法之意旨，若採取客觀說見解，完全不考慮主觀條件，行政機關對人民之公法上請求權，將動輒於5年短期時效內消滅，對於公行政任務實現及欲追求之公共利益，即非妥適。故上訴人於96年10月29日收受96年度移送併辦意旨書後，依卷證確認被上訴人有涉犯政府採購法第87條之行為，方滿足作成追繳押標金處分之主觀要件，本件自應以96年10月29日收受96年度移送併辦意旨書時，認定可合理期待上訴人為請求而起算公法上消滅時效，上訴人於100年11月2日作成原處分，並未罹於公法上消滅時效之5年期間，洵屬適法。
（五）本院102年度判字第100號判決、102年度判字第151號判決、102年度判字第234號判決及102年度判字第236號判決，皆認為上訴人以96年10月29日收受96年度移送併辦意旨書時，作為起算追繳押標金之公法上請求權消滅時效之時點，復於100年11月2日作成追繳押標金之原處分，尚未罹於時效。
七、本院按：
（一）「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」政府採購法第87條第5項定有明文，且同法第31條第2項第8款：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」而所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關工程會一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由工程會認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。參照本院101年度判字第8號判決、101年度判字第482號判決意旨，工程會89年1月19日函釋、94年3月16日函釋並未違反法律明確性及法律保留原則，本院自得予以援用；被上訴人就此部分違反法律明確性及法律保留原則之論述，當無足採。足見廠商或人員涉犯有政府採購法第87條之罪者，即屬於政府採購法第31條第2項第8款之情形。
（二）本件原處分之事實基礎為：被上訴人所參與之系爭標案，其實際負責人游振龍涉有政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果及獲取不當利益，而容許他人借用本人名義投標之情事，經臺北地院96年度訴字第1624號刑事判決為有罪判決，上訴人認定被上訴人前開情事，係屬其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，爰依政府採購法第31條第2項第8款及以原處分通知被上訴人繳回已發還之押標金333萬元。兩造之爭點為：原處分認定之事實有無違誤？追繳押標金之公法上請求權是否罹於消滅時效？經查：
1.公法與私法在基本結構上，本存有相當之差異，行政法之立法目的主要係規範國家與人民間行政法上之法律關係。與民法是規範私人間社會生活的法律，以私法自治為基本原則，個人得依其意思形成私法上權利義務關係，自有本質上之差異，在討論公法上請求權時效時，自應一併思考民法上與公法上請求權之不同點。由民法之觀點所謂「債權成立時即押標金發還日」起算消滅時效，而不須以權利人知悉其得行使權利為必要，對於權利人不能即時知其得行使權利，仍開始或持續時效之進行，對於權利人實屬過苛；故行政法上請求權可行使時點之認定，應解為自「可合理期待權利人為請求時」起算消滅時效，方屬合理。
2.原審判決認定，行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束（本院59年判字第410號判例意旨參照），且政府採購法第31條第2項第8款規定，並未以廠商因其影響採購公正之違反法令行為，經刑事判決為必要，法規上亦無廠商之人員經刑事法院認定其犯罪之要件，而追繳押標金，所依據者係政府採購法第31條第2項第8款規定，亦無以須經刑事第一審有罪判決為前提構成要件；且認為「追繳押標金」之處分，依其法律性質屬「管制性不利處分」，為公法上財產請求權，有行政程序法第131條第1項5年時效期間之適用。雖非無見，然而原審判決以95年4月間搜索後，上訴人即已知悉被上訴人涉有政府採購法第87條之犯罪事實（於95年4月間已然知悉其所辦理之系爭採購案件，因涉及貪污、瀆職等情事），而認為「遲至100年11月2日始作成系爭追繳押標金之處分，已逾公法上5年請求權時效期間」者，尚待釐清。
①就此爭議，被上訴人稱：上訴人於94年3月8日系爭標案
決標時，或系爭標案臺北地檢署檢察官於95年6月6日以95年度起訴書起訴時，即得向被上訴人行使追繳押標金之權利，惟上訴人卻遲至100年11月3日始為處分，足認均已罹於5年時效。上訴人則主張：於96年10月29日收受96年度移送併辦意旨書後，依卷證確認被上訴人有涉犯政府採購法第87條之行為，方滿足作成追繳押標金處分之主觀要件；應以當時起始得認定可合理期待上訴人為請求而起算公法上消滅時效，上訴人於100年11月2日作成原處分，並未罹於公法上消滅時效之5年期間。②然查上訴人雖為行政機關有職權調查之權限，但對於檢
察官的司法調查權而言，仍有相當之距離，上訴人僅得審酌相關招標及決標文件，該內容無法及時分辨是否有圍標之行為介入，而這些均仰賴於共同圍標者之自白或其他相關事證之呈現，而「95年度起訴書（參見上訴人答辯狀附卷被證1）」，是針對政府機關人員涉及貪瀆事件之起訴，就廠商人員而言，僅及湯憲金、 羅金泉 、 羅金都 等三人，且就渠等三人所涉系爭標案違法情節載明「以上均另案偵辦（參見上開95年度起訴書第13頁）」，而就所涉系爭標案違法情節之描述，是載明於96年度移送併辦意旨書（參見上訴人答辯狀附卷被證2），並敘明被上訴人實際負責人游振龍另追加起訴（參見上開96年度移送併辦意旨書第5頁）。而游振龍被追加起訴之犯罪事實則敘明於追加起訴書（參見上訴人答辯狀附卷被證3，關於系爭標案部分詳該追加起訴書第11頁），而後游振龍經臺北地院96年度訴字第1624號刑事判決為有罪判決（參見上訴人答辯狀附卷被證7，關於系爭標案部分詳該判決書第28頁）。詳細對比臺北地檢署檢察官95年度起訴書、96年度移送併辦意旨書，二者之差異在於移送併辦意旨書確實敘明圍標之情節；就「可合理期待權利人為請求時」起算消滅時效而言，上訴人主張於96年10月29日收受96年度移送併辦意旨書後，依卷證確認被上訴人有涉犯政府採購法第87條之行為，方滿足作成追繳押標金處分之主觀要件，並非無據；足見，原判決以95年4月間搜索後，上訴人即已知悉被上訴人涉有政府採購法第87條之犯罪事實，或檢察官95年度起訴書為證據，認定為可合理期待權利人為請求時，依上開說明，其判決即有不適用法規及理由不備之違法。
上訴意旨指摘及此，應認為有理由，爰將原判決廢棄發回原審法院重為調查審理（包含原審判決未審認原處分事實有無違誤部分），另為適法之判決。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中華民國103年2月13日
最高行政法院第四庭
審判長法官侯東昇
法官林惠瑜法官江幸垠法官沈應南法官陳心弘以上正本證明與原本無異中華民國103年2月13日
書記官伍榮陞