裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第168號民事判決
裁判日期：民國107年07月04日
裁判案由：返還借款等
臺灣高等法院民事判決107年度上易字第168號上訴人 黃澤宏 訴訟代理人 蕭萬龍 律師複代理人 劉明昌 律師被上訴人 莊淑容 訴訟代理人 陳學驊 律師上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國106年11月24日臺灣桃園地方法院106年度訴字第615號第一審判決提起上訴，本院於107年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人為給付部分，及假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審訴訟費用命上訴人負擔部分及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國103年10月15日將美金1萬5000元寄託上訴人保管，又於104年7月21日貸與上訴人美金9756元。上開款項除同意上訴人抵銷新臺幣11萬2479元外，餘款經催告迄未返還等情。爰依消費寄託、消費借貸之法律關係，求為命上訴人給付新臺幣35萬0151元、美金9756元，及各自106年5月3日、同年6月3日起算法定遲延利息之判決，並願供擔保聲請假執行（原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴，未繫屬本院部分，不予贅載）。
二、上訴人則以：伊因被上訴人推銷、招攬未經主管機關核准在臺銷售之境外基金，致受有美金80萬7998元之投資損害，得依民法第184條第2項規定，請求被上訴人損害賠償，並以此債權抵銷被上訴人之債權，被上訴人已無債權可主張等語，資為抗辯。於本院之上訴聲明為：㈠原判決命伊為給付部分暨假執行之宣告均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人將美金1萬5000元寄託上訴人保管、貸與上訴人美金9756元，均未約定返還期限之事實，為兩造所不爭執（見本院卷79頁），堪信為真正。被上訴人請求上訴人返還上開款項經上訴人抵銷後之餘額，則為上訴人以前詞所拒。茲就兩造爭點（見本院卷79至80頁）論斷如下：
（一）上訴人得依民法第184條第2項規定，請求被上訴人賠償投資境外基金所受之損害，金額已逾被上訴人主張之債權額。
⒈違反保護他人之法律，致生損害於他人者，除能證明其
行為無過失者外，應負賠償責任，此觀民法第184條第
2項規定即明。所謂保護他人之法律，係指禁止或防止侵害他人權益之法律或授權命令而言。證券投資信託及顧問法為兼具保障投資之立法，揆其第1條立法說明足悉。依其第16條第1項、第107條規定，任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金，違反者科予刑罰。該立法緣由乃因境外基金可提供投資人更多投資選擇之商品，國人購買境外基金之金額日趨龐大，但境外基金主要藉由銀行指定用途信託資金帳戶，及證券商受託買賣外國有價證券等方式投資，倘有對不特定人散發投資資料或召開投資說明會等，亦屬募集行為，不僅影響我國業者之經營，且投資人之權益亦無從保障，爰予立法禁止。由是可見，上開禁止未經核准之募集條款，乃屬禁止及防止侵害他人權益之法律，自屬民法第184條第2項所規定保護他人之法律。行為人違反該條項規定致他人受損害者，被害人得據以向行為人請求損害賠償。
⒉依臺灣士林地方法院檢察署檢察官104年度偵字第1581
號緩起訴處分書所載：被上訴人於該案偵查中，對於訴外人 洪福燦 等人所銷售以「高盛資富國際服務公司」名義發行之境外基金「GISLFXArbitrageStrategyFund」（下稱高盛基金），未獲金融管理監督委員會核准在臺銷售，而於101年8月至102年12月間，銷售該境外基金予上訴人，合計美金42萬3000元等事實，坦承不諱（見原審卷90至92頁）；法務部調查局臺北市調處103年11月26日之調查筆錄所載：被上訴人稱上訴人及其配偶 黃心嵐 向其購買高盛基金，共計美金72萬元（見原審卷97頁）各等語；及被上訴人交付上訴人之名片，上載被上訴人為美商高盛投資服務中心高級經理之意旨（見原審卷144頁）以觀，顯見被上訴人確有未經主管機關核准，在臺銷售境外基金予上訴人，金額逾美金42萬元之行為。被上訴人空言否認，並無可採。則上訴人抗辯被上訴人違反證券投資信託及顧問法第16條第1項、第
107條之保護他人法律規定，應負損害賠償責任，即屬有據。
⒊被上訴人雖謂：上訴人之投資行為並未受有損害，且其
自行評估後決定匯款申購系爭基金，並有前往香港與高盛公司接洽，縱受有損害，亦與伊銷售系爭基金之行為無因果關係。伊縱應負擔賠償，範圍亦應扣除伊未領取上訴人投資所得傭金部分，及上訴人領取之投資紅利。上訴人與有過失，亦應減輕伊之賠償責任云云。然被上訴人不否認上訴人除收取部分紅利及佣金外，所投入購買系爭基金之本利迄無法取回，足徵上訴人確受有投資款之損害。再對照上訴人所提投資金額日期明細與利息、佣金計算表、月結單（見原審卷166至186頁），參互以觀，上訴人於被上訴人偵查中自承之101年8月至102年12月27日間，投入購買系爭基金之金額共美金43萬3000元，扣除收取之紅利美金5366.09元、1萬0769.68元後，損失為美金41萬6864.23元。而被上訴人銷售未經核准、毫無保障之系爭基金，致上訴人未能正確評估投資風險，並因缺乏主管機關之事前審核與事後救濟管道，致無法取回投資本利，自與上訴人所受投資損害間，具有相當因果關係。被上訴人復未證明上訴人投資購買其所銷售之系爭基金，有何過失可指，自無依與有過失之法則減輕其賠償責任。職是，上訴人依民法第184條第2項規定，請求被上訴人賠償投資境外基金所受之損害，自屬有據。其得請求之損害金額已逾被上訴人主張之債權額，堪以確定。
（二）上訴人得以上開損害賠償債權，與被上訴人之消費寄託、消費借貸債權相抵銷。
⒈二人互負債務，而其給付之種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷。民法第334條本文、第337條分別定有明文。未定返還期限之消費借貸、消費寄託，貸與人、寄託人須經定期1個月以上期間催告，始得請求返還，此觀同法第478條、第602條第1項規定固明。惟該催告所定1個月以上期間，係為借用人、受寄人便於準備之恩惠期間，屬期限利益倘借用人、受寄人以消費借貸、消費寄託之債務，與貸與人、寄託人對自己所負債務為抵銷，自得拋棄該期限利益，對於清償期前之債務為抵銷。
⒉上訴人基於兩造間之消費借貸、消費寄託契約，對被上訴
人負有返還美金9756元、1萬5000元之債務；被上訴人依民法第184條第2項規定，對上訴人負有超過美金40萬元之損害賠償債務，業經認定如上。上開債務均未定履行期限，被上訴人須定1個月以上之相當期限，催告上訴人返還；上訴人則可隨時請求上訴人賠償。準此，上訴人於其損害賠償請求權消滅時效期間屆滿前，自得放棄期限利益，在被上訴人定期催告返還借款、寄託款前，向被上訴人為抵銷。而其供抵銷之主動債權，數額遠逾被上訴人之消費借貸、消費寄託債權，則其抵銷後，被上訴人對上訴人已無債權可得主張。
四、綜上所述，被上訴人依消費借貸、消費寄託契約之法律關係，請求上訴人給付新臺幣35萬0151元、美金9756元，及各自
106年5月3日、同年6月3日起算之法定遲延利息，並無理由，不能准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國107年7月4日
民事第十六庭
審判長法官鍾任賜
法官邱育佩法官黃明發正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國107年7月5日
書記官康翠真