裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第1627號刑事判決
裁判日期：民國98年10月15日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第1627號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣臺北監獄執行中）上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院98年度易字第94號，中華民國98年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第14814號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯如附表所示肆罪，均累犯，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹年陸月。
事實
一、甲○○曾有多次因違反麻醉藥品管理條例案件、肅清煙毒條例案件及違反毒品危害防治條例，為法院論罪科刑及執行完畢之紀錄，最近一次，係因違反毒品危害防制條例案件，於民國95年間經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑10月確定，於96年4月14日縮刑期滿執行完畢。詎不知悛悔，猶意圖為自己不法之所有，先後四度竊取乙○○（起訴書誤載為 鄭文源 ，應予更正）之財物如附表所示，並將竊得物品悉數變賣花用完盡。迨至97年10月25日晚間8時45分許，在臺北市○○○路○段○○號馬偕醫院前為警據報查獲。
二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力之判斷：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告於原審審理中並未主張其於警詢或偵查中之陳述有何遭不正取供之情形，亦不爭執其證據能力，且於原審審判程序中，經審判長提示其警詢中陳述之筆錄，其尚答稱是警察採一問一答之方式製作，筆錄所載內容確實為伊所述，警察沒有加以逼迫（見原審易字號卷第28頁至第29頁），於本院準備程序中猶供明警察及檢察官均未對伊刑求逼供等語。俱徵被告於警詢及偵查中之陳述，並無任意性之瑕疵。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。被告就證人即被害人乙○○於警詢及偵查中陳述之證據能力，於準備程序中未予爭執，本院於審理時提示上開證人於警詢及偵查中陳述內容並告以要旨，且經公訴人及被告表示意見，當事人已知上述陳述乃審判外陳述，均未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開證人審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開證人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，而得作為證據。
乙、實體部分：
一、訊之被告矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊於97年10月25日打算到馬偕醫院喝開水，才喝完水打算要離開馬偕醫院即遭不認識之人毆打，直至警察到場始罷手，伊至派出所後，因害怕乙○○等在外守候，才在派出所內承認行竊，在偵查中又因檢察官不信伊未行竊，伊於是承認偷過一次云云。
二、經查：
（一）上開事實，業據被告甲○○於警詢中坦承不諱（見偵查卷第8頁至第10頁），核與被害人乙○○於警詢中之指訴及於偵查及原審審理中之證述大致相符。證人乙○○於原審中並結證稱：第一次遭竊係氣窗上裝設之抽風機被弄歪，有一個小洞可以讓瘦小者鑽入，其後數次被竊，均為行竊者破壞封閉氣窗之木板進入室內，並於查獲被告當日當面親聞被告承認行竊3、4次等語（見原審易字卷第49頁至第50頁），及證人即當日為被告及被害人乙○○製作筆錄之警員 莊評旭 於原審結證稱：97年10月25日當天是值班警員通報在馬偕醫院有抓到竊賊，伊與另一位警員一起過去，到現場時看到包含乙○○在內之2、3個人已經逮捕到被告，乙○○說被告有偷東西，伊在現場有問被告，但已忘記被告反應，好像是默認，沒有講什麼話，接著伊把被告及乙○○帶回派出所做筆錄，剛到派出所時乙○○友人有一起去，但伊不記得其友人之人數，俟伊要作筆錄時，曾向乙○○之朋友說不適合有人在旁邊，所以做筆錄時只有乙○○一個人，但其朋友有沒有沒有離開警局、什麼時候離開伊不清楚；伊先做乙○○筆錄，做筆錄時候有把被告隔開，被告應該聽不到，做完乙○○筆錄後再做被告筆錄，詢問之方式還是用一問一答，被告當時有承認他有偷3、4次酒，97年10月25日當天偷之酒類及進入卡拉OK店之方式都是被告自己講出來，但瓶數他不確定，是伊參照乙○○筆錄來問被告，至於其他幾次之日期、偷的瓶數、酒類這些細節被告不記得，伊有稍微提示乙○○所述給被告確認，至於被告於警詢中稱其偷完酒之後去廣州街設攤賣掉等語，是被告自己說等語（見原審易字卷第54頁至第55頁）。尤足擔保被告於警詢中之自白出於被告之真意與真實性無疑。
（二）被告於偵查中雖翻異前詞，辯稱僅行竊一次，於起訴後又否認全部犯行，於原審辯稱：伊當日欲至馬偕醫院門診大樓施打毒品，在馬偕醫院門診大廳遭7、8人毆打，頭破血流，伊被抓到派出所後，那7、8人都在派出所外面，伊自己說是跌倒，沒有說被人毆打，且因害怕不承認又被那些人打，所以伊就照著被害人筆錄陳述云云（見原審易字卷第28頁、第29頁、第59頁），於本院辯稱：伊打算到馬偕醫院喝開水，才喝完水打算要離開馬偕醫院，就遇見乙○○等人，伊不知乙○○有無毆打伊，但伊被不認識之人打趴在地上，伊4、5年前左膝碎掉，所以沒有辦法跑。伊到警局時才發現伊頭部流血、腰部受傷，警員建議伊先去醫院就醫再作筆錄，伊看外面有很多人，所以就說先作筆錄再去看醫生。伊是害怕被害人在外面等，才在警察局承認有偷云云。前後辯解情由不一，已難遽信。矧其於原審及本院均陳明於警詢及偵查中均未受不正取供，倘其果未行竊，遭人公然誣指為竊賊及毆打等欺辱，必感不平，急於申雪，遇檢、警調查，豈有不亟求昭冤申枉，反含冤忍辱，故隱其情，並承認行竊之理？抑其於本院準備程序中猶謂伊係猜想在警詢中承認行竊，被害人就會離開，伊也就可以回家，因此承認行竊云云，則其僅因猜想自白即可換得被害人離開派出所及伊得以回家而自白數次行竊，尤與常情顯然有違，孰能置信？
（三）復次，人之記憶，本即難期對過往發生之所有事情，一概記憶清晰，無所遺漏，且難免隨時間之經過而有所衰減，甚至喪失記憶。憑藉記憶之供述證據，在其感知、記憶、陳述等過程中，皆有可能因供述者本身自己之因素或其他外在因素之影響，導致供述內容失真，惟此乃記憶之先天限制，未可執此即率爾指為虛捏杜撰而完全拒斥，是以被告或證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，如其基本事實之陳述與真實性無礙，仍得資為斷罪之依據，事實審法院應本於經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，並敘明取捨之理由，非謂一有不符，即認其全部供述為不可採。又詰問規則尚容許遇有「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述」之情形時，即使為主詰問亦可實施誘導詰問（刑事訴訟法第166條之1第3項第3款、第6款參照），以喚起證人之記憶，並為精確之言語表達。警詢及偵查程序旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，警詢及偵查中訊問（詢問）被告，尤不受上開詰問規則之限制，則於被告記憶不清，有喚起被告記憶之必要時，提示相關供述者之陳述以供確認，應非法所不許。關於本件被告警詢中之陳述，被告於原審雖辯稱：伊在派出所製作之筆錄，是警察先拿被害人筆錄給伊看，只有時間、幾點、賣給誰不一樣外，其他都是照被害人筆錄所做成云云（見原審易字卷第56頁），惟其既能自由供述時間、幾點、賣給誰等情，且供明警察採一問一答之方式製作筆錄，筆錄所載內容確實為伊所述，警察沒有加以逼迫等語（見原審易字卷第28頁至第29頁），已足徵表被告於警詢中之陳述出於任意；況且就警詢中提示被害人筆錄一節，證人莊評旭於原審結稱：詢問之方式還是用一問一答，被告當時有承認他有偷3、4次酒，97年10月25日當天偷之酒類及進入卡拉OK店之方式都是被告自己講出來，但瓶數他不確定，是伊參照乙○○筆錄來問被告，至於其他幾次之日期、偷的瓶數、酒類這些細節被告不記得，伊有稍微提示乙○○所述給被告確認等語，與被告所述核無不合，並顯示詢問警員係於被告坦承行竊數次，但表示對於行竊日期、所竊得酒類及數量等末節細行不能確定之情況下，為喚起被告記憶之必要而提示被害人之陳述以供被告確認，衡以上開規定及說明，並無違法或不當，自難執以排斥被告警詢中供述之真實性。又關於被告穿越氣窗之方式，被告於警詢中供述係以腳踢破封窗用之木板，偵查中則謂窗戶未鎖，前後所述齟齬，亦與被害人於原審所述其一係弄歪抽風機，其餘係破壞封窗用木板等情節未盡相符，然被告警詢中破窗侵入店內行竊酒類之基本事實，與被害人之敘述，並無歧異，上開細節之出入無非觀察、記憶、表達有欠精確所致，應無礙於事實之認定。
三、綜上，被告所辯，無非事後翻異卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
四、核被告甲○○所為，均係犯刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪（公訴人於起訴書雖請依刑法第320條第1項普通竊盜罪論處，第於原審中已以言詞更正其起訴法條為刑法第321條第1項第2款，見原審易字卷第56頁）。被告曾有多次因違反麻醉藥品管理條例案件、肅清煙毒條例案件及違反毒品危害防治條例，為法院論罪科刑及執行完畢之紀錄，最近一次，係因違反毒品危害防制條例案件，於95年間經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑10月確定，於96年4月14日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告前後四次竊盜犯行間，犯意及行為各別，應予分論併罰。
五、原審未加詳查斟酌，輕信被告辯飾之詞，以不能證明被告犯罪，遽為被告無罪之諭知，非無可議。檢察官提起上訴，執以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告正值壯，卻已前科累累，素行不良，猶再犯本件罪行，欠缺守法自重之觀念，漠視他人財產權益及尊嚴，應嚴予非難，兼衡其國中畢業之智識程度（見卷內警詢筆錄人別欄註記）、犯罪動機、目的、手段、所生危害暨犯罪後態度等一切情狀，分別量處各罪之刑，並定其應執行之刑，資為懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中華民國98年10月15日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蔡國在法官蔡新毅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴立旻中華民國98年10月16日※附表┌──┬──────┬──────┬─────────┬────────┐│編號│時間│地點│行竊手法及所得財物│宣告刑│├──┼──────┼──────┼─────────┼────────┤│1│97年10月3日│臺北市○○街│穿越氣窗進入店內（│甲○○踰越安全設│││18時許前某時│40巷19之2號│無故侵入建築物部分│備竊盜，累犯，處││││由乙○○經營│未據告訴）竊得價值│有期徒刑玖月。││││之千千卡拉OK│合計約達新台幣（下│││││店│同）12,000元之酒類││││││15瓶││├──┼──────┼──────┼─────────┼────────┤│2│97年10月5日│同上│毀壞封閉氣窗之木板│甲○○毀越安全設│││10時許││（毀損及無故侵入建│備竊盜，累犯，處│││││築物部分均未據告訴│有期徒刑捌月。│││││，下同），穿越氣窗││││││進入店內竊得價值合││││││計約達6,000元之酒││││││類8瓶。││├──┼──────┼──────┼─────────┼────────┤│3│97年10月13日│同上│毀壞封閉氣窗之木板│甲○○毀越安全設│││10時許││，穿越氣窗進入店內│備竊盜，累犯，處│││││竊得價值合計約達6,│有期徒刑捌月。│││││000元之酒類8瓶。││├──┼──────┼──────┼─────────┼────────┤│4│97年10月25日│同上│毀壞封閉氣窗之木板│甲○○毀越安全設│││10時許││，穿越氣窗進入店內│備竊盜，累犯，處│││││竊得價值合計約達5,│有期徒刑捌月。│││││150元之酒類7瓶。││└──┴──────┴──────┴─────────┴────────┘※附錄本案論罪科刑主要法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。