裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第957號刑事判決
裁判日期：民國108年01月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第957號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官上訴人即被告吳俊南選任辯護人黃致穎律師（法扶律師）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院106年度訴字第629號，中華民國107年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年度偵字第7037號，移送併辦案號106年度偵字第9528號），提起上訴，及移送本院併辦（同署107年度偵字第6991號）本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳俊南明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有之行動電話門號0000000000號作為聯絡工具，分別於附表編號1至3所示之時間、地點及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予 何曉 怡、 陳婷婷 。
二、吳俊南知悉甲基安非他命不得非法持有、施用，因與 黃兟賢 均有施用第二級毒品甲基安非他命之習性，竟基於幫助施用第二級毒品之犯意，以其所有之上開行動電話與黃兟賢持用之行動電話門號0000000000號聯絡合資並幫忙代購甲基安非他命事宜後，於附表編號4所示之時間、地點及方式，幫助黃兟賢施用甲基安非他命。
三、嗣經警依法對吳俊南所持用之上開行動電話門號執行通訊監察，發覺吳俊南有涉犯販賣甲基安非他命之情事，於民國10
6年8月29日15時15分許，持臺灣屏東地方法院核發之搜索票至其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號之住處執行搜索，並扣得小米廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、吸食器2支、殘渣袋6個、空夾鏈袋1包，而循線查悉上情。
四、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第65、97頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
(一)訊據上訴人即被告吳俊南(下稱被告)固坦承曾經交付第二級毒品甲基安非他命給 何曉怡 2次，以及陳婷婷曾從其住處取走甲基安非他命後有放置新臺幣（下同）1,000元在桌上等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：是何曉怡一直煩我，要向我拿甲基安非他命，我不勝其煩，才給她一點毒品吸食，是無償轉讓，沒有收取500元；陳婷婷有一次來找我跟我要毒品，那時我在睡覺，不知道要怎麼跟她算錢，就叫她自己去拿，等我醒來就看到她把1,000元放在我桌上等語。
辯護人為被告辯護稱：被告承認有轉讓甲基安非他命給何曉怡及陳婷婷，但因監聽譯文中均未談到要購買毒品之價錢及數量，雙方是否有買賣之合意尚有疑問，本案被告應僅係轉讓第二級毒品行為，並非販賣第二級毒品等語。
(二)附表編號1、2之犯罪事實（販賣予何曉怡之部分）㈠證人何曉怡於附表編號1、2所示之時間、地點，以附表編號
1、2所示之交易方式及價額，向被告購買第二級毒品甲基安非他命，並當場銀貨兩訖之事實，業據證人何曉怡於警詢時證稱：（經提示106年6月19日7時28分37秒及7時45分11秒之通訊監察譯文，如附表編號1所示）這是我與被告間之通話，被告要拿甲基安非他命毒品來賣給我，電話中他跟我說，等他到我當時位於屏東縣○○鎮○○里○○路○○巷○○號住處之巷口時，會再打電話給我，叫我出來拿毒品，之後我接到他的電話，就走到巷口拿500元給他，他就拿甲基安非他命毒品1小包給我，交易時間是106年6月19日7時50分許，該次有交易成功，且一手交錢一手交貨。（經提示106年7月4日6時16分11秒之通訊監察譯文，如附表編號2所示）這次有交易成功，我於106年7月4日6時25分許騎機車前往吳俊南正在洗腎的利安診所（屏東縣○○鎮○○路○○○號）旁停車場，他當時在停車場等我到達，我拿500元向他購買甲基安非他命毒品1小包，一手交錢一手交貨等語明確（屏警刑偵二字第10635835500號警卷〈下稱警A卷〉第53頁反面至第54頁反面）。又證人何曉怡於偵訊時具結證稱：警察有給我聽監聽錄音，是被告跟我的聲音，（經提示上開106年6月19日之通訊監察譯文）這是被告要拿甲基安非他命過來給我，我們約在我之前住的屏東縣○○鎮○○里○○路○○巷○○號，我跟他買500元的甲基安非他命，我接到他電話就走出去，是我跟被告買，他有時候會主動問我還有沒有毒品可以施用，如果我沒有了，他就會問我要不要買；（經提示上開
106年7月4日之通訊監察譯文）這是我要跟被告拿甲基安非他命，我們約在他洗腎醫院的停車場，當天6時25分許見面，我跟他買500元的甲基安非他命等語（106年度他字第1445號〈下稱他字偵卷〉第105頁至第106頁）。於原審審理時證稱：（經提示上開106年6月16日及106年7月4日之通訊監察譯文）這兩次通話結束後我都有從被告那邊拿到毒品，警詢陳述的一手交錢一手交貨就是代表我有拿到東西，錢也有給對方的意思，我在警詢有明確表示有從被告那邊拿到毒品，且有把錢給被告，偵查時的證述也都是我自己跟檢察官陳述的，檢察官沒有誘導我，警詢、偵查都是在我的自由意志下所為之陳述等語（原審卷第134頁反面、第135頁、第138頁反面、第139頁）。
㈡被告於本院亦坦承於附表編號1、2時地有交付甲基安非他命
予何曉怡等情不諱(見本院第66頁)，佐以被告持用之行動電話門號0000000000號與證人何曉怡持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文內容顯示（參附表編號1、2所示，警A卷第91頁反面至第92頁反面），被告與證人何曉怡於106年6月19日7時45分通話後不久，以及106年7月4日6時16分通話後不久，均確實有見面，與上開證人何曉怡之證述相符，又買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，參諸附表編號1所示之通訊監察譯文內容，被告與證人何曉怡之通話僅有簡短幾句告知人已到達等語即結束通話，未有其他談論即結束對話，與一般正常通訊情形明顯有別，顯係雙方有一定默契，無須多加言語均能意會瞭解欲為何事，而以此含混語意溝通；而附表編號2所示之通訊監察譯文中，兩人曾對話有沒有「抓」一事，被告亦自承：那是何曉怡問我有沒有毒品的意思（原審卷第14頁），顯示彼此間以代號等隱晦之內容通話，此為規避查緝毒品之交易聯繫典型。證人何曉怡稱其與被告為朋友關係，沒有嫌隙或仇恨，交情普通（警A卷54頁反面、原審卷第134頁反面），在原審審理時具結作證亦對被告多所迴護（詳如下述），堪認證人何曉怡應無自陷己於偽證罪，而刻意構詞誣陷被告於販賣毒品重罪之意圖，又其於警詢時，經員警逐一提示數通通訊監察譯文，經檢視後僅指出上開2次譯文內容係交易毒品（警A卷第53頁），其既能清楚證稱各次取得甲基安非他命之經過，顯然是非在誘導下之自發性證述，復於同日偵訊中，經檢察官再次提示通訊監察譯文，亦為相同之證述，更可證其前揭證詞之可信性。證人何曉怡既已就其與被告交易之時間、地點、毒品種類及價額均證述詳盡，復與上開通訊監察譯文一致，所言應非子虛。又依附表編號1監察譯文顯示，係被告主動打電話給證人何曉怡，並將毒品甲基安非他命送到何曉怡租屋處。又附表編號2監察譯文顯示，被告本來要中午過去何曉怡租屋處，但何曉怡表示，到中午就溶掉了(意指等不及)，要去利安診所找被告，被告尚催促何曉怡快點；由上開監察譯文顯示，並無證人何曉怡一直煩被告索取毒品，被告亦無不勝其煩而不得已交付毒品情事，是被告所辯因何曉怡一直煩，要索取毒品，因不勝其煩，才無償給她一點毒品吸食云云，不足採信。
㈢至證人何曉怡於原審審理時先證稱：這兩次跟被告拿毒品都
沒有給錢，我本來有要拿500元給他，想說這也是要用錢買的，但被告把錢退還給我，說到時候再講等語，但又證稱：
500元是我自己決定的，被告沒有說太多或太少，我在還沒拿毒品前就決定要拿500元給被告等語，然對於尚未拿到毒品前並不知悉被告要給多少數量，何以決定要給500元一事，卻僅回答「不知道」（原審卷第135頁至第137頁），復又證稱：106年6月19日那次在我租屋處外面的巷口被告有拿毒品給我，量不多，大約能施用1次，以我的經驗1次施用的量大約價值200元，106年7月4日在利安診所停車場，我有從被告那邊拿到毒品，大約200元的量等語（原審卷第138頁反面），其對於在不知道毒品數量之情形下為何就決定要給被告500元之問題避重就輕回答，後又稱拿到的毒品數量大約價值200元，其此部分證詞顯有違常情，是證人何曉怡於原審審理作證之初證稱被告並未向其收取500元一事，不僅與其先前於警詢、偵查中之證述不合，亦與其於原審審理最後經受命法官再次確認其警詢、偵查中之證詞無訛之情節不符（原審卷第134頁反面、第135頁、第138頁反面、第139頁），顯見其於原審審理時部分證述係為迴護被告之詞，不足以作為有利被告之認定。
(三)附表編號3之犯罪事實（販賣予陳婷婷之部分）㈠證人陳婷婷於附表編號3所示之時間、地點，以附表編號3
所示之交易方式及價額，向被告購買第二級毒品甲基安非他命，並當場銀貨兩訖之事實，業據證人陳婷婷於偵訊時具結證稱：我之前有施用甲基安非他命，是跟被告拿的，除了被告我沒有跟其他人拿毒品，（經提示106年6月16日8時19分26秒之通訊監察譯文，如附表編號3所示）這是我要跟被告購買毒品，當天9點我到他振興路的住處，我跟他買1,00
0元的甲基安非他命等語明確（他字偵卷第67頁）。於原審審理時證稱：（經提示上開106年6月16日之通訊監察譯文）這通電話通話後我有去被告家找他，當時他在睡覺，我想要跟被告買毒品，我到被告家時，他躺在床上睡覺，我自己去抽屜拿毒品，抽屜裡就只有那一包毒品，之後我放了1,00
0元在他床頭，我當初給他1,000元就是要跟他買毒品的意思，我大概知道那個量的價格是多少，我也有跟其他人買過毒品，所以知道毒品的行情，偵查中之證述是我自己跟檢察官說的，筆錄才會這樣記載等語明確（原審卷95頁至第96頁反面、第100頁）。
㈡佐以被告持用之行動電話門號0000000000號與證人陳婷婷持
用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文內容顯示（參附表編號3所示，警A卷第154頁），可證被告與證人陳婷婷於106年6月16日8時19分通話後不久，兩人確實有見面之情，而被告亦自承：那時候我很想睡覺，陳婷婷來跟我要毒品，她一直問我可不可以賣一點給她，我不知道要怎麼算錢就叫她自己去拿，我繼續睡覺，睡醒後就看到她放1,00
0元在桌上等語（原審卷第16頁、第30頁反面、第54頁）。證人陳婷婷與被告為朋友關係，且互以兄妹相稱，為被告所自承（警A卷第9頁、原審卷第14頁），及業據證人陳婷婷證述在卷，且自卷內所附之兩人通訊監察譯文觀之，證人陳婷婷均稱呼被告為哥哥（警A卷第154頁至第156頁），顯見兩人交情良好，衡情證人陳婷婷無刻意構詞誣陷被告之理，是其前揭證稱有於附表編號3所示之時、地，與被告為毒品交易之事實，應為可採。
㈢證人陳婷婷於原審審理時雖另證稱一週後被告有將1,000元
返還，然被告自承：後來因為忙母親住院的事，忘記將錢退還給證人陳婷婷等語（原審卷第54頁），是證人陳婷婷此部分證述顯有迴護被告之情，難以採信。又辯護人為被告辯護稱：被告當天只是同意證人陳婷婷到家中拿毒品，雙方對交易金額無共識，證人陳婷婷係擅自將1,000元放在桌上後離去，被告主觀上應無販賣毒品之犯意云云，然被告既曾供述：陳婷婷來跟我要毒品，她一直問我可不可以賣一點給她，我不知道要怎麼算錢，就叫她自己去拿等語（原審卷第16頁、第30頁反面），顯見被告對於證人陳婷婷要來購買毒品一事知情，並同意證人陳婷婷自行拿取毒品，而證人陳婷婷以往購買毒品經驗及市場行情，留下1000元，且被告事後知悉陳婷婷留下金錢，收取後未見其有何退還金錢之行為，可認其已與證人陳婷婷達成販賣甲基安非他命之合意，並完成該次甲基安非他命交易。被告辯稱主觀上無販賣毒品之犯意，自無足採。
(四)附表編號1至3被告均有營利之意圖按販賣第二級毒品，可處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第2項定有明文，是販賣毒品係屬嚴重違法行為，而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，非可公然為之，毒品亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。經查：被告於本案犯行前，已有施用第二級毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可查，其對於第二級毒品價格昂貴、取得不易，且販賣第二級毒品之重刑理應知之甚詳，又被告自承其與母親均是需要洗腎之病人，都領有殘障手冊，為低收入戶，靠領取政府補助過生活（原審106年度聲羈字第188號卷第6頁），顯見其並非經濟無虞之人，又被告上開犯行既均有收取金錢並交付毒品之行為，外觀上已具備販賣毒品犯行之要件，雖無從知悉實際獲利，然其既與購毒者何曉怡、陳婷婷無特殊親密或親屬情誼，倘無利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險而為販賣毒品之犯行，是足認被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命行為時，主觀上均有營利之意圖。
(五)附表編號4之犯罪事實（幫助黃兟賢施用毒品之部分）㈠按無償受他人委託，代為購買毒品交付委託人，以便利、助
益委託人使用者，為幫助施用，其行為人於購入毒品之初，即係為委託人而持有該毒品，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權予委託人；另轉讓毒品或禁藥，則係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形。二者固有區別，然必非出於營利之意圖，否則，即屬販賣行為（最高法院98年度台上字第7357號判決意旨參照）。次按，以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，固觸犯販賣毒品罪；惟苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院95年度台上字第6888號判決參照）。
㈡被告對有與證人黃兟賢一起合資購買甲基安非他命，一人出
資2,000元由其出面向上游購買，購買之後一人分一半份量等事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人黃兟賢於原審審理時證述之情節相符（原審卷第90頁反面、第92頁、第93頁），並有被告持用之行動電話門號0000000000號與證人黃兟賢持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文1份、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、屏東縣政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單1份、原審106年聲監字第309號及106年聲監字第369號通訊監察書各1份在卷可稽（警A卷第15頁至第20頁、第129頁；106年度偵字第7037號〈下稱第7037號偵卷〉第48頁；原審卷第11頁、第64頁、第65頁），復有小米廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案 可佐 ，足認被告此部分自白與犯罪事實相符。
㈢公訴意旨雖認被告於106年7月10日18時25分與證人黃兟賢通
話後，於同日19時許，以2,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃兟賢，而認被告就此部分係涉犯販賣第二級毒品罪嫌云云。然：
⒈證人黃兟賢於原審審理時證稱：我和被告是表兄弟關係，那
天打電話給被告說我這邊有2,000元現金，意思是看他那邊有多少錢，因為當初我們說好要一起合資購買毒品，一人出資2,000元，是在還沒打這通電話之前私下說的，所以之後被告就有給我2,000元量的毒品等語（原審卷第90頁反面、第92頁、第93頁），核與被告辯稱：黃兟賢是我表弟，我們交情不錯，在同一家公司上班，那天黃兟賢是跟我說他那邊有2,000元，問我要不要一起合資購買毒品，那天有湊成功，兩人共買4,000元，一人出資2,000元，我打電話給藥頭，去拿完毒品後一人分一半等語相符（第7037號偵卷第34頁、原審卷第15頁）。
⒉觀諸被告持用之行動電話門號0000000000號與證人黃兟賢持
用之行動電話門號0000000000號，於106年7月10日18時25分35秒之通訊監察譯文內容（如附表編號4所示，警A卷第129頁），證人黃兟賢打電話給被告時即主動表示「喔，有啦，我這邊有2000啊」等語，顯見證人黃兟賢於原審審理時證稱雙方於本次通話前曾私下約定好要一起出資之情，並非虛構袒護被告之詞，隨後證人黃兟賢又表示：「啊你今天有辦法打嗎？」，被告回答：「我打看看有沒有接，看他會不會來啊」等語，被告稱是指打電話給上游(宏啊)接洽購買毒品，亦顯見本次通話前，被告與證人黃兟賢間確實有合資並由被告出面向不詳之毒品上游購買第二級毒品甲基安非他命之默契，是依上開對話內容整體文義觀之，均核與證人黃兟賢上開證述及被告辯稱之情節相符，況且，我國對於毒品來源、流通之查緝嚴格，且對相關犯罪者科以重刑，是毒品來源取得不易，販賣者亦不願與不認識購買者交易，證人黃兟賢與被告係表兄弟關係，與被告合資，經由被告出面向認識的上游購買毒品，亦無違常情。
⒊被告辯稱：我與黃兟賢合資兩人總共買4,000元，一人出2,
000元，買多一點藥頭會給我們多一點份量，我去拿了毒品後兩人各分一半等語（第7037號偵卷第34頁、原審卷第15頁），證人黃兟賢亦證稱該次有拿到2,000元份量之甲基安非他命（原審卷第93頁），足見被告為證人黃兟賢取得第二級毒品甲基安非他命，是因證人黃兟賢知道被告有上游管道可購買毒品而請被告幫忙，再參酌被告與證人黃兟賢間為表兄弟之親屬關係，被告亦表示兩人交情很好，被告稱其係與證人黃兟賢合資，一次可以買到比較多量的毒品，每個人平均分得的毒品也會比較多等語，尚與常情無違，亦無證據證明被告於此次毒品交易時，有何先行自證人黃兟賢交付價金中抽成，或於取得毒品後有將所取得之毒品予以減料或分裝後再交予證人黃兟賢，或於事前或事後有自毒品來源之上游或證人黃兟賢處獲得任何利益等情事，是依全案現存卷證資料，均無法獲致被告在本案毒品交易過程中，確有從中獲取利潤，而有營利之主觀意圖之確信，亦無從認定被告有基於為其毒品來源之上手販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯罪故意及犯意聯絡，堪認被告僅係在幫證人黃兟賢取得甲基安非他命而合資並幫忙代購無訛。
⒋被告自承知悉證人黃兟賢有施用甲基安非他命的習慣（原審
卷第15頁），且證人黃兟賢證稱那次購買毒品是因為加班需要提神（原審卷第91頁），是被告應係基於幫助證人黃兟賢施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，與之共同合資購買並分攤價金及分受毒品，由被告出面向毒品來源之上游購買，以幫證人黃兟賢代購，供其取得毒品後再加以施用。
⒌證人黃兟賢雖曾在偵查中證稱：那通電話是我要向被告購買
毒品，通話後半小時在我家門口，我跟他買2,000元之甲基安非他命云云（他字偵卷第100頁），惟審之證人黃兟賢於原審審理時已到庭證述兩人是合資購買毒品之情，且核與通訊監察譯文所顯示之內容較為相符，益徵證人黃兟賢於偵查中之證詞因過於簡略而未完全顯見實際交易過程，自難作為認定被告有販賣第二級毒品行為之依據。
⒍證人黃兟賢雖於原審審理時證稱該次合資購買應出資之價金
2,000元尚未給付給被告，然被告供稱：在出門拿毒品前，黃兟賢就有先拿錢給我，兩人之間的金錢往來就是合資這一次等語（第7037號偵卷第34頁、原審卷第15頁），而上開通訊監察譯文亦顯示證人黃兟賢打電話給被告時即表示他那邊有2,000元，是證人黃兟賢此部分之證述應係記憶有誤所致，並無礙於認定證人其他關於合資購買毒品部分證述之可信性。
⒎從而，依據證人黃兟賢於原審審理時之證述，既與被告所辯
及通訊監察譯文內容相符，亦與常情無違，被告所為顯係出於幫助證人黃兟賢施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，尚難認有販賣之犯意及營利之意圖，應僅論以幫助施用第二級毒品罪，實難遽以毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪相繩，此部分公訴意旨容有誤會。
(六)綜上所述，就附表編號1至3所示之部分，被告及其辯護人所辯殊無可採，本案事證明確，被告如附表編號1至4所示犯行均洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
(一)核被告如附表編號1、2、3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表編號4所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，應分別為其販賣及幫助施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。檢察官移送併辦意旨書附表編號1至4所示之部分（106年度偵字第9528號、107年度偵字第6991號），核與本案附表編號1至4起訴之犯罪事實相同，為同一案件，自應由本院併予審理。
(二)公訴意旨認被告有於106年7月10日19時許販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃兟賢（起訴書附表編號3），容有誤會，已如前述，公訴人起訴之法條雖有未合，然因本案之基本事實仍屬同一，本院仍應予審理，且無礙於被告之攻擊、防禦，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。被告所犯如附表所示之各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(三)刑之加重、減輕事由：㈠被告前曾因施用毒品案件，經原審以103年度簡字第404號
判決判處有期徒刑3月確定，於103年11月11日易服社會勞動執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯如附表編號1至4所示有期徒刑以上之各罪，依刑法第47條第1項之規定，皆構成累犯，除附表編號1至3所示最重本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，餘應依累犯規定加重其刑。
㈡附表編號4所示之犯行，被告係以幫助他人施用甲基安非他
命之犯意，參與犯罪構成要件以外之行為，為施用第二級毒品罪之幫助犯，茲依刑法第30條第2項之規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
㈢被告所犯販賣第二級毒品罪未於偵查、審理中自白，無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用，併予敘明。
三、上訴駁回的理由
(一)原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第第2項、第10條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項規定，爰審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知第二級毒品甲基安非他命有成癮性，足以殘害人之身體健康，竟仍貪圖利益販賣予何曉怡、陳婷婷，以及幫助證人黃兟賢施用，所為助長毒品濫用，致使吸毒者沈迷於毒癮無法自拔，戕害社會治安及他人身心，實屬不該，另考量其否認販賣犯行、坦承幫助施用犯行之犯後態度、販賣之對象為2人、販賣次數、數量、各次販賣所得金額不多、販賣毒品之期間不長，實際獲取之利益應不高、各次行為之犯罪動機及手段、高中畢業之智識程度（見被告個人戶籍資料，警A卷第13頁）、目前患有末期腎病需定期接受血液透析治療，身體狀況不佳（見屏基醫療財團法人屏東基督教醫院診斷證明書，第7037號偵卷第19頁）、自述因洗腎無業，未婚無子之家庭生活狀況等一切情況，分別量處如附表各編號所示之刑，暨就附表編號4幫助施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準，並依其先後所為附表編號1至3所示販賣第二級毒品罪3罪之同質性高、所獲利益之差異、數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，定應執行刑為有期徒刑10年。
(二)沒收：㈠刑法第38條第2項規定：供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪
所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定。又毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第
4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」之特別規定，採絕對義務沒收原則，自應優先適用該條規定宣告沒收。查扣案之小米廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SI
M卡1張），為被告所有（警A卷第2頁至第3頁），其以該行動電話搭配門號0000000000號SIM卡1張作為本案販賣毒品、幫助施用第二級毒品之聯絡工具，有上開通訊監察譯文在卷可參，故就被告所犯附表編號1至3所示之犯行，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；就所犯附表編號4所示之犯行，則應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
㈡證人何曉怡及陳婷婷各次購買第二級毒品均有當場交付價金
，不問成本、利潤，該價金自屬被告之犯罪所得，是本案附表編號1至3所示各次犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附表編號4被告幫助施用第二級毒品罪部分，因未認定被告有營利之意圖，故不能認為其有犯罪所得，自無沒收之適用。
㈢至其餘扣案之吸食器2支、殘渣袋6個、空夾鏈袋1包，被
告供稱：吸食器是我拿來施用甲基安非他命，殘渣袋是我拿來分裝各次施用毒品份量所用，空夾鏈袋是預備拿來分裝各次施用毒品份量以及分裝藥品所用等語（第7037號偵卷第13頁、原審卷第54頁反面），是該等扣案物均與被告本案販賣第二級毒品、幫助施用第二級毒品犯行無關，自不應於本案宣告沒收，起訴書認殘渣袋6個、空夾鏈袋1包等物應依刑法第38條第2項宣告沒收，容有誤會。
(三)本院經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；檢察官上訴意旨認被告交付甲基安非他命予黃兟賢部分，係犯販賣第二級毒品罪嫌，原判決認此部分被告係犯幫助施用毒品罪不當，亦無理由，均應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於106年7月21日14時許，在被告位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號之住處（起訴書誤載地址為屏東縣○○鄉○○村○○路○○號），販賣價值500元之甲基安非他命1包予陳婷婷，並向其收取價金後完成交易（即起訴書附表編號5之部分）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪；不能證明犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項，第301條第1項分別定有明文。另刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。施用毒品者關於向某人購買毒品的供述，必須有補強證據佐證，以擔保供述真實性，及貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明的基本原則，所謂補強證據，必須與相關毒品交易的供述，具有相當程度的關聯性，達於一般人對於施用毒品者的供述無合理懷疑存在，並得確信其為真實的程度。
三、公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以證人陳婷婷於警詢及偵訊時之證述、行動電話門號0000000000號與0000000000號之通訊監察譯文等為其論據。訊據被告堅決否認有此部分犯行，辯稱：那次我沒有跟陳婷婷見面，我沒有販賣甲基安非他命給她等語。
(一)經查：㈠證人陳婷婷於原審審理時到庭具結稱：（經提示106年7月
21日13時10分30秒之通訊監察譯文）我跟被告通話當時我在我家，被告在他家，我打這通電話不是要去找被告，通話結束後，我也沒有去被告家，那一天我沒有與被告碰面等語（原審卷第96頁反面、第97頁反面至第98頁）。
㈡被告持用之行動電話門號0000000000號（A）與證人陳婷婷
持用之行動電話門號0000000000號（B），於106年7月21日13時10分30秒之通訊監聽譯文如下（B撥打給A，警A卷第155頁反面）：
B：喂，你在做什麼？
A：沒啊，等一下要載我媽去醫院啊。
B：你等下要去醫院喔？
A：對啊。
B：幾點要去啊。
A：蛤？
B：你幾點要出門啊？
A：一點半。
B：一點半喔？
A：對啊。
B：喔，好啦，你要去醫院就去啦。
A：要載我媽去醫院啊。
B：喔，好啦，哥，掰…。
A：法院的單子也寄來了。
B：蛤！
A：我個法院的單子也寄來了。
B：什麼時候啊？
A：28啦。
B：蛤？
A：下禮拜五。
B：是喔。
A：對啊。
B：喔，哇，不能胡搞瞎搞了。
A：蛤？
B：不能亂胡搞瞎搞了啊。
A：什麼啊？
B：我說你不能亂胡搞瞎搞了啊。
A：嗯，沒辦法啊。
B：嗯。
A：看看啦。
B：好啦，不然看怎樣啦。
A：嗯。
B：哥，掰掰。
A：掰掰。依上開通訊監察譯文觀之，被告於電話中即有向證人陳婷婷表示等一下下午1點半要帶母親去醫院，證人陳婷婷亦回應：「你要去醫院就去啦…掰」等語，並未約見面交易毒品。雖被告辯稱：那天後來我就載我媽媽去醫院，我和陳婷婷並沒有見面云云。然經檢察官聲請本院向輔英科技大學附設醫院、中央健康保險署查詢結果，並無被告母親 潘美惠 於106年7月21日下午就診紀錄，有輔英科技大學附設醫院107年11月13日輔醫歷字第1071113013號函、衛生福利部中央健康保險署107年11月30日健保高字第1076097589號書函暨吳潘美惠自106年7月1日至106年7月31日就醫紀錄資料乙份在卷可按。足見被告所稱於106年7月21日下午載其母潘美惠去醫院，顯非實在；但上開監察譯文，通話內容中未有任何購買毒品的暗語，或是論及其後相約見面之時間、地點，該通電話之後同日兩人亦未再有任何通聯紀錄（警A卷第15
5頁反面至第156頁），是被告於該次通話中表示，1點半要載媽媽去醫院云云，或係被告不願與陳婷婷見面交易之推託之詞，且並無相關譯文足以佐證兩人後來確實有見面及交易毒品之情事，與證人陳婷婷於原審審理時之證述及上開通訊監察譯文內容相符，堪信屬實。
㈢證人陳婷婷雖曾於警詢時證稱：那通電話是我要過去找吳俊
南購買毒品的意思，我於106年7月21日14時許至被告位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號之住處2樓，用500元向被告購買甲基安非他命1包（數量不詳），一手交錢，一手交貨等語（警A卷第142頁至第143頁）；於偵訊時結稱：（經提示上開通訊監察譯文）這是我要跟被告買毒品，當天下午2點我到他振興路住處，我買500元的甲基安非他命等語（他字偵卷第67頁）。然其於原審審理時證稱表示：之前做筆錄會這樣講是因為警察叫我指認被告有販賣毒品給我，我今天會改口是想要還原事情的真相，我之前在偵訊時不知道這樣講會害到被告，我第二次沒有過去找被告，是警察叫我指認被告有賣我500元毒品，我在偵訊時會跟警詢一樣的證述是因為我第一次上法院會緊張，不知道怎麼回答，今日的證述比較真實，之前在偵訊中所述是不實在的等語（原審卷第98頁反面至第99頁、第101頁至第102頁）。是證人陳婷婷於警詢、偵訊時之證述，既與上開通訊監察譯文顯示之情形不符，亦查無其他相關通聯譯文可為佐證，自不得以此可信度尚有疑慮之證詞作為不利被告之認定。
四、綜上所述，本件難認被告有於106年7月21日14時許販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳婷婷之行為，公訴人所舉證據顯未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，所指出證明之方法，亦無從說服本院形成被告有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指前開犯行，自不得任意以推測或擬制之方法，作為裁判之基礎，揆諸前開條文及判例意旨，既不能證明被告此部分犯罪，自應為無罪之諭知。
五、原審因而以不能證明被告此部分犯販賣第二級毒品罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳聆嘉提起公訴及移送併辦，檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國108年1月18日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官莊珮吟法官周賢銳以上正本證明與原本無異。
幫助施用第二級毒品部分，被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
中華民國108年1月18日
書記官曾允志附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表：
┌──┬───┬─────┬─────┬───────────────┐│編號│對象│犯罪時間│犯罪地點│犯罪方法│├──┼───┼─────┼─────┼───────────────┤│1│何曉怡│106年6月│何曉怡位於│被告以所持用之行動電話門號OOOO││││19日7時50│屏東縣潮州│OOOOOO號與何曉怡所持用之行動電││││分許│ 鎮三 和里太│話門號0000000000號聯繫後，於左│││││平路OO巷OO│列時間、地點，被告將價值新臺幣│││││號之租屋處│（下同）500元之甲基安非他命1││││││包交付予何曉怡，並自何曉怡處取││││││得現金500元。││├───┴─────┴─────┴───────────────┤││通訊監察譯文內容（A為被告、B為何曉怡）││├───────────────────────────────┤││1.通話時間：106年6月19日7時28分37秒（A撥打給B）│││A：我到妳那邊打給妳喔。│││B：好。│││2.通話時間：106年6月19日7時45分11秒（A撥打給B）│││A：我到了。│││B：喔。││├───────────────────────────────┤││主文││├───────────────────────────────┤││吳俊南販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。│││扣案之小米廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡│││壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能│││沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼───┬────┬─────┬────────────────┤│2│何曉怡│106年7月│屏東縣潮州│何曉怡以所持用之行動電話門號OOOO││││4日6時○○○鎮○○路O│OOOOOO號與被告所持用之行動電話門││││分許│之O號之OO│號0000000000號聯繫後，於左列時間│││││診所停車場│、地點，被告將價值500元之甲基安││││││非他命1包交付予何曉怡，並自何曉││││││怡處取得現金500元。││├───┴────┴─────┴────────────────┤││通訊監察譯文內容（A為被告、B為何曉怡）││├───────────────────────────────┤││通話時間：106年7月4日6時16分11秒（B撥打給A）│││A：厚，妳有(??)嗎？│││B：有啊。│││A：喔，我中午再過去找妳喔。│││B：蛤？│││A：妳有？抓嗎？│││B：有啊。│││A：喔，妳有抓呴，那我不用過去了。│││B：沒啦，我沒抓啦。│││A：喔，那我中午過去找妳啦。│││B：中午？中午會熔掉啦。│││A：我在醫院啦。│││B：好啦，我過去那邊找你好了。│││A：那個，停車場那邊，快點啦。│││B：好啦好啦。││├───────────────────────────────┤││主文││├───────────────────────────────┤││吳俊南販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。│││扣案之小米廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡│││壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能│││沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼───┬────┬─────┬────────────────┤│3│陳婷婷│106年6月│被告位於屏│陳婷婷以所持用之行動電話門號OOOO││││16日9時│東縣崁頂鄉│OOOOOO號與被告所持用之行動電話門││││許│崁頂村振興│號0000000000號聯繫後，於左列時間│││││路OO號之住│、地點，陳婷婷自被告家中抽屜取走│││││處（起訴書│價值1,000元之甲基安非他命1包，│││││誤載為中興│並放置現金1,000元在桌上後離去。│││││路OO號）│││├───┴────┴─────┴────────────────┤││通訊監察譯文內容（A為被告、B為陳婷婷）││├───────────────────────────────┤││通話時間：106年6月16日8時19分26秒（B撥打給A）│││B：喂。│││A：怎樣？│││B：在做什麼？│││A：蛤。│││B：你在做什麼？│││A：在睡啦。│││B：你在睡覺喔。│││A：嗯。│││B：喔。（聲音模糊）│││B：可以嗎？│││A：蛤？│││B：可以過去找你嗎？│││A：要過來就過來啊。│││B：好啦，掰掰││├───────────────────────────────┤││主文││├───────────────────────────────┤││吳俊南販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。│││扣案之小米廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡│││壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能│││沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼───┬────┬─────┬────────────────┤│4│黃兟賢│106年7月│黃兟賢位於│黃兟賢以所持用之行動電話門號OOOO││││10日19時│屏東縣南州│OOOOOO號與被告所持用之行動電話門││││許│鄉溪州村新│號0000000000號聯絡合資購買第二級│││││興路OO之O│毒品甲基安非他命之事宜後，黃兟賢│││││號之住處前│交付其出資部分之價金2,000元予吳││││││俊南，由吳俊南出面向毒品來源上游││││││購買毒品，吳俊南購得後，於左列時││││││間、地點，將幫忙代購價值2,000元││││││之甲基安非他命交付予黃兟賢。││├───┴────┴─────┴────────────────┤││通訊監察譯文內容（A為被告、B為黃兟賢）││├───────────────────────────────┤││通話時間：106年7月10日18時25分35秒（B撥打給A）│││A：我在南州啦。│││B：你在南州？喔，你來買飯嗎？│││A：嘿啊。│││B：喔，有啦，我這邊有2000啊。│││A：好啊，你在哪裡？│││B：我在家啊。│││A：好啊，我過去找你啊，順便拿充電的啦。│││B：啊你今天有辦法打嗎？│││A：我打看看有沒有接，看他會不會來啊。│││B：好啦好啦，我想說明天加班。│││A：有喔。│││B：好啦。│││A：好啦，我等下過去你家喔。│││B：好啦。│││A：啊充電器啊。│││B：好啦。││├───────────────────────────────┤││主文││├───────────────────────────────┤││吳俊南幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以│││新臺幣壹仟元折算壹日。│││扣案之小米廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡│││壹張）沒收。│└──┴───────────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
中華民國刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。