裁判字號：臺灣高等法院97年上字第547號民事判決
裁判日期：民國97年11月19日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決97年度上字第547號上訴人甲○○訴訟代理人 葉海萍 律師被上訴人乙○○訴訟代理人范宗熙律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年4月7日臺灣士林地方法院96年度訴字第632號第一審判決，提起上訴，本院於97年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第一項命上訴人為給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人及原審共同被告 趙碧峰 （下稱趙碧峰）於民國（下同）95年間，經由原法院民事執行處拍賣買受取得門牌號碼臺北市○○區○○路3段164號7樓房屋（下稱系爭房屋）及其基地應有部分。詎上訴人及趙碧峰取得系爭房屋後，發現系爭房屋內部客廳、廚房上方天花板均有漏水現象（下合稱系爭漏水現象，分則逕稱系爭客廳漏水現象、系爭廚房漏水現象），卻另行施作裝設天花板木質裝潢以掩飾系爭漏水現象，並推由趙碧峰將系爭房屋交予訴外人匯眾房屋仲介國際有限公司（下稱匯眾仲介公司）銷售，且趙碧峰更於匯眾仲介公司提供之系爭房屋現況說明書內記載系爭房屋並無漏水瑕疵。伊於96年1月間，欲換屋居住，乃透過訴外人匯眾仲介公司之仲介，而向上訴人之代理人趙碧峰洽購系爭房屋。接洽期間，被上訴人仍對伊隱瞞系爭房屋之系爭漏水現象，致伊陷於錯誤，並於96年2月5日，由趙碧峰代理上訴人與伊簽訂系爭房屋之買賣契約（下稱系爭契約書），約定系爭房屋及其基地之買賣價金為新臺幣（下同）13,000,000元，而由伊與上訴人成立系爭房屋之買賣契約關係（下稱系爭契約）。伊於96年2月9日依約給付部分價金1,950,000元予上訴人，由訴外人匯眾仲介公司取得系爭房屋之鑰匙。96年2月20日，伊再次前往系爭房屋察看時，順手將客廳上方木質裝潢燈座拆下時，赫然發現木質裝潢內之水泥天花板，竟有一大型藍色容器連結一水管（下稱系爭容器設施），其後又發現廚房上方木質裝潢內之天花板有潮濕滴水之情形，始知系爭房屋有系爭漏水現象，始知受騙。伊隨即透過訴外人匯眾仲介公司向上訴人表示拒絕交屋，並要求解除系爭契約，請求上訴人退還買賣價金，遭上訴人拒絕。上訴人明知系爭漏水現象卻為隱匿，並於系爭房屋之現況說明書為不實之記載，致使伊受詐欺而簽定契約，並支付買賣價金，自屬詐欺之侵權行為，伊得依侵權行為之規定，請求上訴人與趙碧峰連帶賠償買賣價金1,950,000元、仲介費66,000元，及伊因詐欺行為所受表意自由人格法益侵害之非財產上損害200,000元，暨1,950,000元部分自買賣價金交付翌日起，其餘部分自起訴狀繕本送達翌日起計算之法定遲延利息。又伊尚得依民法第92條之規定，撤銷伊受詐欺之意思表示，並依不當得利之規定，請求上訴人返還買賣價金1,950,000元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
此外，系爭漏水現象應屬重大之瑕疵，伊於96年2月間發現系爭漏水現象瑕疵時，即依民法第359條買賣瑕疵擔保之規定解除系爭契約，伊亦得依民法第259條之規定，請求上訴人返還其所受領之買賣價金1,950,000元，並依民法第259條第2款加計之利息，並依民法第360條規定，請求上訴人賠償仲介費66,000元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。求為判決：㈠上訴人與趙碧峰應連帶給付被上訴人2,216,000元，及其中195萬元自96年2月10日起，其餘266,000元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准予宣告假執行（原審駁回被上訴人部分之訴，未據聲明不服）。
二、上訴人則以：㈠系爭房屋無系爭漏水現象，且系爭容器設施未屬影響系爭房屋效用之瑕疵，被上訴人自不得以此主張解除系爭契約。縱系爭漏水現象確屬存在，然系爭容器設施，應係於法拍取得系爭房屋之前即已設置，上訴人及趙碧峰於出售系爭房屋時，對系爭漏水現象、系爭容器設施均不知情，並無詐欺可言。且被上訴人僅以系爭漏水現象、系爭容器設施之存在而主張解除契約，係顯失公平等語，資為抗辯。㈡上訴人於原審提起反訴，請求被上訴人給付買賣價金及違約金部分，原審為上訴人敗訴之判決，未據聲明不服。
三、原審就本訴部分判決上訴人應給付被上訴人1,950,000元，及自96年2月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴，並駁回上訴人之反訴。上訴人僅就本訴不利部分提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人1,950,000元及其法定利息與該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：㈠被上訴人於96年1月間透過訴外人匯眾仲介公司向上訴人購
買系爭房屋。於買賣交涉、訂約、履約過程，出賣人即上訴人均係委託趙碧峰代理處理系爭契約事宜，上訴人於買賣過程中均未出面。被上訴人與趙碧峰並於96年2月5日簽訂如原審卷第14頁之系爭契約，約定系爭房屋及其基地之出賣人為上訴人、買受人為被上訴人，買賣價金為13,000,000元。嗣被上訴人於96年2月9日依約給付價金1,950,000元予上訴人，而由趙碧峰代為收受。被上訴人並因訂立系爭契約，支付仲介費用66,000元。
㈡系爭房屋客廳上方木質裝潢內之天花板上現設有系爭容器設
施，照片如原審卷第22頁至26頁所示。被上訴人係於96年2月23日前往系爭房屋查看，將木質裝潢上之燈座打開始發現。
㈢系爭房屋於廚房上方木質裝潢內之水泥天花板是否有系爭廚
房漏水現象，兩造雖有爭執，但由木質裝潢外觀無法見及系爭廚房漏水現象。
㈣趙碧峰曾於如原審卷卷第21所示之系爭房屋現況說明書，勾選記載系爭房屋並無系爭漏水現象之情形。
㈤被上訴人於系爭契約簽約前，曾經由訴外人匯眾仲介公司仲
介人員領往系爭房屋查看二次，由系爭房屋屋頂之木質裝潢外觀上均未發現有系爭廚房漏水現象。
㈥系爭房屋係於95年11月間，由上訴人與趙碧峰合夥經由法院拍賣而買受取得。
㈦被上訴人曾於96年3月間委請律師，依系爭契約所載上訴人
地址寄送如原審卷第28頁以下原證五、六所示內容之律師函，因招領逾期退回，故上訴人未收受上開律師函。被上訴人起訴狀所載之意思表示內容業於96年5月20日到達上訴人。
㈧依系爭契約第2條約定，被上訴人就系爭房屋買賣價金之給
付方式為：第一期款於簽約時給付1,300,000元，第二期於
96年2月9日前給付650,000元，第三期款於稅捐機關核發稅單後3日內給付650,000元，尾款則於金融機構貸款核撥時支付10,400,000元。第一期、第二期被上訴人均已依約支付。
系爭契約第10條則約定，甲方（按即被上訴人）若有遲延給付系爭房屋價金，應賠償乙方（按即上訴人）自應付日起，按買賣總價款每日千分之0.5計算之違約金。又系爭房屋迄今尚未完成交付。被上訴人於96年2月23日，即向訴外人匯眾仲介公司表示系爭房屋有系爭漏水現象，拒絕收受上訴人提出系爭房屋為交付，並拒絕給付其餘價金。
五、本件爭點：㈠被上訴人依侵權行為之規定，請求上訴人賠償已交付之價金
195萬元及法定遲延利息，是否有理由？⒈上訴人是否有施用詐術？
⑴上訴人於出賣系爭房屋之前，是否知悉系爭漏水現象或
系爭容器設施之情形？⑵系爭房屋是否有系爭漏水現象之瑕疵？是否於簽定系爭
契約前即已存在？⑶上訴人就系爭漏水現象、系爭容器設施，是否有告知義
務？⑷趙碧峰有無積極行使詐術之行為？⑸上訴人對於趙碧峰之行為，是否有參與？或有行為關聯
共同而可構成共同侵權行為？㈡被上訴人主張其已撤銷受詐欺之意思表示，系爭契約自始無
效，依民法第179條規定，請求上訴人返還價金195萬及法定遲延利息，是否有理由？⒈上訴人是否有施用詐術？⒉被上訴人是否已撤銷其買受系爭房屋之意思表示，而使系
爭契約自始無效？㈢被上訴人主張系爭房屋有系爭漏水現象之瑕疵而解除契約，
依民法第259條、第260條請求上訴人返還價金195萬及法定遲延利息，是否有理？⒈系爭房屋是否有系爭漏水現象、系爭容器設施之瑕疵？⒉被上訴人依民法第359條解除系爭契約，是否顯失公平？⒊被上訴人是否已對上訴人為解除契約之意思表示？
六、經查：㈠兩造同意由臺北市土木技師公會為鑑定（本院卷第41頁），
其鑑定內容為系爭房屋之客廳、廚房之天花板有無漏水現象及客廳天花板內大型藍色容器是否與漏水有關連，並針對鑑定區域拍照存證。有臺北市土木技師工會97年10月2日北土技字第9731707號函附鑑定報告書可稽（證物外放）。該鑑定報告就鑑定標的物之過程及現勘現況略為：鑑定技師於97年8月15日會同兩造訴訟代理人於現場進行初勘作業，檢視鑑定標的物之廚房天花板並無滲水情形，亦未發現曾經有滲漏水之跡象。另由客廳天花板上投射燈座約8公分直徑之開孔發現天花板內有一大型藍色容器，該容器底部接一條約2公分直徑之排水管，因開孔太小且藍色容器側面有木製隔版遮蔽，無法檢視該藍色容器當初安裝在該處之目的，待日後下過一段時間之大雨後，將天花板鋸開一長寬各約40公分之方型檢視孔，再進行檢視頂板是否有滲漏水情況。另鑑定標的物屋頂鋪設木製走道與小石子造景，經檢視並無積水情況。承辦技師於 辛樂克 颱風連續幾天豪大雨後，於97年9月17日會同兩造訴訟代理人，依初勘之建議，將客廳木造天花板鋸開一40㎝×40㎝檢視孔進行檢視，發現該藍色塑膠容器尺寸為40㎝×30㎝×10㎝深，容器上方邊緣有一片波浪型塑膠板（寬40㎝×長120㎝），從餐廳天花板上方延伸銜接至藍色塑膠容器上方，藍色容器底部銜接一條約2公分直徑之排水管，經檢視結果波浪型塑膠板上方及其週遭可目視範圍內之混凝土頂版並未發現滲漏水情形，且藍色容器內亦無積水情形。鑑定結果與分析為：鑑定標的物位於7樓建物之頂層，歷經辛樂克強烈颱風連續數日之豪大雨過後，鑑定標的物之客廳及廚房天花板並未發現滲漏水情形，客廳天花板內雖設有波浪型塑膠板、塑膠容器與排水管等設施，但客廳之混凝土頂版並未發現有滲漏水現象。初步研判屋主可能擔心上述波浪型塑膠板上方區域之樓版會發生滲漏水或曾已發生滲漏水情形而施作之導水及排水措施，惟事後該鑑定標的物是否曾經針對滲漏水部分處理或修復過導致目前已不再有滲漏水情形，從現場狀況無法判斷。有臺北市土木技師工會97年10月2日北土技字第9731707號函附鑑定報告書可稽（證物外放）。
㈡上訴人陳稱該藍色容器及設施並非其所設置，亦未就系爭房
屋進行裝潢工程，是以，鑑定機關於會勘時所見天花板內系爭容器設施與房屋有無滲漏水之情形，應與被上訴人買受系爭房屋當時相同。由鑑定報告可知，鑑定機關於初勘時檢視鑑定系爭房屋之廚房天花板並無滲水情形，亦未發現曾經有滲漏水之跡象，嗣於颱風連日豪大雨過後之會勘，亦未發現廚房天花板、客廳天花板上方樓版有滲漏水現象，甚且連日大雨過後，客廳天花板上方所裝設系爭容器設施內，均無積水或滲漏水情形。是鑑定報告就系爭房屋有無系爭漏水現象之結論可以採信。
㈢綜上，系爭房屋廚房之天花板及客廳天花板上方樓版無滲漏水情形，為可認定之事實。
七、按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。民法第359條本文定有明文。查系爭房屋之廚房天花板及客廳天花板上方樓版並無滲漏水情況，詳前述。客廳天花板上方裝設之系爭容器設施，於連日豪大雨過後，並未有積水情形，亦未發現其他滲漏水情形，故不能以該容器及導水、排水設施之設置，遽推論系爭房屋有漏水之情形。是以，被上訴人主張系爭房屋有漏水現象，依據民法第359條規定解除系爭契約，即非有據。
八、按民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。又被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，或依侵權行為之規定，請求賠償被詐欺而受之損害，然為表示之當事人，應就受詐欺之事實負舉證之責任。最高法院18年上字第371號判例、44年台上字第75號判例參照。故所謂詐欺行為，必行為人主觀上有欲陷相對人於錯誤之故意，始足當之。申言之，行為人對於陷表意人於錯誤之不實事項，不但主觀上須有認知，且有以此不實事項陷表意人於錯誤之意欲。若行為人對表意人所指之不實事項，事前先無主觀認識，縱客觀事實與行為對表意人所為之表示確有不符，亦難謂有何詐術行為。
㈠查被上訴人所指系爭漏水現象發生位置，位於系爭房屋客廳
、廚房上方木質裝潢內之水泥天花板，必須將木質裝潢上之燈座拆卸後，方能檢視，由木質裝潢外無法見及，為兩造不爭執之事實。而系爭房屋客廳上方木質裝潢內之天花板上設置之系爭容器設施，係被上訴人於96年2月23日前往系爭房屋查看，將木質裝潢上之燈座打開始發現，亦為兩造所不爭執。故被上訴人所指系爭漏水現象、系爭容器設施，除非將木質裝潢拆卸，從現有裝潢外觀無法直接檢視，可以認定。㈡次查，系爭房屋於上訴人經法院拍賣程序標買前，天花板及
地板等裝潢即已存在，據系爭房屋大樓管理員 周振峰 於被上訴人告訴上訴人及趙碧峰詐欺案件中證述明確，有臺灣士林地方法院檢察署檢察官不起訴處分書在卷可稽（原審卷第127至129頁）。故系爭房屋內之木質裝潢，非上訴人於法院拍賣買受後所添設，亦可認定。
㈢上訴人於95年11月間，由法院拍賣取得系爭房屋，嗣於96年
1、2月間出賣予被上訴人，轉售期間約3至4個月，上訴人並非買受系爭房屋自己居住，木質裝潢亦非上訴人所添設，且被上訴人所指系爭漏水現象及系爭容器設施，須將木質裝潢拆卸後方能見及，均詳前述，是不能遽以系爭房屋內之天花板過低，舉手可觸及，遽推論上訴人曾拆卸裝潢而得知有系爭容器設施卻未告知被上訴人。是以，上訴人辯稱於法拍買受系爭房屋後，即將系爭房屋轉售予被上訴人，不知木質裝潢內有系爭容器設施或是否存在有系爭漏水現象等語，可以採信。
㈣綜上，被上訴人未立證證明上訴人於出賣系爭房屋，有施用
詐術之行為及詐欺故意，從而，被上訴人主張上訴人應負侵權行為損害賠償責任，為無理由。
九、按因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。民法第92條第1項本文定有明文。上訴人並無施用詐術，無詐欺行為，詳前理由八所述，則被上訴人主張其受詐欺而依民法第92條規定撤銷其買受系爭房屋之意思表示，系爭契約因而自始無效，係非有據，從而，被上訴人主張因撤銷受詐欺之意思表示，系爭契約自始無效，得依據不當得利，請求上訴人返還價金，為無理由。
十、系爭房屋無被上訴人所主張之滲漏水情形，上訴人並無施用詐術使被上訴人買受系爭房屋，被上訴人主張上訴人應負侵權行為損害賠償責任，並主張撤銷受詐欺之意思表示，及主張因漏水瑕疵解除系爭契約，均屬無據。被上訴人主張前揭請求權基礎為選擇合併，請求上訴人給付1,950,000元，及自96年2月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
十一、綜上所述，被上訴人本於侵權行為、不當得利、解除契約等法律關係，請求上訴人給付1,950,000元本息，為無理由，不應准許。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
十三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國97年11月19日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官李瓊蔭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年11月20日
書記官王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。