裁判字號：臺灣臺南地方法院105年訴字第887號民事判決
裁判日期：民國105年12月01日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣臺南地方法院民事判決105年度訴字第887號原告 陳慶裕 訴訟代理人 石繼志 律師被告 陳慶德 訴訟代理人 洪于普 律師
劉芝光 律師 李合法 律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，於民國105年11月8日辯論終結，本院判決如下：
主文被告應將坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地，應有部分二分之一移轉登記予原告。
訴訟費用新臺幣貳萬伍仟壹佰伍拾 陸元 由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）訴外人 陳文生 、 陳林杭 為兩造之父母，原告為次子、被告為四子，另有訴外人即長子 陳振義 （改名為 陳昭銘 ）、三子 陳振章 、長女 陳月 、次女 陳素美 ，陳振義於民國82年4月16日死亡，陳振義之繼承人為訴外人 陳品如 、 陳冠州 、 陳冠碩 ，另陳月於89年4月20日死亡， 陳月之 繼承人為訴外人 余滄德 、 余志添 、 余志堯 、 余志訓 。緣坐落臺南市○○區○○段○○段000地號土地重測○○○區○○段1346、1346-1、1346-2地號土地（下稱142地號土地，若有必要另以重測前之號碼稱之，以下之土地亦同○○○區○○段153、197、198、212地號土地重測前依○○○區○○段455-2、427-4、427-2、455-89地號土地（下稱15
3、197、198、212地號土地○○○區○○段○○○○號土地重測○○○區○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），上開重測後地號之6筆土地（其中142地號土地因已於79年5月間出售而非本件爭執之土地，故扣除142地號土地外之其餘5筆土地以下合稱系爭遺產）均為陳文生繼承祖產而得，陳文生、陳林杭分別於58年2月28日、66年12月17日過世，系爭遺產及142地號土地均為陳文生之財產，因台灣人之習俗女兒出嫁後即不再過問家中財產事務，故陳月及陳素美皆表示拋棄繼承，另陳文生曾出資贈與陳昭銘在高雄地區買地建屋，故陳昭銘於陳文生過世後即表明拋棄繼承，在與母親及兄弟姐妹商量後，將系爭遺產交由兩造及陳振章自行分配，其中197、198地號土地於35年辦理土地總登記時，登記為訴外人祭祀公業 陳炎 ，管理人 陳寒波 所有，嗣由訴外人 陳清雲 購得，惟未辦理所有權移轉登記，嗣陳清雲因積欠陳文生債務，而約定將197、198地號土地之所有權移轉登記給陳文生，陳文生遂在
197、198地號土地上搭建門牌號碼臺南市○○區○○路○○○巷○號之磚造石砌房屋（下稱陳振章房屋），並以陳振章之名義起造房屋、申請房屋稅籍及分配給陳振章居住使用，嗣訴外人即陳清雲之子 陳世章 於67年間欲依約將19
7、198地號土地移轉登記予陳文生時，即於67年10月12日以買賣為原因移轉登記予被告。另153、212地號土地於35年間原係訴外人 陳順 、 陳再成 、 陳杞 共有，嗣陳文生繼承陳順之應有部分，再由兩造、陳昭銘、陳振章繼承。系爭土地上有門牌號碼台南市○○區○○路○○○巷○○號之祖厝，兩造及陳昭銘、陳振章因繼承陳文生之應有部分，而於59年2月26日登記應有部分各8分之1，該租厝其餘應有部分8分之4仍登記訴外人即陳文生之弟弟 陳滿 名下，另系爭土地於61年8月17日登記予陳杞、陳滿、兩造、陳昭銘、陳振章共有，嗣153、212地號土地及系爭土地均於61年10月14日以買賣之原因將全部共有人之應有部分移轉登記予被告。惟被告小學畢業，辦理上開土地移轉登記時分別甫18歲、24歲，只是木工學徒，毫無經濟能力，仍待兄弟資助生活，並無資力購買，僅因陳振章於61年間即遷居至高雄市跟隨陳昭銘創業，被告年紀尚輕，兄弟間感情甚篤，而由陳昭銘決定集中登記在被告名下，以後再作打算，權狀及印鑑章則由原告保管，被告僅係代表為登記名義人。至於142地號土地已於79年5月間出售，並將價款分配兄弟姊妹。
（二）再因陳文生生前即曾對家人談過，197、198地號土地上蓋有陳振章房屋，故分給陳振章，153、212地號土地、系爭土地給兩造各半，雖陳文生已過世，但兄弟們均還記得陳文生之指示，即使沒有法律上之約束力，但互有共識將來分配財產時將朝此方向協議。93年間土地重測後，換發新式土地所有權狀必需由登記名義之所有權人親自領取，原告始交付舊式土地所有權狀及印鑑章給被告，由被告自行向地政事務所換取新式土地所有權狀後，被告未再交與原告保管。因兩造均住在台南，原告要求被告先將153、212地號土地應有部分各2分之1過戶給原告，但原告發現無力負擔稅費，故僅先要求被告過戶一部分，經被告同意後，被告於94年1月12日將153、212地號土地之應有部分各過戶3分之1、350分之133給原告指定之訴外人 陳志明 ，過戶時雖以買賣為登記原因，但並無買賣之事實，僅係被告履行分配財產與兄弟之一部分義務。兩造及陳振章於98年8月23日、99年1月8日、9日多次協談系爭遺產分配，至99年2月25日，兩造及陳振章在原告家中會合協談系爭遺產分配之事，分配原則依照陳文生生前之指示，終於協議將197、198地號土地所有權全部分配給陳振章，系爭土地所有權分配一半予原告，並由被告以贈與之方式辦理移轉登記給陳振章及原告，被告分別與陳振章及原告簽立契約同意書（以下分別稱陳振章同意書、系爭同意書）。又依民法第98條之規定，兩造及陳振章簽立契約同意書之真意，係將陳文生遺留之系爭遺產分配登記，由被告分別辦理移轉登記予陳振章及原告，只是登記之方式係用贈與之原因來辦理移轉登記，而非被告將系爭遺產贈與陳振章及原告，因系爭遺產原即為兩造及陳振章實質上共有之權利，僅係由被告代表出名為登記名義人。
（三）被告自承無法提出出資購買系爭遺產之證明，又於陳振章請求被告返還不當得利之本院103年度重訴字第143號返還不當得利等事件（下稱另案）空口抗辯陳文生留下來之多筆土地均係伊出資購買，經陳振章指摘被告於多次刑案偵辦過程之調查或偵查筆錄陳述均不相符，時而稱土地是母親陳林杭給伊的；時而稱伊認為該土地為祖產；時而稱土地係伊父親留給叔叔、姑姑及兩造與陳振章，後來其他四人都同意放棄他們所有的部分，將土地全部登記在伊名下；時而稱後來伊請教他人後才發現土地應該是他自己的等等，故被告於另案審理時指稱土地是伊所購買的抗辯，顯不足採，嗣另案之判決亦不採信被告之說法。此外依陳素美於另案之證述，亦足證被告未曾也無財力於61年10月14日購買系爭遺產。
（四）陳振章、原告、被告就系爭遺產分得之面積分別約74.34坪、71.88坪、100.686坪，故被告係獲得最大利益者，卻受訴外人即伊女兒 陳玉芬 及代書 王志聰 之唆使，而反悔不願辦理，旋於99年2月25日由王志聰為代理人，寄發台南地方法院郵局第272號存證信函（下稱第272號存證信函）給原告及陳振章，以契約同意書無3日以上審期間約，且係被告於急迫、草率、無經驗及對契約文書不熟悉情況下簽署，具有無效之原因，而解除契約、回復原狀。惟兩造及陳振章所簽訂之契約同意書係經過多次討論後之協議，既無消費者保護法及公平交易法之適用，更無對任何人有急迫、草率、無經驗或對契約文書不熟悉之情況。被告於簽約後單方反悔解約之行為，自不生效力。被告自知第272號存證信函無解約之效力，又於同年3月11日再擬具台南地方法院郵局第346號存證信函（下稱第346號存證信函）寄給原告及陳振章，指稱該兩張契約同意書不具任何法律效益，惟兩造及陳振章之協議無贈與之情，自不影響契約同意書之效力。嗣被告明知伊與陳玉芬、王志聰、訴外人 林麗芬 間並無設定最高限額抵押權擔保之債權關係及設定地上權之事實，竟然共謀於99年3月5日將系爭土地、197、198、212地號土地設定最高限額抵押權新台幣（下同）200萬元登記予王志聰，復於同年月8日將系爭土地、197、198地號土地設定地上權登記予林麗芬，復於同年月23日將系爭土地、197、198地號土地信託登記予陳玉芬，而涉有使公務員登載不實之刑法第214條偽造文書罪，意圖妨害原告、陳振章對系爭土地、197、
198地號土地之權利，經原告於同年3月17日寄發高雄地方法院郵局第528號存證信函（下稱第528號存證信函）予被告，催促被告返還系爭土地之所有權登記，並應塗銷其上抵押權登記，否則將依法請求移轉登記及追訴民、刑事責任。嗣本院100年度易字第1110號、臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）102年度上易字第461號刑事判決（下稱系爭刑事判決）認定被告、陳玉芬、王志聰、林麗芬觸犯刑法第214條之罪，陳玉芬另經本院103年度簡字第1905號刑事簡易判決判處偽造文書罪確定。被告為了侵占系爭遺產，已受到法律之制裁，仍遲不履行契約同意書之內容，陳振章之部分業經另案判決命被告應將197、198地號土地移轉登記予陳振章，並經臺南高分院104年度重上字第56號民事判決（下稱另案二審判決）駁回被告之上訴而確定，陳振章亦已辦理197、198地號土地所有權移轉登記完畢。是依系爭同意書之約定，被告自應移轉系爭土地之應有部分2分之1予原告。又被告對系爭土地之權利範圍僅2分之1，超出部分自屬被告不當得利，應返還予原告。為此爰依系爭同意書、民法第179條規定，請求擇一判決等語。
（五）並聲明：
１、被告應將系爭土地之所有權移轉登記應有部分2分之1予原告。
２、前項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以觀諸153地號土地（即重測前455-2地號土地）登記簿之土地標示部備註記載因分割1349公頃為本號之32~35移載於登記第10513~10516號等文字，與系爭土地（即重測前455-34地號土地）登記簿登記號數係「第壹○五壹五號」、土地標示部備註記載右因分筆由455-2號轉寫等文字相對照，可證重測前455-34地號土地係由重測前455-2地號土地分割而來。是系爭土地係自重測前455-2地號土地分割，而重測前455-2地號土地於35年登記時，原為陳順、陳再成、陳杞所有，其應有部分各3分之1，陳文生於00年0月00日因買賣為由取得陳再成之應有部分3分之1，復於48年10月12日因繼承陳順之遺產，而與陳滿各取得應有部分6分之1，是陳文生在世時，就系爭土地之應有部分為2分之1。陳文生去世後，由兩造及陳昭銘、陳振章各得應有部分8分之
1，並於59年2月26日辦理繼承登記在案，61年10月14日，被告向系爭土地其他共有人即陳杞、陳滿、原告、陳昭銘、陳振章買受渠等應有部分，取得系爭土地全部所有權，並辦理登記。又依民間習慣，多半係為辦理繼承登記之便利，始會將遺產借名登記於其中一繼承人名下，如繼承登記已辦理完竣，除非有其他考量，則鮮少有再支出稅費將遺產借名登記於其中1名繼承人名下者，是衡諸社會一般經驗法則，如非因所有權實際發生變動，系爭土地之共有人應無於2年餘後，又重新繳納稅費，將已登記於各繼承人名下之應有部分集中登記於1人名下之理，原告之主張尚有違背經驗法則之處。又如按原告主張因陳昭銘之指示而將繼承遺產均移轉登記予被告，此時繼承人所得支配處分之財產僅限於繼承自陳文生之遺產，則61年10月14日所為系爭土地所有權移轉登記，應僅限於陳文生遺產之2分之1應有部分，而不及於原非陳文生所有之系爭土地應有部分，惟61年10月14日辦理移轉登記者尚包括陳杞、陳滿之應有部分，益可證原告之主張與被告取得系爭土地全部所有權之實際原因關係顯屬未符，被告確係基於買賣關係取得系爭土地全部所有權，並登記為所有權人，具合法權源，自非無法律上原因受有利益，原告依民法第179條規定，請求被告返還不當得利並登記系爭土地應有部分2分之1予原告，於法無據。又另案判決、另案二審判決及系爭刑事判決就系爭土地是否如原告於本案所主張為陳文生之遺產乙節均未為認定，且主要爭議或訴訟標的與本案無涉，自不能逕以此認定本件事實。再者被告既係基於買賣之原因關係取得系爭土地全部所有權，就系爭土地自有完全之處分權限，系爭同意書性質係屬贈與契約而非遺產分配協議，此由系爭同意書僅由兩造簽立，而非由陳文生全體繼承人簽署益足佐證其情。況縱為遺產分配協議，其未經陳文生全體繼承人之同意簽署，亦屬無效之協議，原告不得依系爭同意書對被告為請求，則依民法第408條第1項前段規定，被告除以第272號、第346存證信函表示解除契約或主張契約無效（按伊真意應係撤銷該契約），並於102年8月23日委由律師寄發台南地方法院郵局第1149號存證信函（下稱第1149號存證信函）明確依民法第408條第1項規定為撤銷贈與之意思表示，於同月26日送達原告，被告撤銷贈與已生法律上效力，原告自不得以履行系爭同意書為由，再請求被告辦理移轉系爭土地應有部分2分之1之移轉登記。又被告出生於00年0月0日，自14歲開始工作，所得收入均交陳林杭保管運用，61年間即被告18歲左右，向陳滿、陳杞及被告的三名兄長買受系爭土地之應有部分時，係陳林杭代為處理買賣過戶事宜，故就買賣價金如何交付、確切交易金額等事項，現均已無從確認。原告依民法第179條不當得利、系爭同意書之法律關係，請求被告辦理系爭土地應有部分2分之1之移轉登記，並無理由等語資為抗辯。並聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利判決，被告願供擔保，請准免予假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造之父陳文生於00年0月00日死亡，其繼承人有配偶陳林杭、子女陳昭銘、原告、陳振章、被告、陳月及陳素美。嗣陳林杭、陳昭銘、陳月分別於66年12月17日、82年4月16日、89年4月20日死亡，陳昭銘之繼承人陳品如、陳冠州、陳冠碩及陳月之繼承人 余倉德 、余志添、余志堯、余志訓分別於103年3月2日、同年2月25日、同年2月26日簽立拋棄繼承證明書，陳素美亦於同年2月26日簽立拋棄繼承證明書。
（二）系爭土地重測前為455-34地號土地，61年8月18日登記為陳杞應有部分3分之1、陳滿應有部分6分之1、陳昭銘、兩造及陳振章應有部分各8分之1，登記原因為分割；61年10月13日，陳杞、陳滿、陳昭銘、原告、陳振章均移轉其應有部分予被告，被告於61年10月14日登記取得應有部分8分之7，登記原因為買賣。自61年10月14日後，系爭土地登記只被告名下，應有部分全部。
（三）被告曾於99年3月5日將系爭土地設定最高限額抵押權予王志聰；同年月8日設定地上權予林麗芬；同年月23日信託登記予陳玉芬。 嗣渠 等將系爭土地上最高限額抵押權及地上權之設定登記塗銷，並於100年10月18日塗銷信託登記，回復為被告所有。
（四）兩造於99年2月25日簽立系爭同意書，內容略以：「立同意書人陳慶德所有土地坐落台南市○○區○○段○○○○號土地（按即系爭土地）地目建面積186.78平方公尺全部，因土地所有權利本為陳慶德、陳慶裕各享有2分之1權利，本人（陳慶德）願意無條件贈與該筆土地面積186.78平方公尺2分之1即93.39平方公尺給陳慶裕，經雙方同意登記，一切費用由陳慶裕負擔，恐口無憑，特立同意書。立同意書人：陳慶德、陳慶裕」等語。
（五）被告於99年2月25日、同年3月11日分別寄發第272號、第346號存證信函予原告，主張解除系爭同意書。原告於同年3月17日委託律師寄發第528號存證信函予被告，催促被告返還系爭土地之所有權登記，並應塗銷其上抵押權登記，否則將依法請求移轉登記及追訴民、刑事責任。嗣被告於102年8月23日委託律師再度寄發第1149號存證信函予原告，表示撤銷系爭同意書所為贈與之意思表示，經原告於同年月26日收受送達。
（六）被告、陳玉芬、王志聰、林麗芬因在系爭土地上虛偽設定抵押權及地上權登記，經系爭刑事判決及本院103年度簡字第1905號刑事簡易判決判處偽造文書罪確定。
四、本件兩造爭執之事項在於：原告依系爭同意書、不當得利之法律關係，請求擇一判決被告將系爭土地之應有部分2分之
1移轉登記予原告，有無理由？即（一）系爭土地是否為陳文生之遺產而借名登記於被告名下？兩造間所簽訂之系爭同意書，其性質係遺產分配之協議或贈與契約？如為遺產分配協議，系爭同意書未經全體繼承人簽署是否有效？如為贈與契約，則被告撤銷與原告間就系爭土地所為贈與之意思表示，有無理由？（二）被告所簽訂之系爭同意書是否已承認不當得利之債務存在？經查：
（一）兩造於99年2月25日簽立系爭同意書時，被告亦與陳振章同時簽立另份陳振章同意書，內容約定：「立同意書人陳慶德所有土地坐落北灣段197號土地面積7.87平方公尺，同段198號土地面積236.02平方公尺所有權全部，本人陳慶德同意無條件贈與給陳振章，登記一切費用由陳振章負擔，恐口無憑，特立同意書。立同意書人：陳慶德、陳振章。…PS.①同意該筆土地買賣總金額扣除稅金後，由陳慶德、陳慶裕等3人共同分配。②同意房屋租金即日起5年內由陳慶德繼續收取。如變更登記（登記名下陳振章或 陳世文 ）將終止由陳慶德收取租金。③該筆土地出售必須經三兄弟同意方可出售。陳振章、陳慶德、陳慶裕」等語。又197、198地號土地為陳文生之遺產，陳振章得依陳振章同意書請求被告將197、198地號土地之所有權移轉登記予陳振章乙節，有原告提出之陳振章同意書、另案判決、另案二審判決各1件附卷可稽（見本院卷第58頁、第93頁至第114頁），復經本院依職權調閱另案民事卷宗核閱相符。參以系爭同意書之內容為兩造合意簽訂，被告於系爭同意書內自承系爭土地所有權利為兩造各2分之1，且被告因在系爭土地上虛偽設定前開抵押權及地上權登記，經系爭刑事判決判處偽造文書罪確定在案等情，亦為兩造所不爭執，足認197、198地號土地及系爭土地雖登記在被告名下，然確屬陳文生之遺產，而應分配給兩造及陳振章，故兩造及陳振章於99年2月25日為協議處理系爭土地及197、198地號土地而分別簽訂系爭同意書及陳振章同意書，被告同意將系爭土地之應有部分2分之1無條件登記給原告，嗣因被告反悔，為維持系爭土地及197、19
8地號土地之所有權，而虛偽設定上開抵押權及地上權。是原告主張系爭土地為陳文生之遺產而借名登記為被告名下，兩造簽訂系爭同意書之真意，係將系爭土地予以分配，並由被告將系爭土地之應有部分2分之1移轉登記予原告，僅是登記時係以贈與為原因，並非被告將系爭土地贈與原告等情，應為可採。被告辯稱系爭同意書性質係屬贈與契約而非遺產分配協議，此由系爭同意書僅由兩造簽立，而非由陳文生全體繼承人簽署益足佐證其情云云，並無足採。
（二）按繼承人協議分割遺產，原非要式行為，故就遺產之分割方法，於繼承人間苟已協議成立，縱令有繼承人漏未在鬮書加蓋印章，於協議之成立，亦不發生影響。有最高法院73年台上字第4052號判例為憑。經查陳文生之繼承人有陳林杭、陳昭銘、陳振章、陳月、陳素美及兩造，陳林杭於66年12月17日死亡，陳振義於82年4月16日死亡，陳振義之繼承人為陳品如、陳冠州、陳冠碩，陳月於89年4月20日死亡，陳月之繼承人為余滄德、余志添、余志堯、余志訓，陳素美、陳品如、陳冠州、陳冠碩、余滄德、余志添、余志堯、余志訓於103年2、3月間提出拋棄繼承證明書分別表示自身及陳昭銘、陳月均已於系爭同意書成立前即拋棄對陳文生財產之繼承權等情，有原告提出之拋棄繼承證明書8紙附卷可稽（見本院卷第21頁至第28頁），且為被告所不爭執，足見除兩造及陳振章外，陳文生之其餘子女繼承人早已拋棄繼承，對陳文生之遺產已無繼承權可主張，則陳文生之遺產由兩造及陳振章透過系爭同意書及陳振章同意書達成分配協議，雖未經陳文生之其餘子女繼承人同時參與協議或簽名，對於該分配遺產協議之成立，仍不生影響。被告辯稱：系爭同意書縱為遺產分配協議，其未經陳文生全體繼承人之同意簽署，亦屬無效之協議，原告不得依此對被告為請求云云，與法不合，並無可採。
（三）被告又辯稱伊出生於00年0月0日，自14歲開始工作，所得收入均交陳林杭保管運用，61年間即被告18歲左右，向陳滿、陳杞及三名兄長買受系爭土地應有部分時，係陳林杭代為處理買賣過戶事宜，故就買賣價金如何交付、確切交易金額等事項，現均已無從確認，系爭土地確實係伊向其他共有人買受而取得所有權云云。惟查陳杞、陳滿、陳昭銘、原告、陳振章於61年9月15日將系爭土地之應有部分共8分之7出賣予被告時，並未記載雙方約定之買賣總價格及付款方法乙節，有原告提出之買賣契約書1件附卷可憑（見本院卷第174頁），然系爭土地買賣卻未約定買賣價金及其交付方法，顯與常情不符。再者被告於本院10
0年度易字第1110號、臺南高分院102年度上易字第461號刑事案件偵審中，曾於99年8月29日警詢 陳稱 略以：系爭土地是伊母親陳林杭給伊的，當時陳振章回來跟伊說系爭土地、197、198地號土地是祖產，當時伊認為是祖產，兄弟要分，是合理的，後來伊有將地契拿去問別人，才知該土地完全是伊所有，並不是大家共有的等語（見另案一審卷第130頁、第131頁）；嗣被告再於99年12月7日、100年2月10日分別於檢察官偵查時稱：「大約是30年前，我當初以一萬七千元向陳世章買了197地號土地。19
8地號土地是我父親留給我叔叔、姑姑及我們3個兄弟，後來其他4人都同意放棄他們所有的部分，將土地全部登記在我名下」、「197地號當初買賣沒有契約書，陳世章也已經過世了。198地號也沒有立同意書」、「我2位哥哥當初找我談這件事，說這2筆土地是祖產，因為他們這樣說，當時我覺得合理，所以我才同意簽。但後來我請教他人後，人家說土地應該是我自己的，所以我才寫存證信函向他們取消同意。簽同意書時，我都不知道是自己的或是祖產，我是相信我在農會上班的二哥所說的。當初我買土地的一些權狀等資料都放在我哥哥陳慶裕那邊，哥哥找我談時，我並不清楚狀況，我是後來才發現土地分別是我買的及之前他們同意給我的。」、「當初我和我哥哥陳振章、陳慶裕等人討論，他們都說是祖產，而且同意書都準備好了，我想我哥哥都這麼說，所以我才簽的，但後來我跟代書王志聰說，他說這些應該是我的不是袓產，所以我才寫存證信函表示要撤銷」等語（見另案一審卷第132頁至第134頁、第135頁）；被告又於另案二審審理中就伊取得系爭土地所有權之原因，初稱：係母親給與，嗣稱：係自己購買，復陳稱：伊簽立陳振章同意書時猶不知197、198地號土地是祖產或自己所有，僅依兄弟片面告知即予盡信，是後來詢問他人始知悉登記在伊名下即屬於伊個人財產等語（見另案二審卷第8頁、第9頁），均經本院依職權調閱另案民事卷、本院100年度易字第1110號、臺南高分院102年度上易字第461號刑事案件卷核對無誤；且有原告提出之另案陳振章民事準備書（二）、警訊筆錄、偵查訊問筆錄、法院審理筆錄節本等件在卷可參（見本院卷第108頁至第167頁）。又被告之訴訟代理人於本院陳稱：系爭土地因為當初是親屬之間的買賣，所以並沒有特別留存書面文書或付款證明等語（見本院105年6月29日言詞辯論筆錄，本院卷第144頁背面），足見被告對於取得197、198地號土地及系爭土地所有權之原因，說詞前後不一，已難信實。而被告既辯稱伊出資購買系爭土地，並登記為所有權人，則被告與原告及陳振章協議時，怎可能不清楚197、198地號土地及系爭土地登記之狀況，而所有權之歸屬本係藉由登記外觀判斷，被告僅依代書王志聰告知197、198地號土地及系爭土地之登記情形，作為判斷伊所有權之依據，被告之說詞不僅前後矛盾，且有悖常情，並無可採。再參以兩造之妹陳素美於另案一審審理時證稱：陳慶德和我們一起住的時候，是做木工學徒，
1個月薪水不多，小時候我們都會去我二哥陳慶裕那邊吃飯，我沒有聽說過陳慶德曾經存錢買過土地等語，亦有原告提出之另案一審言詞辯論筆錄1件存卷可憑（見本院卷第175頁至第178頁），且經本院依職權核對另案卷無誤，可知被告於61年10月14日取得系爭土地應有部分8分之
7之登記時，雖以買賣為原因，但以被告當時之收入並無資金可以買受系爭土地，堪認系爭土地應非被告出資購買，原告主張被告未曾也無財力購買系爭土地乙節，應為可採。被告雖另以系爭土地重測前後之分割記載、各共有人間應有部分之移轉登記等情況，辯稱：原告主張系爭土地之所有權變動原因為遺產借名登記有違背經驗法則云云。然系爭土地之所有權並非單獨變動，而係與陳文生之其餘遺產土地同時變動所有權予被告，顯見陳文生之繼承人或其他共有人當時應有其處理系爭遺產之考量，尚難遽以系爭土地之部分應有部分先移轉予陳文生之4名兒子（即兩造、陳振章、陳昭銘），後又將所有權全部移轉予被告之情形，即認系爭土地係由被告出資購買。是被告就伊係因買賣而取得系爭土地之所有權乙節，並未能舉證以實其說，自難採信，則被告辯稱伊於102年8月23日以第1149號存證信函明確依民法第408條第1項規定，為撤銷系爭土地贈與之意思表示，於同年月26日送達原告，被告撤銷贈與已生法律上效力，原告不得依系爭同意書請求被告辦理系爭土地應有部分2分之1之移轉登記云云，要屬無據。
（四）綜上所述，原告已舉證證明系爭同意書係屬分配陳文生遺產之約定，被告辯稱系爭土地係伊出資購買，非屬陳文生之遺產，系爭同意書之贈與契約業經被告撤銷，原告不得依系爭同意書請求被告履行等情，均無可採，則兩造既已約定被告應將系爭土地應有部分2分之1移轉登記予原告，從而原告依系爭同意書之約定，請求被告移轉登記系爭土地應有部分2分之1，為有理由，應予准許。
五、原告請求被告移轉登記系爭土地應有部分2分之1，同時依系爭同意書之約定、民法第179條不當得利之法律關係，請求本院就其訴訟標的擇一判決其勝訴，性質上為客觀訴之合併中之選擇合併，本院既認定其依系爭同意書之契約請求權為有理由，則原告另主張之不當得利請求權即無再審究之必要，附此敘明。
六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第78條及第87條第
1項亦分別著有明文。經核本件訴訟費用即第一審裁判費25,156元，原告之請求為有理由，自應由被告負擔，爰依職權確定如主文第2項所示。
七、兩造雖均陳明願供擔保，請准或免為假執行之宣告。惟按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為其意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。又最高法院49年台上字第1225號判例亦認：「被上訴人既持有判令上訴人應辦理所有權移轉登記之確定判決，原得依強制執行法第130條之規定單獨向地政機關申請辦理登記，此觀土地登記規則第18條、第26條第2項之規定自明。執行法院對此確定判決，除依強制執行法第130條發給證明書外，並無開始強制執行程序之必要。」等語。經查本件判決係命被告為將系爭土地應有部分2分之1移轉登記予原告之意思表示，於判決確定時，依法視為被告已為該意思表示，並無待於法院之強制執行即可達其目的，此徵之土地登記規則第27條第4款規定因法院判決確定之登記，由權利人單獨聲請之，益可確認。是原告陳明願供擔保請准宣告假執行，自屬無據，應予駁回。又原告假執行之聲請既經駁回，被告即無提供擔保免為假執行之必要，本院自無需對被告之免為假執行聲請為准駁，併予說明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國105年12月1日
民事第三庭法官林雯娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按上訴標的金額繳納上訴審裁判費。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年12月1日
書記官黃千玲