裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上易字第59號刑事判決
裁判日期：民國112年05月18日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上易字第59號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告許凱棋
陳耀仕
許盛源上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度易字第149號，中華民國111年12月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第14747號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳耀仕共同犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。
許盛源共同犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。未扣案之60mmPVC接地線50公尺，及14mmPVC接地線200公尺均沒收，全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
許凱棋共同犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月。未扣案之60mmPVC接地線50公尺，及14mmPVC接地線200公尺均沒收，全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳耀仕曾向全誠建設公司承攬該公司在高雄市○○區○○○路000號建築工程，許凱棋從事泥作、貼磁磚等工作，許盛源受僱於許凱棋，三人曾在工地工作，見該處工地內有電纜線可變賣牟利，竟共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，由陳耀仕駕駛許凱棋配偶之車號000-0000號自小貨車搭載許凱棋、許盛源，於民國110年7月25日1時許，前往上址工地，由許盛源將外牆監視錄影鏡頭撥掉（未據告訴）後，許凱棋、許盛源進入工地內，持客觀上足以對他人之生命、身體構成威脅之不詳工具，將管道間內之60mmPVC接地線剪下100公尺（價值約新臺幣〈下同〉39,672元），及14mmPVC接地線剪斷400公尺（價值共25,800元），陳耀仕則在外等待接應，嗣於許凱棋等得手後，以電話通知陳耀仕駕駛上開BAC-2331號自小貨車前來現場後，由許凱棋開車載送許盛源及陳耀仕離去，途經高雄市左營區明誠路跟華榮路口時，讓陳耀仕下車離去。
二、案經由高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告許凱棋等3人於本院行準備程序及審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第76、101頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，復與待證事具關聯性，以之作為證據應屬適當，依上引刑事訴訟法之規定，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告許盛源未於審理期日到庭，然其與被告許凱棋、陳耀仕於本院準備程序時，固均坦承有共同駕駛車號000-0000號自小貨車（下稱甲車）經過高雄市○○區○○○路000號全誠建設建築工地（下稱系爭建築工地），被告許凱棋、許盛源另坦承有進入工作內，然均否認有事實欄所載之竊盜犯行。被告許凱棋辯稱：其雖在系爭建築工地內偷電缐，但並非檢察官起訴書所載之電線云云；被告許盛源則辯稱：其進入工地是要拿泥作用之抹刀；被告陳耀仕則辯稱其只是係經過工作地，並未進入，亦不知許盛源等要偷東西，當天是許凱棋要向伊借抹刀，伊看到許凱棋下來拿了不屬伊之東西後就自己離去云云。
二、經查：㈠證人 連哲瑤 （即全誠建設公司之副理）於警偵詢中證稱：我
於110年7月25日7時許到系爭工地時，發現工地外的監視器鏡頭遭破壞，遂入內查看，發現工務所樓層之管道間檢修門有電線外露，打開門後發現綠色的電線被剪斷，清查後發現3樓到17樓的大條電線被竊100多米、小條電線被竊近400米，再調閱工地的監視器錄影畫面，發現於110年7月25日1時許，有1名男子持棍棒打壞大門及車道門的監視器鏡頭共4個，竊嫌如何進入工地或如何偷竊，則無從得知…案發後查看此3個出入口之鎖都未被破壞，又因管道間在工務所的外面，所以竊嫌不需要鑰匙即可進入等語（見警卷第20至23頁、偵卷第83至85頁）；於本院審理時證稱：案發當天被偷的PVC接地線是綠色沒有電的，被偷的接地線是被切斷後拉走的。案發當天並未發現工地現場紅白電線被偷之情形，案發前都沒有電線被偷，被偷的接地線都已經拉好在在線槽內，是從每個樓層線槽拉下來的，失竊的電線是與我們大姆指粗的電線，如要割斷，需要用大一點的剪刀才能剪斷等語（見本院卷第105-109頁）。是全誠建設公司所失竊之電線係與人之大姆指般粗之電纜線，且須以大型剪刀才能剪斷，並非紅白色電線，案發當天亦無紅白色電線放置於系爭工地。
㈡被告三人於案發當天1時許，係由被告陳耀仕駕駛被告許凱棋
配偶之甲車搭載被告許凱棋、許盛源前往系爭工地之事實，業據被告三人於本院供認不諱（見本院卷第73頁），且離去時是被告許凱棋打電話告訴被告陳耀仕說其等要下來了，叫被告陳耀仕過去載等事實，亦據被告陳耀仕於原審供承在卷（見原審卷第204、207頁），核與被告許凱棋於原審供稱：
我要回去的時候就打電話給陳耀仕來工地載我們；陳耀仕去工地接我們之後，知道我們去偷拿電線，我就把他載到明誠路跟華榮路口等語（見原審卷第75頁），被告陳耀仕辯稱：
其發現許凱棋下來拿了不屬伊所有東西後就自己離去云云，顯然不實，而無可採。㈢被告許凱棋雖於原審辯稱：在系爭工地內偷的電缐是放在地
上外包裝仍完整之紅、白色，小的一般的百米電線云云（見原審卷第242頁），然證人連哲瑤於本院審理時已明確證稱案發當日並未失竊紅、白色電線，且所失竊者係大姆指般粗之電纜線，業如前述，並有其提出之報價單（見警卷第40頁）及所拍攝之現場照片可資佐證（見警卷第32頁）。是被告許凱棋所辯，及被告陳耀仕於原審稱：我看見許凱棋從工地拿著像人家裝電燈拉的那種一圈圈電線出來，不像現場照片（指警卷第32頁照片）中那麼大條的綠色電線等語（見原審卷第254頁）云云，分別係避重就輕及迴護之詞，不足採信。是被告許凱棋所竊取者係如事實欄所載之電線無訛。
㈣如前所述，被告許盛源係與被告許凱棋一同進入系爭建築工
地；又係被告許盛源將外牆監視錄影鏡頭撥掉之事實，亦據被告許凱棋於原審供述在卷（見原審卷第57頁），核與被告許盛源自 白相符 （見原審卷第205頁），則如被告許盛源所辯：因許凱棋係向陳耀仕借泥作用之抹刀，要去工地拿抹刀，何須將外牆監視錄影鏡頭撥掉以逃避錄影監視？被告許盛源亦自承有看到許凱棋手上拿著電線等語（見原審卷第205頁），參以被告許凱棋於原審亦陳稱：我跟許盛源去拿電線等語（見原審卷第75頁），因此，可以推斷被告許盛源與被告許凱棋於進入工地前即有竊取工地內財物之犯意聯絡無訛。被告許盛源雖於原審陳稱：會撥掉外牆監視錄影鏡頭是因為去那邊應徵工作，保全說要穿布鞋才可以進工地，因此與保全發生口角，不愉快云云（見原審卷第205頁）。然被告陳耀仕於檢察官偵查中陳稱：「（許凱棋、許盛源是否也有在該工地施工？）他們有去幫我趕工，我請他們來幫我趕工，工資是每天結算。」等語；而被告許盛源亦供稱：許凱棋是我老闆等語（見偵查卷第59-60頁），因此，不生被告許盛源所稱去工地應徵而與保全發生口角之問題。是所辯係因與保全人員發生口角云云，並非可採。
㈤被告陳耀仕於案發當日，駕駛被告許凱棋配偶所有甲車搭載
被告許凱棋、許盛源前往系爭建築工地，且於被告許凱棋等欲離去時，係由被告許凱棋打電話告知被告陳耀仕開車前往系爭工地，被告陳耀仕抵達現場時，亦知悉被告許凱棋竊取電線等情，均已如前述。系爭建築工地位於高雄市○○區○○○路000號，已據證人連哲瑤於警詢時陳述明確。而被告陳耀仕所駕駛之甲車自案發之110年7月25日凌晨12時55分14秒至2時34秒止，長達1小時許，均位高雄市○○○路000號及自由四路507號間，有甲車車輛軌跡圖在卷可憑（見警卷第41頁），足徵被告陳耀仕駕駛甲車搭載被告許凱棋、許盛源前往系爭建築工地後，始終滯留在案發地點附近無訛。當時已係凌晨，夜深人靜，人車不多，如僅係等待被告許凱棋前往工地拿抺刀，因所費時間不多，大可暫時停車在工地前等待，且單純拿抺刀，亦無須費時1個多小時，復未與許凱棋聯絡並詢問其原因，參以其於警詢及檢察官偵查中均否認有開車到系爭工地，迄於原審時始坦承有開車搭載被告許凱棋等前往系爭工地，所辯已有可疑，及被告許凱棋於原審供稱：我不想讓我老婆的車子停在工地外（見原審卷第75頁），被告陳耀仕在客觀上亦與之配合等情觀之，被告陳耀仕不停車於工地前，顯然在避人耳目及日後遭警方之查緝之風險，因此，其與被告許凱棋、許盛源就事實欄之竊盜犯行事前亦有犯意之聯絡無訛，所辯不知情云云，係避就之詞，不足採信。被告許凱棋、許盛源稱被告陳耀仕不知情云云，亦係迴護之詞，不得為被告陳耀仕有利之認定。㈥失竊的電線係大姆指般粗，需要用大一點的剪刀才能剪斷，
此經證人連哲瑤證述在卷，已如前述，則被告等用以竊取本件電線必然是在客觀上足以對他人之生命、身體構成威脅之工具無訛。
㈦綜上所述，被告等三人犯罪事證明確，所辯均無可採，其等
犯行均堪認定。
三、論罪的理由：㈠核被告三人所為，均係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊
盜罪；被告三人就上開犯行，有犯意之聯絡，及行為之分擔，均為共同正犯。起訴書雖未引用上開條文，然犯罪事實欄已記載「剪斷」接地線等情，本院亦告以上開罪名（見本院卷第101頁），自得變更起訴法條而為審理判決。又刑法分則規定之結夥三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院76年台上字第7210號判決意旨參照）。本件被告陳耀仕於被告許凱棋、許盛源進入系爭工地行竊時，並不在現場，自難論以刑法第321條第1項第4款之罪，起訴意旨認被告等三人係犯結夥三人以上竊盜罪，尚有未洽。
㈡被告陳耀仕前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以106年
審訴字第1690號判決判處有期徒刑3月、8月，應執行有期徒刑10月，於108年6月20日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可憑（見本院卷第51頁）；被告許盛源前因不能安全駕駛動力交通工具罪，及肇事致人傷害逃逸共二罪，經同院以106年審交訴字第63號判決依序判處有期徒刑4月、1年1月、1年1月，嗣經定應執行有期徒刑2年確定，於108年6月15日縮刑期滿執行完畢，有上開前案記錄表在卷可憑（見本院卷第63-37頁），被告陳耀仕及許盛源於原審亦坦承在卷（見原審卷第258頁）。其等於執行完畢後，5年以內再犯本件加重竊盜罪，為累犯。依司法院釋字第775號解釋意旨係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；亦即僅於個案經裁量後認應處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院始應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，本件被告陳耀仕及許盛源均係累犯，業如前述，但並無適用累犯加重規定時，超過其所應負擔之罪責之特殊情事，且均於執行完畢後2年餘即再犯，雖然罪質不同，然亦可見其等刑罰反應力簿弱，自有加重之必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原判決未詳為推求，而為被告等無罪之判決，尚有未洽，檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被害人所受財產上損害金額高達6萬餘元（見警卷第40頁）、犯罪之動機在牟不法利益、被告許盛源犯後於原審坦承部分事實，情節較其他被告為輕；被告陳耀仕、許凱棋始終否認犯行，且被告三人迄未與被害人達成和解或賠償損害等犯罪後之態度，共犯許凱棋及許盛源間分擔角色較重，及被告三人之教育程度、職業及家庭經濟狀況（見原審卷第257-258頁、本院卷第113頁）等一切情事，量處如主文第2-4項所示之刑。
五、按沒收犯罪所得，本應以「原物沒收」為原則，原物不存時，始採「追徵該物價額」之方式，且該犯罪所得因而衍生之利益、孳息，亦應一併沒收、追徵。而為實現澈底剝奪不法利得，避免犯罪者隱匿以保有犯罪所得，若被告主張犯罪所得變得之物之價值顯然低於原物價值時，法院應就犯罪所得之原物宣告沒收及追徵，方無悖法制及不當得利之法理。本件被告三人雖共同竊得之如事實欄所示接地線，惟依被告許凱棋於原審供稱：拿到接地線後，我們把接地線拿到許盛源家裡…陳耀仕去工地接我們之後，知道我們去偷拿電線，我就把他載到明誠路跟華夏路口丢著，我跟許盛源之後就一起回許盛源家等語（見原審卷第75頁），足認被告陳耀仕中途下車，此外，並無證據足以證明被告陳耀仕有取得接地線或換得之現金，自不得對其宣告沒收。被告許凱棋雖於原審供稱係由許盛源載去賣云云（見原審卷第75頁）。然被告許盛源則於原審供稱：「(照你們所述，許凱棋有竊取電線，你們是否知道他如何處置？所得多少？如何分配？)我不知道，我也不清楚他有沒有賣掉，也沒有跟他分贓。」等語（見原審卷第206頁），否認有持竊得之接地線販賣及分贓之情事，則被害人失竊之物品是否變賣亦不明，依原物沒收之原則，且無從得知其等二人各自取得之數量為何，自應就所竊取之60mmPVC接地線100公尺，及14mmPVC接地線400公尺平均沒收之，爰於被告許凱棋及許盛源所犯罪名下分別沒收之，如於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
六、被告許盛源經本院合法傳喚，無正當理由，未於審理期日到庭，爰不待其到庭陳述，逕由檢察官一造辯論而為判決。據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第3
64條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蘇恒毅提起公訴，檢察官饒倬亞提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國112年5月18日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官陳君杰法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年5月18日
書記官賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條第1項第3款犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之。