臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第793號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第793號刑事判決

裁判日期：民國96年07月27日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第793號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人林春華律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2513號中華民國96年2月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第5467號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（下稱被告）於不詳時地，因不明原因，取得仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個）及具有殺傷力土造子彈1顆，未經許可而持有之。嗣於民國95年2月11日10時40分許，為警在高雄市○○區○○路大厝巷1號被告住處之浴廁馬桶水箱蓋內查獲，並當場扣得改造手槍1支及土造子彈1顆，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第
4項未經許可持有子彈罪。並以：㈠被告於警詢及偵查中之供述、㈡證人即員警之線民 陳毓賢 於警詢及偵查中之證述、㈢證人即員警 陳復興 於偵查之證述、㈣內政部警政署刑事警察局95年3月13日刑鑑字第0950027507號槍彈鑑定書、㈤高雄市政府警察局小港分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、㈥現場照片，為其論斷依據。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號及76年台上字第4986號判例參照）。
三、訊據被告否認有持有槍、彈之犯行，辯稱：在我住處廁所馬桶水箱內查獲之槍、彈不是我的，是陳毓賢故意栽贓等語。
經查：
㈠警方係因接獲陳毓賢檢舉，指稱被告住處廁所馬桶水箱內藏
有槍、彈，於95年2月11日10時許前往查緝，適被告騎乘機車搭載陳毓賢返回住處門口，經被告同意搜索，為警在廁所馬桶水箱裡發現扣案槍、彈之事實，業據證人即至現場查緝之警員 鄭朝明 、 宋炫 其於原審證述明確（原審卷第86、87、
171頁），並有查獲時之現場照片12張、高雄市政府警察局小港分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表及改造手槍1枝、子彈
1顆扣案 可佐 （警卷第15至19、32至37頁）。且扣案之改造手槍及子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，經該局以性能檢驗法、試射法鑑定結果：送鑑改造手槍1支，認係以仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈1顆，認係玩具金屬彈殼加裝直徑約5mm之金屬彈丸而成之具有殺傷力之改造子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局95年3月13日刑鑑字第0950027507號鑑驗通知書在卷足憑（偵查卷第22至24頁），是被告之住處經查獲具殺傷力之槍枝及子彈之事實，堪以認定。
㈡被告於95年2月11日15時30分起至同日16時45分止之第1次
警詢，雖稱：「所查獲之槍枝是綽號『哈哈』之男子拜託我幫忙保管，我當時沒有看到槍枝的情形，我叫『哈哈』直接把槍枝拿到我房間內的廁所內藏放，因為我會害怕也沒有問『哈哈』把槍藏在廁所哪裡」（警卷第7頁），惟旋於該次警詢翻異改稱：「我要重新敘述案情」（警卷第9頁）；並於同日16時48分起至同日18時25分止之第2次警詢，供稱：
「我在第1次警詢會這麼說，是因為我覺得不想懷疑朋友，如果沒有作第2次筆錄，我會對不起自己良心，因為我認為是陳毓賢昨天（10日）在我家，從中午12時待到晚上6點，我祖母開門進來，陳毓賢就去廁所表示馬桶壞掉，並表示其會修理馬桶，因為之前馬桶都沒問題，我就站在廁所門口看他把儲水槽蓋掀起來，我以為他會修理馬桶就轉身走掉」、「陳毓賢修馬桶時，有帶GUCCI牌側肩背包進去」、「陳毓賢受人指使而陷害我，因我之前與他朋友有糾紛」（警卷第
2、3頁）。且於偵查及原審均始終供稱：「查獲之槍、彈不是我的，是陳毓賢故意放的，我是被栽贓的」（偵查卷第19頁、原審卷第28、93、163、185頁）。而扣案槍、彈起獲時，係自馬桶水槽內撈起，且以塑膠帶加以包紮，因潮濕且槍面凹禿而光滑面不足，以致無法採驗指紋，業據高雄市政府警察局小港分局高市警港分偵字第0950016323號函覆在卷（原審卷第12頁），而被告於警詢之初，既然已經否認持有扣案槍、彈，且當時尚有陳毓賢在場，兩人間之利害關係顯然有所衝突，負責詢問 陳毓贀 及主導本件辦案之員警陳復興，竟未於第一時間加以釐清，非但喪失查明真象之先機，更由下列事由加以印證，本案不合理及難以說明之疑點甚多，自不能僅憑被告於警詢第1次之自白，資為論罪憑據。㈢依陳毓賢於偵查中所稱：「我在警察去搜索的前1天，打陳
復興警員的手機，告訴他：甲○○有1支土製的槍枝，在甲○○家中馬桶水箱裡面」、「我得知甲○○有槍，是因為甲○○拿槍要打我朋友 李啟新 ，因為他們有口角爭執，所以甲○○在被搜索前4天拿槍打他，我當時有看到」、「我在搜索前1天晚上去他家，向他借新臺幣（下同）1,500元，當時有去廁所找這枝槍，並且發現槍放在廁所馬桶的水箱裡」、「當天我有背GUCCI的包包進去」、「被告是在家裡面持槍打李啟新，當天我有在場，當時是李啟新帶人過去要跟甲○○拿50,000元，因為之前甲○○請李啟新擔1個毒品案件，說要給50,000元，但後來沒有給，所以李啟新帶人過去打他，只打1拳，警察就來了，後來因李啟新被移送後交保，甲○○很生氣，就拿槍要打李啟新，我之前有在他家看到甲○○拿槍出來炫耀給我看，我共看了2次，也有拿1顆子彈出來給我看，我還有拿過來把玩看一看」（偵查卷第36至38頁），則陳毓賢所述有至被告家中使用廁所、當天有帶背包、被告與李啟新曾有糾紛等情，核與被告第2次警詢所述內容相符，是被告所辯即非全然無據。且依李啟新於偵查中所稱：「因甲○○告我恐嚇取財，我有去他家找他談話，後來我們起爭執，我有打他」、「當天去找他時，他沒有拿槍出來」、「被告之前也沒有拿槍或子彈給我看過」、「我們從來沒有談過槍的事，我沒有看過扣案的槍、彈」、「當天只有我和被告在場，陳毓賢當時不在場」（偵查卷第78頁），足認陳毓賢所述其在被告住處有目擊被告持槍與李啟新發生爭執，係與李啟新本人所述之內容不符，則陳毓賢所述被告因炫耀而將所持之槍、彈借其把玩云云，是否確為實情，即有可疑。
㈣對於扣案槍、彈之線報來源，證人即員警陳復興於偵查中先
稱：「這件是由我接獲檢舉電話，電話中對方說有位綽號『西瓜』跟甲○○在吸食毒品，而且有槍枝，叫我們去甲○○住處查，他說槍枝在廁所裡」（偵卷第35頁）；惟於原審又稱：「我透過朋友認識陳毓賢，在前1、2天陳毓賢有打2通電話給我，他跟我說被告有槍，叫我去查查看」、「他在電話中有告訴我說，槍枝放在馬桶水箱裡」（原審卷第57頁）；「我在95年2月9日或10日接到綽號『西瓜』的線報，『西瓜』就是陳毓賢，陳毓賢說被告身上有槍械及毒品，因為他人在被告家裡，之前被告有拿這把槍給他看過，所以他才會知道被告有槍」、「陳毓賢在電話中有無告訴我槍、彈放在那裡，我無法確定，因為在這通電話半個月之前，陳毓賢就有向我說被告家中馬桶內有槍，但是我沒有去查，也沒有叫我同事去查」、「公務紀錄簿內，我們都是據實記載的，他有跟我檢舉毒品及槍枝，所以我是概括記載」、「在電話紀錄簿內對槍枝部分隻字未提，是因為我記載不確實」（原審卷第165、167、168頁），故本件究竟係由他人或陳毓賢提出檢舉，當時之檢舉內容為何，陳復興非但前後說法不一，且與其實際上在公務電話紀錄簿（偵查卷第72頁）上所為之登載內容不符，證言之可信度已有疑義。參以陳毓賢所稱：「我打電話向陳復興說被告有槍，細節怎麼說我忘記了」、「我沒有跟陳復興說馬桶內藏有手槍，我只有打電話跟陳復興說有槍，是在隔天搜索時才跟警察說馬桶內有槍，陳復興並沒有去搜索現場」、「我只有檢舉槍枝，沒有檢舉毒品及幼童被姦殺的事情」（原審卷第51至54頁），對於檢舉內容除槍枝外，是否尚有其他犯罪，以及有無提到槍枝藏放地點等重要情節，與陳復興之證述內容相互比較，兩者更是南轅北轍，實難令人憑信。
㈤再就現場實際查獲扣案槍、彈之經過，證人即現場執行搜索
之員警鄭朝明在原審先稱：「當天會去被告家，是因大寮轄區有發生女童姦殺案」、「是 宋炫其 叫我跟他一起前去」、「宋炫其只有說檢舉內容有講到槍部分，詳細內容我不清楚」、「我們有向他表明要搜索有無血衣或不法事證」、「去搜索廁所及馬桶，是依程序每個角落都要搜索，不是一開始就到廁所及馬桶，我們是從房間開始搜索」、「我不記得宋炫其有無告訴我這件是陳復興交待的」、「我忘記陳復興有無跟我提過要去被告家，我印象中只知道是宋炫其找我一起去的，宋炫其有跟我說要搜索槍，但沒有跟我說槍在那裡」、「當時我在專心錄影，沒有注意旁邊的人。槍枝是宋炫其發現的」（原審卷第84、85、86頁）。惟鄭朝明嗣又改稱：
「本件執行搜索時沒有錄影，是我記錯了，我印象中有聽到陳復興或宋炫其告訴我槍放在浴室裡，我不知道陳毓賢當時有無和宋炫其講話」（原審卷第176、177頁），前後顯非一致。參酌證人即現場執行搜索之員警宋炫其亦稱：「查獲當天早上，小隊長陳復興在辦公室跟我及鄭朝明講，線民陳毓賢跟他說甲○○持有1把槍，並告知我們甲○○的住處，讓我們兩人一起去瞭解」、「陳復興說陳毓賢告訴他，槍枝應該是放在廁所馬桶裡」、「當時在搜房間時，還沒搜到槍枝前，陳毓賢有趁機小聲地提醒我槍枝放在馬桶裡」、「搜索過程沒有錄影，鄭朝明是跟著我一起搜索，卷內的照片是鄭朝明照的」（原審卷第170至173頁），雖與鄭朝明改稱之內容相符。惟鄭朝明、宋炫其既到場執行搜索，且被告前後2次警詢筆錄又係由渠等加以詢問及紀錄，就執行搜索之源由、過程及查獲經過，渠等理應知之甚詳，記憶鮮明，何以鄭朝明對於究因何案前往被告住處？是否在場錄影蒐證？竟有記憶錯誤情事。宋炫其對於鄭朝明為何與其前往被告家中？竟又與鄭朝明有截然不同之說法。宋炫其更是經由陳毓賢提醒槍彈實際藏放地點後纔到廁所內搜索馬桶。陳毓賢更是不諱言其確有跟執行搜索之員警說槍在廁所馬桶內（原審卷第55頁），在在顯示渠等於查槍過程中有相互配合情事。
㈥至於員警執行搜索結果，雖在被告房間內廁所之馬桶水箱裡
發現扣案槍、彈，且無遮蔽物加以掩飾覆蓋，外表係包裝成像槍的形狀，有現場查獲照片在卷可憑（警卷第33、34頁），且一般人藉由此外觀一望即可知馬桶水箱內之物究竟為何。按槍枝及子彈均係政府嚴厲管制及查禁之危險物品，被告倘違反管制而持有扣案槍、彈，為避免遭查獲，應會注意保管並置於隱密之處，或以無法藉由外觀察知內容物係槍彈之外包裝，小心謹慎加以包覆，豈會如此輕率大意，而以易於察覺之包裝方式藏放。況警方至被告家中時，並未持有搜索票，乃藉口欲查他案，經徵得被告同意後，纔進入屋內進行搜索，以被告在搜索過程進行中，並未有所拒絕或加以阻撓，足見被告顯然對其住處並無任何不法違禁物，具有相當之確信，否則豈會同意搜索而毫無警覺。而本件員警取得被告藏有槍彈之消息來源，及實際到場查獲扣案槍、彈之過程，既有上述瑕疵及疑點存在。員警之線民陳毓賢更於查獲扣案槍、彈之前1日及當日出入被告住處，並攜帶背包進入房間內之廁所，參以證人即被告之祖母 邱雪雲 亦稱：「查獲槍枝的前1天，我去被告房間時，我有看到陳毓賢拿1個黑黑的東西放在廁所馬桶水箱裡，我有問他在作什麼，他說是洗廁所的藥，所以我沒有打開水箱來看」（原審卷第60頁），陳毓賢之行徑，已足以令人懷疑扣案槍、彈亦有可能由其藏放，是被告所辯係陳毓賢栽贓等語，應非憑空虛構。
四、綜上所述，陳毓賢之指證既有瑕疵可指，且員警陳復興、鄭朝明、宋炫其所述或有前後不一、悖於常情、與事實不合等可議之處，自無足採為認定被告犯行之依據。被告復始終否認扣案槍、彈為其持有或寄藏，自難僅憑扣案槍、彈在其住處房間廁所馬桶水箱內查獲，逕予推論扣案槍、彈確為被告持有或寄藏。從而，本案既無積極證據足以認定在被告住處房間廁所馬桶水箱內所查扣之槍、彈，確為被告所持有或寄藏。公訴人認被告涉嫌犯罪所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難遽為被告不利之認定。按公訴人對於犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。本件公訴人並未提出適合於被告犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，且又查無其他積極證據，足以證明被告確有本件犯行。原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國96年7月27日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官王伯文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年7月27日
書記官黎珍