裁判字號：臺灣高雄地方法院107年原訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國108年05月03日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度原訴字第1號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告林國聖指定辯護人公設辯護人黃秋葉上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第10914號），本院判決如下：
主文林國聖犯附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收。附表一編號1部分，應執行有期徒刑壹年。
事實
一、林國聖明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法不得轉讓、持有及施用，竟分別為下列行為：
（一） 林國聖基 於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年6月5日20時許、6月8日20時許、及6月11日10時許，分別轉讓禁藥甲基安非他命（均未逾純質淨重10公克）共計3次予 吳培綝 施用。
（二）林國聖又基於持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命之犯意，而於106年6月11日凌晨1時前某時，向身分不詳之人取得如附表二編號1至5所示之第二級毒品甲基安非他命5包（驗前純質淨重分別為32.841公克、
13.255公克0.768公克、0.524公克、1.392公克，合計驗前純質淨重共48公克）並持有之。嗣後再於106年6月11日凌晨1時許，在高雄市○○區○○○街○○號「我家旅館」之3號房內，從上開第二級毒品甲基安非他命中取出若干，以置入玻璃球燒烤並吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年6月11日11時許，林國聖搭乘吳培綝所騎乘之機車行經高雄市○○區○○○街、民生二路交岔口之際，因吳培綝違反交通規則為警攔獲，經警查見吳培綝因另案遭通緝之事實，並經林國聖同意搜索後，當場扣得附表二所示之物，復經林國聖自願接受採尿後，因而循線查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局被告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，檢察官、被告就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據（本院卷一第110、192頁、本院卷二第80頁），且本院審酌該等證據作成情況均無不適當之情形，是依前開規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定被告犯罪所憑證據及理由：
（一）訊據被告就上開犯罪事實均坦承不諱（本院卷一第58、11
0、192頁、本院卷二第80頁），就犯罪事實一部分，核與證人即受讓毒品之人吳培綝陳述相符（本院卷二第94-103頁、警卷第11-15頁）；就犯罪事實二部分，則有查獲現場及扣案物品照片19張（警卷第26-30頁）、尿液採證代碼對照表、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表（警卷第31-3
3頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室106年6月27日報告編號KH/2017/0000000號濫用藥物檢驗報告【被告尿液呈現甲基安非他命陽性反應】（偵卷第35頁）、高雄市立凱旋醫院106年9月14日高市凱醫驗字第00
000號濫用藥物成品檢驗鑑定書【鑑定結果詳附表二編號
1至5所示】（偵卷第51頁）、自願受搜索同意書、高雄市政府警察局新興分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、本院扣案物品清單扣案物品清單【扣得物品如附表二所示】（本院卷一第128頁、警卷第21-25頁）在卷可稽，足認被告任意性自白與事實相符，應堪採為論罪科刑之依據。
（二）至公訴意旨雖認犯罪事實欄一（二）部分【即起訴書犯罪事實欄二部分】，係意圖販賣而持有第二級甲基安非他命等語，無非以被告所持有之毒品數量甚大，並有攜帶電子磅秤，顯非供個人施用（參聲羈卷第1頁羈押聲請書）為主要論據。惟查：
1.按行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，或雖初始非基於販賣營利意思而販入，然嗣後變更有此意，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，始為適法，最高法院99年度台上字第770號判決意旨可資參照。
2.經查，被告於警詢、偵訊及本院審理從未坦承其取得犯罪事實欄一（二）即附表二編號1至5所示甲基安非他命係為供販賣所用，且卷內復無其他證據，例如帳冊、通訊監察紀錄或證人指述可供檢視、研判被告主觀上之販賣意圖。再者，被告為警查獲時，雖有扣得附表二編號6所示之電子磅秤2台，然持有電子磅秤之可能原因甚多，或基於販賣之目的、或基於施用、轉讓、受託保管、保存或其他目的而持有，亦不能排除電子磅秤用於確認購買量或施用量若干之可能，其用途並不限於意圖販賣毒品所用，自不足以執此即推認被告主觀上有販賣海洛因之意圖。又被告嗣後遭查獲後之驗尿結果，亦呈現甲基安非他命陽性反應，有前揭濫用藥物成品檢驗報告可憑，是被告持有甲基安非他命確有係供己施用之合理懷疑存在。況且，所購買毒品之數量，除會受到上開購毒動機之左右外，購毒者之財力、需求、是單獨購買或集資購買、係初用毒者或長久施用者、毒品來源所出售之價錢，均會影響購毒者購毒之數量，施用毒品者為供自己或他人共同施用，或為取得較便宜之購買價格，在經濟狀況許可下，一次購入較多數量之毒品，亦非少見，是以，被告自104年起迄今，已有長期施用毒品之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，且被告自承其先前有正常工作並有收入，而有經濟能力購買毒品供自己施用等語甚明（本院卷二第120頁），則被告遇有可低價買入大量毒品之機會而一次便宜購入附表二編號1至5所示之毒品，亦無違常情。故依卷證資料僅能認定被告持有第二級毒品逾量之犯行，從而，被告自白其持有第二級毒品逾量犯行，堪認與卷內客觀證據相符。
3.另公訴人以證人 蔡昌霖 於本院審理中證稱：「（問：一般若一次買5、60公克是否常見？）這個不太可能，如果是一般吸食的話不太可能，因為買這麼多沒有用，到時候要吃久了會有抗藥性」等語（本院卷二第91頁），作為被告係意圖販賣而持有本案毒品之依據（本院卷二第120頁）。惟查，施用毒品後之反應，依個人體質均會有所不同，，證人蔡昌霖上開證述，僅為其個人經驗，被告施用毒品後是否即會有證人所述之情狀，並無憑據，況且證人蔡昌霖亦不否認於一次購買數量較大之毒品時，價格有較為便宜之可能（本院卷第90頁），是尚無從依據證人上開證述，逕作為被告係意圖販賣而持有扣案毒品之依據。依據上開說明公訴意旨認被告涉犯意圖販賣而持有第二級毒品等語，尚嫌無憑。
二、綜上，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，然藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金」，是以轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第
6項及第9條所定「轉讓毒品達一定數量」或「成年人對未成年人」犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地（最高法院105年度台上字第3357號判決意旨參照）。次按，98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院104年度台非字第199號判決意旨參照）。本案被告所轉讓之甲基安非他命，依本案卷內所存之證據，均無從證明其數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第2款所定淨重10公克以上之規定，自無適用毒品危害防制條例第8條第6項之餘地，揆諸前揭說明，被告各次轉讓甲基安非他命之行為，均應論以轉讓禁藥罪。
二、論罪：
（一）核被告就犯罪事實一（一）所為，均係犯藥事法第83條第
1項轉讓禁藥罪。被告各次轉讓禁藥甲基安非他命之行為，既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其持有甲基安非他命之低度行為，即毋庸再割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪處罰。又藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），自無轉讓禁藥吸收持有禁藥之問題，一併敘明。
（二）核被告就犯罪事實一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。起訴書認此部分被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，容有未洽，惟二者之基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。被告嗣後施用第二級毒品之輕度行為，應為不法內涵較重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪所吸收，不另論罪。
（三）本案被告所犯4罪（3次轉讓禁藥罪、1次持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之加重減輕：
（一）累犯：
1.按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，業經司法院大法官會議解釋第775號解釋在案。是以，刑法第47條第1項累犯應加重本刑（含「最高本刑」及「最低本刑」）之規定，並未遭宣告違憲而不予適用，而依據上開解釋意旨，僅於適用累犯之法律效果時，如不分情節而一律加重「最低本刑」，即有違罪刑相當原則，而違反憲法第8條、第23條之憲法誡命。因此，於被告符合累犯規定時，法定最高本刑固應加重，惟是否應加重最低本刑，即應就符合累犯要件之被告審酌是否具有特別惡性、刑罰反應力高低等因素而為裁量。
2.經查，被告前因毀棄損壞案件，經本院以104年度原簡字第10號判決處有期徒刑3月確定；又因公共危險、偽造印文案件，經本院以104年簡字第2277號判決有期徒刑3月、2月確定。上開3罪復經本院以104年度聲字第3796號裁定應執行有期徒刑6月確定，並於105年3月15日徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，是其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，依刑法第47條第1項規定，均為累犯。然被告構成累犯之前案犯罪，分別為毀棄損壞、公共危險、偽造文書等案由，均非屬毒品案件，是尚難認為被告有對刑罰反應力薄弱之情狀，再者，本件被告雖有轉讓禁藥、持有毒品逾量之犯行，而依本案犯罪之動機、手段等情節以觀，亦難認為被告有何特別惡性存在，是依上開解釋意旨，本案被告雖構成累犯，但不加重「最低本刑」。
（二）並未查獲毒品來源：被告雖於偵查及本院審理中均供稱扣案附表二編號1至5所示之第二級甲基安非他命，為伊於106年6月10日向訴外人蔡昌霖在「我家飯店」所購得（附表二編號2至5）以及蔡昌霖遺留在該處（附表二編號1）等語（警卷第4頁、偵卷第5-6頁、本院卷一第59頁）。然查，證人蔡昌霖於本院審理具結作證時否認曾於上開時、地至「我家飯店」販售甲基安非他命予被告，且從未曾販賣毒品予被告等語在卷（本院卷二第85-87、91頁），又經本院分別調取被告、蔡昌霖所使用之行動電話，然因被告、蔡昌霖均已忘記其各自所使用行動電話之密碼，以致無法確認其二人所使用之行動電話中是否有其等交易毒品之相關訊息，有本院準備程序筆錄、本院查詢簡答表在卷可證（本院卷一第111頁反面、第158頁），且經警方追查後亦未查獲蔡昌霖為被告本案毒品來源之證據，有高雄市政府警察局新興分局107年3月8日高市警分偵字第10770588800號函文可參（本院卷一第93頁），是尚無證據證明蔡昌霖確有販賣或交付上開扣案附表二編號1至5之毒品予被告，復以被告於本案審判程序時亦當庭表示不再主張上開毒品為伊向蔡昌霖所購買或為蔡昌霖所遺留等語，本件毒品來源並非蔡昌霖等語明確（本院卷二第93頁），是本案並未查獲毒品來源，可堪認定。
四、科刑：爰以行為人之責任為基礎，被告明知第二級毒品甲基安非他命具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，並為藥事法所列管之禁藥，竟無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而先後轉讓禁藥甲基安非他命3次、持有第二級毒品甲基安非他命毒品逾量並進而施用，其危害國民身體健康及社會治安，並造成毒品之泛濫，所為實有不該，惟被告於犯後坦承犯行，再衡以被告轉讓毒品次數非多、持有毒品逾量之期間非長之犯罪情狀，並審酌被告曾為水電工，月入5萬餘元之經濟狀況，未婚無子女之家庭狀況，五專畢業之智識程度，及犯罪之目的、動機、手段、所生損害等一切情狀，分別量處如主文即附表一所示之刑，並審酌被告就附表一編號1轉讓禁藥罪各次犯行之時間間隔甚短、轉讓之對象同一、各次犯罪之同質性等一切情狀，併定執行刑如
主文所示之刑。另被告就附表一編號1所犯3次轉讓禁藥罪，因其法定刑為7年以下有期徒刑，縱經宣告6個月以下有期徒刑，仍無刑法第41條第1項諭知得易科罰金標準之適用，惟本案判處之刑各為有期徒刑5月，均得依刑法第41條第
3項、第8項規定聲請易服社會勞動，附此敘明。
五、沒收：
（一）扣案附表二編號1至5所示之物，經鑑定後均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定，於被告所為犯罪事實一（二）罪刑項下宣告沒收銷燬。又上開毒品之包裝袋5只，因殘留微量毒品，而無析離實益，與所裝之甲基安非他命整體同視，併予沒收銷燬；至鑑驗耗損部分已滅失，無庸宣告沒收銷燬。
（二）扣案附表二6至8所示之電子磅秤2台、行動電話（含SI
M卡）2支，均無證據供作本案轉讓禁藥、持有毒品逾量犯罪所使用，而與本案無直接關聯，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官劉嘉凱到庭執行職務。
中華民國108年5月3日
刑事第七庭審判長法官林書慧
法官陳采葳法官林記弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年5月7日
書記官解景惠附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
附表一：（主文）
┌─────┬──────────────────────────┐│犯罪事實│主文│├─────┼──────────────────────────┤│一（一）│林國聖犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處│││有期徒刑伍月。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪│││，累犯，處有期徒刑伍月。又犯藥事法第八十三條第一項之│││轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑伍月。│├─────┼──────────────────────────┤│一（二）│林國聖犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪，累犯│││，處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表二編號1至5所示之物│││沒收銷燬。│└─────┴──────────────────────────┘附表二：（扣案物）┌──┬────────┬───┬────────────┬────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│沒收與否│├──┼────────┼───┼────────────┼────────────┤│1│編號1安非他命（│1包│白色結晶，甲基安非他命（│依毒品危害防制條例第18條│││毛重37.95公克）││Methamphetamine）檢出，│第1項前段沒收銷燬。│││││檢驗前淨重36.165公克、檢││││││驗後淨重36.138公克，純度││││││約90.81%，檢驗前總純質淨││││││重約32.841公克。││├──┼────────┼───┼────────────┼────────────┤│2│編號2安非他命（│1包│白色結晶，甲基安非他命（│依毒品危害防制條例第18條│││毛重17.39公克）││Methamphetamine）檢出，│第1項前段沒收銷燬。│││││檢驗前淨重15.735公克、檢││││││驗後淨重15.710公克，純度││││││約84.24%，檢驗前總純質淨││││││重約13.255公克││├──┼────────┼───┼────────────┼────────────┤│3│編號3安非他命（│1包│白色結晶，甲基安非他命（│依毒品危害防制條例第18條│││毛重1.16公克）││Methamphetamine）檢出，│第1項前段沒收銷燬。│││││檢驗前淨重0.897公克、檢││││││驗後淨重0.877公克，純度││││││約85.60%，檢驗前總純質淨││││││重約0.768公克││├──┼────────┼───┼────────────┼────────────┤│4│編號4安非他命（│1包│白色結晶，甲基安非他命（│依毒品危害防制條例第18條│││毛重0.90公克）││Methamphetamine）檢出，│第1項前段沒收銷燬。│││││檢驗前淨重0.584公克、檢││││││驗後淨重0.565公克，純度││││││約89.77%，檢驗前總純質淨││││││重約0.524公克││├──┼────────┼───┼────────────┼────────────┤│5│編號5安非他命（│1包│白色結晶，甲基安非他命（│依毒品危害防制條例第18條│││毛重1.81公克）││Methamphetamine）檢出，│第1項前段沒收銷燬。│││││檢驗前淨重1.595公克、檢││││││驗後淨重1.576公克，純度││││││約87.26%，檢驗前總純質淨││││││重約1.392公克││├──┼────────┼───┼────────────┼────────────┤│6│電子磅秤│2個││與本案無關，不予沒收。│├──┼────────┼───┼────────────┼────────────┤│7│Iphone手機（IMEI│1支││與本案無關，不予沒收。│││：00000000000000││││││）（內含SIM卡1││││││張0000000000）││││├──┼────────┼───┼────────────┼────────────┤│8│SAMSUNG手機（│1支││與本案無關，不予沒收。│││IMEI：0000000000││││││14608、000000000││││││114606）（內含SI││││││M卡1張00000000││││││40、記憶卡1張）││││└──┴────────┴───┴────────────┴────────────┘