裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1894號刑事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1894號上訴人臺灣 板橋 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
樓（現另案於臺灣宜蘭監獄執行中，寄押於選任辯護人 邱群傑 律師
賴志凱 律師上訴人即被告甲○○指定辯護人 許中銘 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2766號，中華民國第一審判決華民國96年2月6日（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第1885號、95年度偵續字第200號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以民國95年度訴字第1067號就施用第一級毒品部分，判處有期徒刑7月，就施用第二級毒品部分，判處有期徒刑3月，合併應執行有期徒刑9月（非累犯）。乙○○則曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第763號就施用第一級毒品部分，判處有期徒刑9月，就施用第二級毒品部分，判處有期徒刑5月，合併應執行有期徒刑1年，嗣經上訴本院，經本院以95年度上訴字第4203號駁回上訴；復因違反同條例案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第3312號就施用第一級毒品部分，判處有期徒刑8月，就施用第二級毒品部分，判處有期徒刑3月，合併應執行有期徒刑10月（非累犯）。
二、乙○○與 陳永松 （另經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送最高法院併案審理）為同居男女朋友關係，自94年10月間起至95年1月間共同居住在 臺北縣 土城市○○路○○○巷4樓501室。甲○○因向陳永松購買第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）而結識陳永松。其向陳永松購買海洛因一段時間後，陳永松即向甲○○提議倘甲○○替其將海洛因交付予欲購買海洛因之客戶，並收取價金，即提供海洛因予甲○○施用，作為報酬，甲○○為貪圖免費施用海洛因而允諾之，甲○○與陳永松即共同基於販賣第一級毒品之概括犯意聯絡，自94年10年中旬某日起至95年1月13日止，先後多次在臺北縣土城市等地販賣海洛因予真實姓名年籍不詳綽號「 坎中 」、「小龍」、「 阿肥 」、「開信」、「偉能」、「 阿慶 」、「 阿南 」、「啟文」、「 阿豐 」、「 小莉 」、「鷹仔」、「大山」、「昌仔頭」、「牛肉」、「 阿輝 」及 朱進豐 等人。陳永松與甲○○販賣海洛因之模式為，先由陳永松或陳永松與甲○○共同向真實年籍姓名不詳綽號「 阿富 」之成年男子販入海洛因後，由陳永松以分裝袋分裝，並以包裝紙包裝。且將其與買受海洛因之客戶聯絡之行動電話1支（門號0000000000號）交予甲○○，由甲○○與欲購買海洛因者聯繫，陳永松則以門號0000000000行動電話與與甲○○聯絡販賣海洛因情事。待聯繫完後，陳永松每日再將分裝好之海洛因連同記載「日期」、「共」（指拿了幾包海洛因）、「餘」（指剩下多少海洛因）、「現」（指所收取之價金）、「欠」（指欠多少錢沒付清）、「招」（指招待多少錢的海洛因）之便條紙交付予甲○○，指示甲○○攜帶分裝好之海洛因至約定地點交付予欲購買海洛因者，並收取販賣海洛因之價金，再將當日販賣之情形記載在前開便條紙上，連同所收取之販賣海洛因所得交付予陳永松，陳永松則每日給予甲○○價值約2,500元之海洛因作為報酬。乙○○則基於幫助陳永松及甲○○共同販賣海洛因之概括犯意，在陳永松、甲○○販賣海洛因期間，先後多次幫忙陳永松將海洛因以分裝袋分裝後，再以包裝紙包裝，並在其中份量較少者之包裝紙上標明500，表示價金為500元，其餘部分則每包為1,000元，不再另外標記，而對陳永松、甲○○販賣海洛因行為施以助力。嗣朱進豐欲購買海洛因，而與甲○○約定於95年1月4日23時20分許，在臺北縣土城市○○路○○○號前交易，惟尚未交付時，即為警在上址當場查獲而不遂，並扣得海洛因1包，並經甲○○自願同意後，帶同警方至其位於臺北縣土城市○○路○○○巷○號2樓房間衣櫃內，查獲海洛因9包（與前開扣案之海洛因1包合計淨重1.11公克）；於95年1月13日23時40分許，為警在臺北縣土城市○○路○○○巷口查獲甲○○，並在其長褲口袋中扣得陳永松交付予甲○○販賣之海洛因7包（合計淨重1.25公克，其中6包係以包裝紙包裝，其中3包包裝紙上有標記500字樣）、記載交易海洛因紀錄之便條紙1張、殘渣袋6個、行動電話1支（門號0000000000號）、與交易海洛因無關之便條紙2張，並經甲○○自願同意後，帶同警方至其位於臺北縣土城市○○路○○○巷○號2樓房間內，查獲甲○○施用海洛因所用之已使用過之注射針筒1支、未使用過之注射針筒6支。甲○○被查獲後，向承辦之員警供出其毒品來源係陳永松，並於95年1月14日11時10分許帶同警方至陳永松臺北縣土城市○○路○○○巷4樓501室租屋處查獲乙○○及業經臺灣板橋地方法院檢察署發布通緝之陳永松，並經附帶搜索，扣得陳永松所有之海洛因28包（合計淨重58.29公克，其中25包以包裝紙包裝，其中2包包裝紙上標記500字樣）、分裝袋8包、研磨器1台、電子磅秤1台、分裝鏟3支、記載交易海洛因紀錄之便條紙3張、行動電話1支（門號：0000000000，供陳永松與甲○○聯絡販賣海洛因情事所用），及與本案無關之已使用過之安非他命2包（驗餘合計淨重1.56公克）、注射針筒9支、安非他命吸食器1個、行動電話1支（門號：0000000000，為乙○○所用）、現金28,100元。
三、案經臺北縣政府警察局海山分局報告暨臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文，本件公訴人所引用作為證據之共同被告甲○○對於被告乙○○之陳述及證人 張國華 於警詢中之陳述，被告乙○○之辯護人認無證據能力，經查均屬被告以外之人於審判外之陳述，且並無較可信之特別情況，應認無證據能力，核先敘明。
二、被告甲○○部分：訊據被告甲○○對於前揭事實坦承不諱，然辯稱：判太重了云云。
（一）、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、檢察官偵訊、原審
及本院準備程序、審理中坦承不諱，核與證人朱進豐於警詢中證述情節大致相符。至於證人朱進豐於檢察官偵訊中證稱為警查獲時乃是要還之前欠被告甲○○的錢云云，與其於警詢中及被告甲○○前開自白不符，且亦難以合理說明與被告借款之經過，顯係迴護被告甲○○之詞，尚難採信。
（二）、參以為警於95年1月13日23時40分許，在臺北縣土城市
○○路○○○巷口，曾在被告甲○○長褲內扣得便條紙3張，其中1張即為記載販賣海洛因之交易紀錄，業據被告甲○○供承在卷。前開便條紙上係記載「1/13晚9：30共：15」、「餘：」、「現」、「欠：」、「招：坎中
0.7阿南0.2阿輝0.1」、「世鴻2.5」，背面並記載「坎中2.3」、「阿南1.8」、「阿輝0.9」等字樣，其中「1/13晚9：30共：15」代表其於95年1月13日晚間9時30分，拿了15包海洛因。「餘：」代表剩下多少海洛因，「現：」代表賣掉海洛因所得現金多少錢，「欠」代表別人拿了海洛因還欠多少錢沒付清，「招：坎中0.7阿南0.2阿輝0.1」代表坎中當時買了3,000元的海洛因，但是只付2,300元，剩下700元就當作招待給他，而「阿南」代表他買2,000元海洛因，但是只付1,800元，剩下200元是招待的，阿輝0.1代表「阿輝」買1,000元海洛因，但其只收取900元，100元當作招待，「世鴻2.5」代表其每天幫陳永松賣海洛因，陳永松要給其價值2,500元的海洛因當作報酬，亦據被告甲○○於警詢中供述明確，於原審審理中再稱：便條紙上之日期、總共、餘、現、欠、招是陳永松寫的，寫好交給其，後面多少錢，坎中等則都是其寫的等語，均已明確指明便條紙上所載內容之意義即為交易海洛因之紀錄。而警方亦於95年1月14日11時10分許，在陳永松、被告乙○○位於臺北縣土城市○○路○○○巷4樓501室租屋處，扣得便條紙3張，其中1張記載：「1/12晚：8：00」、「共：17」、「餘：4.5」、「現：8300」、「欠：」、「招：坎中0.5小龍1阿肥0.1」、「世鴻2.5＋0.1」，背面並記載「坎中2」、「小龍3」、「阿肥0.1」、「開信1.5」，另1張記載：「1/12午：12：00」、「共：15」、「餘：0」、「現：13300」、「欠：」、「招：坎中0.5偉能
0.25阿慶0.1阿南0.1啟文0.3阿豐0.1阿肥0.1」、「世鴻2.5」，背面並記載「坎中2」、「偉能0.75」、「阿慶0.9」、「小莉0.5」、「鷹仔1」、「阿南0.4」、「啟文2.7」、「阿豐0.9」、「大山1」、「阿肥0.9」；再1張記載：「共15包」、「剩2.5」、「現10400」、「欠」、「招：坎中0.5昌仔頭0.1小龍1坎中0.2牛肉
0.1」、「世鴻0.2」，背面並記載「坎中2」、「昌仔頭0.9」、「小龍3」、「坎中0.8」、「牛肉0.9」、「鷹仔1」「阿南1」，前開3張便條紙記載之方式顯與在被告甲○○身上查獲者相同，其中土黃色之便條紙2張，更與在被告甲○○身上查獲者花色相同，被告甲○○於原審準備程序及審理中並已稱前開在陳永松、被告乙○○住處查獲之便條紙亦均為交易情形紀錄，都是其留在陳永松家，讓其記帳用的；「1/12晚：8：00」指拿毒品的時間，「共」是其那邊拿多少包，「餘」是指其去交錢時剩下多少量，例如2.5、4.5是剩下的價錢，「現」是指交給陳永松的現金，「招」是指如買2千元的海洛因只給1千5百元，招待500元，簽「世鴻」部分是陳永松要給其的，0.2就是200元，是指其要用的錢，例如去加油用去的錢等語。證人陳永松於原審審理中則結證稱在其住處及被告甲○○處被查獲之便條紙，「共」、「餘」、「欠」、「現」、「招」等記載是其寫的等語。從而記載販賣海洛因交易紀錄之便條紙，既分別在被告甲○○身上及陳永松、被告乙○○住處查獲，核其所載確為交易之數量與金額，與被告甲○○所述情節相符，陳永松復自承便條紙上之記載有部分為其所寫，足徵被告甲○○前開自白有積極之補強證據足資佐證。
（三）、此外並有為警於95年1月4日查獲被告甲○○所扣得之白
粉10包、於同年月13日為警查獲被告甲○○時所扣得之白粉7包、於同年月14日在陳永松、被告乙○○臺北縣土城市○○路○○○巷4樓501室租屋處所扣得之白粉28包扣案可證，而前開白粉10包經法務部調查局鑑定結果，均含海洛因成分，合計淨重1.11公克，空包裝重1.83公克，有該局95年3月21日調科壹字第060011181號鑑定通知書乙紙在卷可稽；白粉7包，經臺北縣政府警察局海山分局檢驗結果，亦呈嗎啡、海洛因反應，有該局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單乙紙可稽，白粉28包，經法務部調查局鑑定結果，前開白粉10包經法務部調查局鑑定結果，均含海洛因成分，合計淨重
58.29公克，空包裝重6.99公克，有該局95年4月7日調科壹字第060011345號鑑定通知書乙紙在卷可稽，亦可佐證被告甲○○前開自白。
（四）、證人陳永松陳永松雖於原審審理中證述並未販賣海洛因
云云。然其對於檢察官、審判長及受命法官之詰問中，對於相關問題及所提示之證物，多以不知道，忘記了回答，經原審提示其業已自承「共」、「餘」、「欠」、「現」、「招」等記載為其所書寫之便條紙，問以前開記載為何意思？竟表示「共」、「餘」、「欠」、「現」、「招」等記載，及便條紙上所載「坎中」、「小龍」等人是誰均忘記了，足徵其顯有避重就輕之嫌，其證述即難以採信。
（五）、況陳永松於警詢中自承其每日施用4分之1錢（0.9公克
）海洛因，平均4分之1錢海洛因大約5,000元等語。於原審審理中復證稱其平均1天要施用海洛因7、8次，1次施用1包等語。足徵陳永松每日均需施用多次海洛因，每日花費約5,000元，則其自94年10月間起（姑以10月15日為計算）至95年1月13日止，業已花費約30萬元，此尚不包括陳永松買受海洛因而供被告乙○○施用部分。參諸被告甲○○業已證稱陳永松、乙○○在販賣海洛因期間並無其他工作等語。被告乙○○亦自承當時並無工作，核與陳永松所述被告乙○○被查獲時剛戒治回來，沒有工作等情相符。則陳永松與被告乙○○既無工作，亦無收入，又如何能支付其等龐大施用海洛因之費用？證人陳永松雖於原審審理中證稱其在補習班打掃1個月2萬多元云云。於本院審理時，被告乙○○復稱：
證人陳永松是因為他母親年紀大幫忙做云云（見本院96年7月18日審理筆錄）。惟證人 陳幸如 即時代補習班負責人於臺北縣政府警察局海山分局查訪中業已證稱陳永松並非其補習班的員工。陳永松的母親曾在4年前補習班內擔任清潔工作，而陳永松有時會來幫忙他母親打掃，其也是在4年前見過陳永松，其沒有支付薪水給陳永松，陳永松沒有在補習班擔任職務，如何支付薪水等語。足見證人陳永松及被告乙○○前開證詞並不可採，其於本件犯罪時間，並未在補習班擔任打掃工作，亦無任何薪水。又縱使被告乙○○於原審準備程序中稱其向其母借8萬元，並將其中5萬元拿給陳永松購買海洛因云云。惟被告乙○○甫自戒治所出所，其母竟然會再度出資贊助被告乙○○購買海洛因？且被告乙○○所提5萬元購買海洛因乙節，復與陳永松所述情節不符，被告乙○○前開所辯，亦難已採信。況縱使被告乙○○確實向其母借得8萬元，亦不足以支付高達30萬元以上之施用海洛因費用，再者被告乙○○或陳永松尚須支付每月7千元之房租費用。從而陳永松及被告乙○○購買海洛因之資金來源即有可疑，益證被告甲○○自白其確實與陳永松共同販賣海洛因等情，所言非虛。綜上所述，被告甲○○與陳永松共同販賣海洛因犯行，應堪認定。
三、被告乙○○部分：訊據被告乙○○則矢口有販賣海洛因及有何幫助販賣海洛因犯行之犯行，辯稱：伊是冤枉的，伊沒有販賣，我不知道被告甲○○、陳永松他們有在賣云云。
（一）、惟證人甲○○於原審審理中業已證稱：其去跟陳永松那
邊時，被告乙○○幾乎都在。那個房間大約3、4坪，其與陳永松講什麼話，被告乙○○應該都會聽到，其1天會去1至2次，拿海洛因與算錢都是在那間房間，被告乙○○都有在場，其等在討論買賣毒品這些事情，被告乙○○不可能不知道。其跑腿替陳永松賣海洛因，被告乙○○應該知道等語。證人 郭國良 即查獲本件之警員於原審審理中證稱：陳永松、被告乙○○住在3、4坪大的小套房，空間很小，只有1個梳妝台、電視與床等語。則陳永松與被告乙○○同居之處僅為小套房，空間狹小，被告甲○○係每日1至2次至上址與陳永松討論有關販賣海洛因情事，並拿取海洛因，販賣完後，亦將當日販賣之情形記載在便條紙上，交付予陳永松，被告乙○○復明知其與陳永松均無收入，陳永松竟能每日提供大量之海洛因供其等施用，則陳永松、被告甲○○販賣海洛因之過程被告乙○○即無可能不知悉。
（二）、參諸為警在被告乙○○租屋處查獲之以包裝紙包裝之海
洛因25包，其中有2包包裝紙上有以藍色簽字筆書寫500字樣，有扣案之包裝紙照片乙幀附卷可憑，前開包裝紙扣案可證。被告乙○○於警詢中業已自承在其租屋處查獲已包裝之海洛因係由其分裝，再寫500等字樣等語。
於原審準備程序再自承扣案之包裝紙是用來包海洛因的，另2張有註明500也是用來包海洛因的，這字是其寫的等語。足徵被告乙○○業已坦承其有以包裝紙包裝海洛因，並在包裝紙上標明500字樣。而經原審提示在陳永松、被告乙○○租屋處所查獲之前開包裝紙照片，證人甲○○於原審審理中明確證稱：這些是其拿出去賣的包裝紙，上面都會記載500或1,000等語。復證稱前開包裝紙即為陳永松交付予其販賣海洛因之包裝等語。則被告乙○○所自承包裝並標記者，顯即為被告甲○○攜出交付予欲購入海洛因之人之海洛因。再者，被告甲○○於95年1月13日23時40分許，在臺北縣土城市○○路○○○巷口為警所查獲時，並在其長褲口袋中扣得海洛因7包（合計淨重1.25公克，其中6包係以包裝紙包裝，其中3包包裝紙上有標記500字樣），而前開包裝紙及標記部分，亦核與前開在陳永松、被告乙○○住處所扣得之包裝紙及500之標記相同，從而被告甲○○所攜出販賣之海洛因包裝，與在陳永松、被告乙○○家中所扣得之海洛因包裝來源相同，所載情形相同，則被告甲○○亦係將被告乙○○包裝、標記500字樣後之海洛因攜出販賣，並為警在被告甲○○身上扣得。從而被告乙○○以前開包裝紙包裝海洛因，並標記500字樣之所為，應係販賣第一級毒品海洛因構成要件以外之行為，被告乙○○連續幫助販賣第一級毒品犯行，應堪認定。
（三）、公訴人雖認被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云。然查：證人甲○○於檢察官偵訊中稱：賣完後帳單及錢都是交給陳永松，每次賣完去找陳永松，陳永松都在，所以錢及帳單都交給陳永松，其都是跟陳永松聯絡等語。原審審理中復證稱：其都是打陳永松的手機與陳永松聯絡，陳永松出去如果沒有帶手機，乙○○會接，但乙○○會說陳永松不在，其就說等一下再打，也沒有請乙○○轉告或處理，有關其與陳永松的事情沒有請乙○○代勞，陳永松不在其都沒有上去，就是等陳永松在的時候其才會上去等語。從而並無充分證據足資證明被告乙○○有為販賣海洛因之構成要件行為。公訴人認被告乙○○與陳永松及被告甲○○係共同販賣海洛因，即尚不能證明。
（四）、綜上所述，本件事證明確，被告甲○○販賣第一級毒品，被告乙○○幫助販賣第一級毒品犯行，均洵堪認定。
四、被告甲○○、乙○○行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號修正公布，並於95年7月1日施行。修正刑法第2條、第28條、第30條、第65條，並刪除第56條連續犯等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照），先予敘明。經查：
刑法第28條關於共同正犯之規定，由原條文：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。」修正為：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯。」係將「實施」一語修正為「實行」，揆諸其修正理由，在於修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始能成立共同正犯，而排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，惟無礙於共謀共同正犯之適用，則倘屬共謀共同正犯之類型，適用修正前之刑法第28條對於被告並無不利，依修正後刑法第2條第1項前段應適用修正前之刑法第28條。而刑法第56條連續犯之規定，業於前開修法時刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。比較前開罪刑結果，適用修正前相關刑罰法律，對被告較為有利，自應適用修正前刑法相關規定。又刑法就無期徒刑減輕之規定，修正前刑法第65條第2項原規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」，修正後則規定為：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」經比較新舊法之結果，修正後之新規定對被告並未較為有利，應依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前之刑法第65條第2項之規定。而刑法第30條第1項雖經修正，然其係將文字修正，以符合幫助犯應採共犯從屬性之「限制從屬形式」，而第2項就處罰效果，則仍維持「得減輕其刑」之規定，非屬法律上之變更，即應適用裁判時法（最高法院95年11月17日95年度第21次刑庭會議決議參照）。
五、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品。核被告甲○○販賣海洛因之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其販賣海洛因與朱進豐，惟尚未交易完成之際，即為警查獲而不遂之犯行，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。次按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯，最高法院49年度臺上字第77號判例意旨可資參照。被告乙○○係幫助正犯陳永松、被告甲○○分裝、包裝海洛因及在包裝紙上標記500字樣，並未參與販賣海洛因構成要件行為，核其所為係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪，公訴人認此部分構成同條第1項之販賣第一級毒品罪，容有誤會。被告甲○○與陳永松就販賣海洛因犯行間，有犯意之聯絡與行為之分擔，皆為共同正犯。被告乙○○以幫助之意思，分裝及包裝海洛因幫助陳永松、被告甲○○遂行販賣第一級毒品犯行，係屬幫助犯，應依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。被告甲○○販賣及被告乙○○幫助販賣前後持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告甲○○先後多次販賣第一級毒品犯行，及被告乙○○先後多次幫助販賣第一級毒品犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，皆應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪，惟販賣第一級毒品罪之法定最低刑為無期徒刑，依刑法第65條第1項之規定，不得加重。按毒品危害防制條例第17條關於減輕其刑之規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵運輸、販賣、吸用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成效，使煙毒易於斷絕。故凡觸犯該條例所列舉之罪者，據實指陳其毒品所直接由來之人或地，並因而破案查獲者，即符合該條得減輕其刑之規定，致其所供出毒品來由之人，與之是否具有共犯關係，並非所問（最高法院89年度臺上字第3970號判決意旨可資參照）。被告甲○○被查獲後，即向承辦之員警供出其毒品來源係陳永松，並因而破案查獲陳永松及被告乙○○等情，業據證人郭國良即查獲本件之警員於原審審理中證述明確，應依毒品危害防制條例第17條減輕其刑。
六、原審因依毒品危害防制條例第4條第1項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項，修正後刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第56條、修正後刑法第30條第1項前段、第2項、修正前刑法第65條第2項規定，並審酌被告甲○○為圖得陳永松所給予之海洛因，竟聽從陳永松之指示，與陳永松共同販賣海洛因，被告乙○○為陳永松之同居女友，竟亦幫助陳永松、被告甲○○販賣海洛因，兼衡被告2人自身均有施用毒品惡習，應深知毒品危害人之身心健康匪淺，竟販賣或幫助販賣海洛因，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、販賣海洛因之次數、數量，及被告甲○○坦承犯行頗有悔意，被告乙○○矢口否認犯行，態度不佳等一切情狀，分別以被告甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑7年2月。被告乙○○幫助共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑7年6月，並就為警於95年1月4日查獲被告甲○○所扣得之海洛因10包（合計淨重1.11公克）、於同年月13日為警查獲被告甲○○時所扣得之海洛因7包（合計淨重1.25公克）、於同年月14日在陳永松、被告乙○○臺北縣土城市○○路○○○巷4樓501室租屋處所扣得之海洛因28包（合計淨重58.29公克）均為查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。為警於95年1月4日在臺北縣土城市○○路○○○號前及被告甲○○臺北縣土城市○○路○○○巷○號2樓住處房間內查獲之裝載海洛因之包裝袋合計10只，及為警於95年1月13日在被告甲○○身上查獲之裝載海洛因之分裝袋7只、包裝紙6張、記載交易毒品紀錄之便條紙1張、行動電話1支（門號0000000000號），均為共犯陳永松交付予被告甲○○以供其販賣海洛因所用之物；而為警於95年1月14日11時10分許在被告乙○○臺北縣土城市○○路○○○巷4樓501室租屋處查獲之裝載海洛因之外包裝袋28只、包裝紙25張、分裝袋8包、研磨器1台、電子磅秤1台、分裝鏟3支，被告乙○○於警詢中自承為分裝之工具，與記載交易海洛因紀錄之便條紙3張、行動電話1支（門號：0000000000，供陳永松與被告甲○○聯絡販賣海洛因情事所用），則同屬共犯陳永松所有，供陳永松及被告甲○○共同販賣海洛因所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收（均詳如附表一所示）。販賣第一級毒品所得財物新臺幣1,371,000元（計算式詳如附表二所示），為因犯罪所得之物，應依同條第1項沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同正犯間因相互利用他方之行為，以遂行其犯罪，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應為沒收之諭知。但幫助犯僅加工於構成犯罪事實以外之行為，並無共同犯罪之意思，不適用責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或因犯罪所得之物，自不得為沒收之諭知，最高法院93年度台上字第5899號判決意旨可資參照，從而被告乙○○既係幫助販賣第一級毒品，就前開正犯所有供犯罪所用之物或因犯罪所得之物，即不得為沒收之諭知。至於為警於95年1月13日在被告甲○○身上查獲之殘渣袋6個，及同日在被告甲○○臺北縣土城市○○路○○○巷○號2樓住處房間內查獲之與販賣海洛因無關之便條紙2張、已使用過之注射針筒1支、未使用過之注射針筒6支，及為警於同年月14日在被告乙○○前開租屋處所查獲之安非他命2包（驗餘合計淨重1.56公克）、注射針筒9支、安非他命吸食器1個、行動電話1支（門號：0000000000，為被告乙○○所用）、現金28,100元，均無證據足資認定與被告甲○○共同販賣海洛因犯行有關，爰不另為沒收之諭知，其認事用法。洵無不當，量刑亦屬妥適，被告等上訴指摘原判決不當，非有理由，其上訴均應予駁回。另檢察官上訴指被告乙○○所為應成立販賣共犯，惟乙○○僅構成幫助犯，尚未達共犯程度已俱如前述，檢察官此部分上訴尚難認為有理由，應併予駁回。
七、公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○與陳永松共同基於意圖營利之犯意聯絡，由乙○○與陳永松販入海洛因，加以分裝成小包後，交由被告甲○○送交與張國華並收取款項，因認被告甲○○、乙○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有力之證據；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟法上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院30年上字第816號、53年臺上字第656號、76年臺上字第4986號判例可資參照。經查：陳永松始終矢口否認有何販賣海洛因予張國華犯行，證人張國華於檢察官偵訊中亦已改稱其沒有向陳永松買海洛因，其有向臺北市刑大檢舉，其說其是向茶壺（音譯，台語）買，警察拿陳永松的照片給其看，其說認識他，他是陳永松，綽號 呆雄 （台語，音譯），其亦沒有在警詢中說自94年10月初至12月20日止連續以每0.1公克1,000元代價向陳永松買海洛因約10次等語。否認曾向陳永松購買海洛因，則陳永松是否確實販賣海洛因予張國華，已有疑義，況證人張國華從未提及被告甲○○及乙○○，則縱認陳永松確曾販賣海洛因予張國華，亦無證據足資認定陳永松與被告甲○○、乙○○有何犯意之聯絡與行為之分擔，被告甲○○、乙○○此部分犯行，均無從證明。公訴人認被告甲○○、乙○○此部分涉有販賣第一級毒品罪，即有未合，此外復查無其他證據證明被告甲○○、乙○○確有公訴人所指此部分犯行，惟公訴意旨認此與前揭論罪科刑部分，有連續犯關係，屬裁判上之一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國96年7月31日
刑事第七庭審判長法官黃麗生
法官許錦印法官江國華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玉嬋中華民國96年8月2日附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────────────┬────┬──────────┐│編號│物品名稱│所有權人│備註│├──┼─────────────┼────┼──────────┤│1│裝載海洛因之分裝袋10只│陳永松│為警於95年1月4日在臺│││││北縣土城市○○路453│││││號前，及臺北縣土城市│││││青雲路483巷4號2樓查│││││獲者│├──┼─────────────┼────┼──────────┤│2│裝載海洛因之分裝袋7只、包│陳永松│為警於95年1月13日在│││裝紙6張、記載交易毒品紀錄││被告甲○○身上查獲者│││之便條紙1張、行動電話1支（│││││門號0000000000號）│││├──┼─────────────┼────┼──────────┤│3│裝載海洛因之外包裝袋28只、│陳永松│為警於95年1月14日在│││包裝紙25張、分裝袋8包、研││陳永松及被告乙○○臺│││磨器1台、電子磅秤1台、分裝││北縣土城市○○路495│││鏟3支、行動電話1支（門號：││號4樓501室所查獲者│││0000000000，供陳永松與被告│││││甲○○聯絡販賣海洛因事宜所│││││用）│││└──┴─────────────┴────┴──────────┘附表二：
被告甲○○業已自承係自94年10年中旬某日起至95年1月13日止，每日約外出販賣1至2次，每次約收取價金1萬元，則前開期間應已有利於被告甲○○之方式計算，以94年10月15日起至95年1月13日止，每日平均收取價金1萬5千元，惟因所扣得之業已詳載95年1月12日午間、晚間，及不詳時間之實際收取金額，此部分爰以實際金額計算，另就95年1月4日部分，被告甲○○亦已自承朱進豐乃是當日最後交易之人，而尚未收取1,000元價金即為警查獲，則95年1月4日應當扣除此1,000元。
計算如下：
1、94年1月15日起至95年1月11日止，及95年1月13日每日1萬5千元，合計1,350,000元。
2、未記載日期之便條紙上實際記載之金額：10,400元，故前開期間某日應加上400元。
3、95年1月4日，該日應減除未遂之1千元。
4、95年1月12日午間13,300元，晚間8,300元。綜合上述，販賣第一級毒品所得財物為新臺幣1,371,000元。