裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院108年上訴字第57號刑事判決
裁判日期：民國108年06月28日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決108年度上訴字第57號上訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官上訴人即被告許育誠選任辯護人邱一偉律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣花蓮地方法院107年度訴緝字第7號中華民國108年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署105年度偵字第3167、4141號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
許育誠犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）沒收。又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑壹年。有期徒刑部分應執行有期徒刑肆年。
犯罪事實
一、許育誠明知可發射子彈具殺傷力之改造槍枝，與具殺傷力之子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項之管制物品，未經主管機關許可，不得非法寄藏，竟未經許可，基於寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及具殺傷力子彈之犯意，於民國104年7、8月間某日，在其友人 游典穎 （綽號「 小胖 」，歿於104年10月26日）位於花蓮縣○○鄉某處之家中，受游典穎之委託保管可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，仿BERETTA廠M9型半自動手槍）及子彈2顆（其中1顆非制式子彈無證據證明有殺傷力，詳如後述），並將上開改造手槍及子彈埋於花蓮縣南濱公園之樹下，以此方式藏放該等改造手槍及子彈。
二、許育誠與 戴肇均 等人另於105年7月3日4時許，前往花蓮縣○○市○○路○號00酒吧(下稱00酒吧)飲酒消費時，許育誠與鄰桌之 李貴 中(同桌有 徐揚皓 、 高思源 、 林佩諭 )因細故發生糾紛、互毆，雙方各自同行友人亦有互毆、嗆聲之舉(此部分未據提起傷害告訴)，許育誠與 李貴中 稍後經旁人拉開，李貴中一行人即先行開車離開00酒吧。許育誠因上開糾紛心生不滿，遂搭乘不知情之友人 林淮喆 駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車，前往花蓮市南濱公園停車場，許育誠自行下車前往公園內某處樹下拿取上開改造手槍及子彈，再返回00酒吧。李貴中心有未甘亦駕駛車號0000-00號自小客車，附載乘客徐揚皓、高思源、林佩諭返回00酒吧打算下車理論，適因00酒吧外李貴中友人告知趕快離開，遂未下車直接驅車離開現場，戴肇均見狀持鐵棍趁機砸破車號0000-00號自小客車後車窗玻璃洩憤(此部分未據偵查)，許育誠隨即搭乘友人林淮喆駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車（該車另附載乘客戴肇均，起訴書及原審判決誤載為搭乘 林培傑 駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車）尾隨之(此時林培傑駕駛 鄭暐 譯使用之車牌號碼000-0000號自小客車附載 鄭暐譯 ， 陳定璿 駕駛000-0000號自小客車附載 徐文輝 ，至於車牌號碼000-0000號及0000-00號自小客車則不知何人駕駛，亦參與追逐)，許育誠一行人先是在花蓮市○○路○○○路0000000000000號0000-00號自小客車，李貴中見對方來了5部車即加速離去，先是南下直走中正路，右轉中山路往西方向直走，右轉商校街直走至國聯五路左轉國聯四路、接國聯一路再右轉回到中山路往西方向直走，中途並前往○○路友人家中拿西瓜刀2把、刀子1把、鋁棒1支、木棍1支等物；而許育誠搭乘之車牌號碼000-0000號自小客車及其他上開4部車0直追逐至商校街、國聯附近方向(此部分未據檢察官偵辦，依現有卷內資料，無從判斷是否構成妨害公眾往來安全犯行)，即失去李貴中所駕駛車輛之蹤跡而作罷，此時車牌號碼000-0000號及0000-00號自小客車即先行離去。許育誠與數名友人(分別由林培傑駕駛000-0000號自小客車附載鄭暐譯、陳定璿駕駛000-0000號自小客車附載徐文輝，至於林淮喆駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車則先行離開，因此許育誠與戴肇均二人改乘坐林培傑駕駛之000-0000號自小客車)則相約花蓮縣○○鄉○○路○段與○○路0段交岔路口之○○車行相聚，打算一起吃早餐，適遇李貴中車號0000-00號自小客車亦駛經花蓮縣○○鄉○○路○段與○○路0段交岔路口○○車行，並迴轉至中央路對向車道之蝦王釣蝦場前停車，許育誠與戴肇均先步行至中央路分隔島確認是李貴中之車輛後，即坐上林培傑駕駛000-0000號自小客車，亦迴轉至對向車道，距離李貴中車輛大約10公尺處，基於恐嚇、傷害、毀損之犯意，下車後走向李貴中駕駛之上開自小客車後方約10公尺處，持上揭槍枝朝車輛下方鈑金（起訴書誤載為後擋風玻璃）擊發子彈1顆，該顆子彈穿透鈑金並自李貴中右手臂射入，致李貴中受有右上臂穿刺傷併皮下異物之傷害（傷害部分李貴中於於原審撤回告訴，詳後述），足以生損害於李貴中（毀損部分於原審業已撤回告訴，詳後述），同時藉由改造手槍射擊車體而加害他人身體、財產之舉動，恐嚇李貴中及所附載之乘客徐揚皓、高思源、林佩諭，使李貴中與徐揚皓、高思源、林佩諭均心生畏懼，致生危害於李貴中身體及財產安全，及徐揚皓、高思源、林佩諭身體安全，李貴中受傷後驅車逃離現場，中途身體不支改由高思源接手開車，載送李貴中前往臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院(下稱門諾醫院)治療。警方接獲通報後在李貴中駕駛之車號0000-00號自小客車上起獲西瓜刀2把、刀子1把、鋁棒1支、木棍1支等物。嗣許育誠於105年7月26日攜帶上開改造手槍1支、彈匣1個、子彈1個向警方投案，因而查獲上情。
三、案經李貴中訴由花蓮縣警察局移送、花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分：
一、本件被告就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果，亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（均詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
二、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。是經由司法警察官、司法警察依檢察官事前所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院101年度台上字第3789號判決意旨參照）。查本案卷附之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）105年8月19日刑鑑字第1050072681號鑑定書，係經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之鑑定書，即具有證據能力。
三、證人高思源、李貴中於警詢中之陳述有證據能力
(一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中死亡者；身心障礙致記憶喪失或無法陳述者；滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者；到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之3、第159條之5第1項分別定有明文。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之；又該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。(最高法院100年度台上字第1296號、106年度台上字第3548號及107年度台上字第703號判決意旨參照）。而所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，是指使用證據之必要性，即因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。另「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。
(二)證人李貴中於警詢陳述之證據能力，被告之辯護人於本院爭執其證據能力。惟被告及其辯護人於原審行準備程序及審理時對其證據能力均表示沒有意見(原審訴字卷第63頁，原審訴緝字卷第36頁正反面、88頁)，亦未曾於言詞辯論終結前聲明異議（原審訴緝卷第176、177頁），原審並據其聲請已傳喚證人李貴中到庭(原審訴緝卷第95至96、128至136頁)，證人李貴中於原審交互詰問期間，多次敘及對本案發生過程若干情節表示：「因為有段時間了」、「有點忘了」、「我忘了」、「有一點印象」，而有提示證人李貴中在警詢中之陳述，藉此喚醒其記憶(原審訴緝卷第128、129、131、132、133頁反面、134、135頁)，審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵及證明力過低等情，且與本案之待證事實具關聯性，復無不當剝奪被告憲法保障之對質詰問權，認以之作為證據為適當，依照上開規定，自具有證據能力。至被告之辯護人迄至本院行準備程序時，始又對上開供述證據之證據能力表示爭執，有違禁反言原則，並不足採。
(三)證人高思源於警詢陳述之證據能力，被告之辯護人於本院亦爭執其證據能力。惟被告及其辯護人於原審行準備程序及審理時對其證據能力均表示沒有意見(原審訴字卷第63頁，原審訴緝字卷第36頁正反面、88頁)，亦未曾於言詞辯論終結前聲明異議（原審訴緝卷第176、177頁），原審據其聲請傳喚2次未到，被告及其辯護人均明白表示捨棄對未到庭之證人高思源之對質詰問權（原審訴緝卷第176頁），而本院審酌該審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎。至被告之辯護人迄至本院行準備程序時，始又對上開供述證據之證據能力表示爭執，有違禁反言原則，並不足採。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案被告及辯護人就本案以下援引被告以外之人之供述證據，表示沒有意見（本院卷第67頁反面），本院復審酌該等供述證據作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，且無證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，揆諸上揭規定，該等供述證據，有證據能力。
五、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，堪認有證據能力。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨參照）。查卷附之刑案現場照片、槍彈照片，係處理員警事後以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，並非屬供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，自有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、犯罪事實一(未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝及具殺傷力子彈犯行)部分：
(一)上開犯罪事實部分，業據被告許育誠於警詢中、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（105年度他字第926號卷〈下稱他字卷〉第177至178頁，105年度偵字第3167號卷〈下稱偵3167卷〉第14至15、28正、反面，原審訴緝卷第181頁反面，本院卷第66頁反面、67頁），並有扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（花警刑字第1050040417號卷〈下稱警一卷〉第14至18頁），復有扣案之非制式手槍1支可佐（槍枝管制編號：0000000000號，仿BERETTA廠M9型半自動手槍）。
(二)又扣案之非制式手槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，經以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，鑑定結果為該改造手槍由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局105年8月19日刑鑑字第1050072681號鑑定書暨手槍影像8張、槍彈鑑定方法說明各1份附卷可稽（偵3167卷第16至18頁）。
(三)又被告於案發時所擊發之子彈，雖未據扣案，亦未經鑑定，然參以該手槍擊發後，射穿車輛下方鈑金造成被害人李貴中受有上開傷害之情(吉警偵字第1050022216號卷〈下稱警二卷〉第92、93頁)，此有花蓮縣警察局吉安分局107年9月30日吉警偵字第0000000000A號函及勘驗報告、蒐證照片(原審訴緝卷第52至66頁反面)暨門諾醫院106年3月31日 基門醫亮 字第000-0000號函及該函所附之李貴中病歷資料(原審訴字卷第103至109頁反面)、診斷證明書(警二卷第85頁)可徵，益證該顆子彈具有殺傷力無訛，故足佐被告前開出於任意性之自白與事實相符，堪以採信，是被告未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝及未經許可寄藏具殺傷力子彈之犯行，均堪認定。
二、犯罪事實二部分：前開犯罪事實部分，業據被告於警詢中、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（他字卷第177至178頁、偵3167卷第14頁至15頁、第28頁及反面、原審卷第181頁反面、本院卷第66頁反面、67、111、112頁），核與證人李貴中、高思源、徐揚皓、林佩諭、戴肇均、林培傑、鄭暐譯、徐文輝、林淮喆分別於警詢、偵查(警二卷第32至35、38至41、51至54、57至58、64至82頁，他字卷第186至187頁，偵3167卷第23至24頁)及證人李貴中、鄭暐譯、徐揚皓於原審暨證人林培傑於本院之證述(原審訴緝卷第126至136、168至172、172頁反面至173頁，本院卷第115至122頁)相符，並有監視器畫面截圖照片、門諾醫院診斷證明書、刑案現場照片（警二卷第44至
50、85頁，他字卷第28至83頁反面）、花蓮縣警察局吉安分局107年9月30日吉警偵字第0000000000A號函及勘驗報告、蒐證照片(原審訴緝卷第52至66頁反面)暨門諾醫院106年3月31日基門醫亮字第000-0000號函及該函所附之李貴中病歷資料(原審訴字卷第103至109頁反面)在卷可稽，足徵被告上開自白與事實相符，可以採信，是被告上開恐嚇危害安全之犯行，事證明確，亦堪認定。
參、法律之適用：
一、犯罪事實一部分：
(一)謹按：
1.寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，是槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項雖將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。申言之，槍砲彈藥刀械管制條例上規定之「持有」與「寄藏」二種行為，固均為將物品置於自己實力支配之下。然前者乃指為自己管領之目的，將物品移入自己實力支配之下；後者則係以為他人管領之目的，將物品移入自己實力支配之下之意，其態樣、要件並不盡相同（最高法院74年台上字第3400號判例、82年度台上字第1293號、97年度台上字第2334號判決意旨參照）。
2.本件公訴意旨雖認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項未經許可持有具殺傷力子彈罪。惟查本案之槍彈，經被告於偵查時供稱係友人游典穎於104年7、8月間所交付寄放，被告並將槍彈藏放在南濱公園之樹底下，直至105年7月26日16時45分許至警局交出本案改造手槍及子彈而為警查悉，是被告於上開期間內，受游典穎委託寄放改造手槍、子彈，主觀上雖明知為違禁物，仍同意為其保管並藏放於上開地點，又無證據證明被告有逾越寄藏範圍而有變更為為自己管領前開槍枝、子彈之想法及目的，應認係承前為他人寄藏而持有行為之繼續。公訴意旨認被告係非法持有槍枝、子彈，容有誤會。
(二)核被告此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏具殺傷力之子彈罪。
(三)非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照）。本件被告係以一行為，同時寄藏上開改造手槍及具有殺傷力之子彈，而觸犯前開未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、未經許可寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
(四)被告持有改造手槍之行為，為受寄改造手槍之當然結果，不另論罪。又原審於審理時已當庭告知被告前揭罪名，而無礙於被告防禦權之行使，且寄藏與持有係同一條項中不同之犯罪態樣，亦無庸變更起訴法條（最高法院104年度台上字第2960號判決意旨參照）。
二、犯罪事實二部分：
(一)謹按：
1.刑法上所稱「恐嚇」，祇須行為人以足以使人心生畏怖之情事告知他人即為已足，其通知危害之方法並無限制，凡一切以直接之言語、舉動，或其他足使被害人理解其意義之方法或暗示其如不從將加危害，而使被害人心生畏怖者，均應包括在內。而該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會一般觀念衡量之，如行為人之言語、舉動，依社會一般觀念，均認係惡害之通知，而足以使人生畏怖心時，即可認屬恐嚇（最高法院22年上字第1310號判例、73年度台上字第1933號、84年度台上字第813號判決意旨參照）。
2.恐嚇行為乃惡害通知而使人畏懼之行為，為危險犯，倘行為人基於單一犯意，同時實施恐嚇行為及恐嚇內容之實害行為，除非有另行起意情形，否則恐嚇之危險行為應為實害犯之犯罪行為所吸收，不另論以危險犯之恐嚇行為。此從法條競合之後階行為吸收前階行為、重行為吸收輕行為、高度行為吸收低度行為之樣態，可得相同的結論。此乃因行為人本於實現實害結果之單一犯意所為必然附隨之數行為，雖於法條涵攝上合致於數構成要件，然其僅應就實現實害結果之責任範圍內受刑罰評價處斷即足。
3.申言之，實務上所謂實害行為吸收危險行為，乃指實害行為及危險行為均構成犯罪，對危險行為因屬實質一罪之裁判上一罪關係，而不另論罪，若實害行為諭知不受理判決，不生實質的確定力，即無裁判上一罪之關係，應就危險行為是否構成犯罪為實體上審理（臺灣高等法院99年度上易字第900號判決意旨參照）。又按「刑法第305條恐嚇罪之恐嚇，係僅以通知加害之事使人恐佈為已足，不必果有加害之意思，更不須有實施加害之行為，徜若在實施戕害他人生命之行為時，為阻止被害人出聲呼救，而對被害人稱不能出聲，否則要妳死得更慘，應僅構成殺人未遂罪，而無再論以恐嚇罪之餘地」（最高法院75年度台上字第5480號判決意旨），亦即恐嚇罪係屬危險犯，倘已進而為實害之殺人未遂或傷害行為時，則依實害行為吸收危險行為之法理，僅依犯傷害或殺人未遂罪論處，故「檢察官起訴事實雖已敘及恐嚇事實，但檢察官依實害行為吸收危險行為之法理，僅依犯傷害或殺人未遂罪提起公訴，但如告訴人於法院審理時撤回其傷害告訴，或法院認定被告並無殺人犯意而被害人之身體受傷時，法院應依起訴事實自由認定所應適用之法律，不受檢察官法律意見之拘束，況檢察官係依實害行為吸收危險行為之法理，僅就傷害或殺人未遂之實害行為提起公訴，並無放棄追訴被告恐嚇犯行之意思，此時法院毋庸變更起訴法條，逕依恐嚇罪名對被告論罪科刑」（詳臺灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會刑事類提案第28號審查意見及研討結果）。
(二)本件被告持上開具有殺傷力之改造手槍，朝被害人車輛之後下方鈑金射擊1槍，隱含被告可能加害被害人之身體及財產之意旨，依社會一般觀念衡量，確足使被害人李貴中及附載之乘客徐揚皓、高思源、林佩諭心生恐懼並生危害於被害人李貴中身體及財產安全，及乘客徐揚皓、高思源、林佩諭身體安全。由於李貴中已就傷害及毀損部分於原審撤回告訴(原審訴緝卷第139頁)，揆諸上開說明可知，實害行為之傷害及毀損罪既應諭知不受理判決，即不生實質的確定力，即無吸收關係之實質上一罪之關係，應就危險行為論罪，是以被告此部分所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。檢察官起訴書認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有未洽，惟因基本社會事實同一，且經原審於審理時對被告告知涉犯恐嚇危害安全罪名，自得變更起訴法條。
(三)被告以一行為同時對李貴中及乘客徐揚皓、高思源、林佩諭等人恐嚇危害安全，係一行為觸犯數刑法第305條恐嚇罪，應從一情節較重之恐嚇罪處斷(基於想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得就起訴事實未提及被告恐嚇徐揚皓等3人事實部分併予審理)。
三、持有槍、彈之後以之犯他罪，兩罪之關係如何，應視開始之原因、動機或目的而定。如早已非法持有槍、彈，而後另起意犯罪或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應論以數罪併罰。必須意圖犯某罪而持有槍、彈，之後果然持以犯該罪，兩罪間才有裁判上一罪關係（最高法院90年度台上字第3270號判決參照）。行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並即緊密實行該特定犯罪，雖持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，並非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則；如予以數罪併罰，反而有過度評價之疑。牽連犯廢除之後，適度擴張一行為概念，認此種情形屬於一行為觸犯數罪名想像競合犯，固屬適當；若原即持有槍、彈，以後才另行起意持槍犯罪，則原已成立之持有槍、彈罪與事後之犯罪，即無從認定是一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院101年度台上字第2867、4132號判決、99年度台上字第1484、6695、66
89、4123號判決、93年度台上字第187號判決參照）。犯罪事實一部分，被告早在104年7、8月間某日即受託寄藏上開槍、彈，時隔將近1年之後，才起意恫嚇而攜帶上開槍、彈對李貴中所在之自小客車開槍射擊。依前所述，被告已成立之寄藏槍、彈罪與事後之恐嚇罪，無從認定屬於一行為所犯，是以被告所犯上開犯罪事實一、二部分之2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、刑之減輕事由
(一)自首之說明：
1.按：
(1)刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項有關自首報繳或供述來源去向而減輕或免除其刑之規定，雖屬刑法第62條但書所稱之特別規定，但並非完全排斥刑法第62條前段規定之適用。故被告所為雖不合於上開條例第18條第1項所規定減輕或免除其刑之特別要件，但若已符合刑法第62條前段自首之規定，仍非不得適用刑法第62條前段之規定減輕其刑，合先敘明。
(2)而刑法第62條所謂自首，祇以犯罪行為人在犯罪未被發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並接受裁判為已足。
其目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，發現真實，並免牽連無辜。至該條所謂「發覺」，係指有權偵查犯罪之機關或人員已知悉犯罪事實及犯罪行為人而言，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯罪行為人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。且雖知有犯罪事實，而不知犯罪行為人為何人，或雖知有犯罪嫌疑人，而不知犯罪事實時，犯罪行為人有受裁判之意思，自動向有偵查犯罪職權之機關或人員坦承其事，均不失為自首（最高法院103年度台上字第3416號判決意旨）。
2.本案發生後，警方立即調閱被告與被害人李貴中發生衝突地點附近監視錄影畫面，發現被告及戴肇均分別於案發後不久即105年7月3日4時16分許，及同日4時15分許出現在花蓮縣花蓮市○○路、軒轅路及花崗路三岔路口，並於證人高思源、李貴中分別於105年7月3日、105年7月20日警詢時提示上開監視錄影畫面截圖供李貴中、高思源指認是否上開畫面出現之被告及戴肇均即為本案發生衝突之人(警二卷第35至37、42至50、55至56頁)，顯見警方已有確切之證據即本案監視錄影畫面鎖定被告及戴肇均涉有開槍嫌疑。再參諸李貴中於警詢時所述：監視器影像截圖編號1部分為被告，編號2部分為戴肇均，皆為當日與我鬥毆衝突之人，其他人伊不知真實姓名等語，並指認犯罪嫌疑人指認紀錄表所載編號4之人為被告；及高思源於警詢時證稱：伊有看到李貴中與被告打起來在地上打滾，雙方被店裡之人分開後，伊等先開車至中正路麥當勞，後李貴中又開車回現場，伊等要開車離開時遭對方以鐵棒砸後車窗，並指認犯罪嫌疑人指認指認紀錄表所載編號7之人為被告，名為許育誠，應與開槍案有關係等語，且花蓮縣警察局吉安分局偵查隊105年7月5日所撰寫之「花蓮縣警察局吉安分局許育誠等人涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例、殺人未遂偵查報告」已分別載明犯嫌資料、偵辦緣起(並檢附有附件一至六之證據資料、鑑識照片、路線圖、被告等人使用之行動電話資料)，足認依據監視器錄影內容及李貴中、高思源等人證述暨鑑識報告，已可合理懷疑被告即為開槍之人，參諸前揭說明，應認被告於105年7月26日自行至刑事警察大隊投案，並繳交本件槍枝、子彈前，警方已發覺被告涉犯本案持有或寄藏槍枝之犯行，花蓮縣警察局吉安分局107年9月30日吉警偵字第0000000000A號函認為被告不符合自首一節(原審訴緝卷第52頁)，即無不合，綜上可知，被告應無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首減輕其刑規定之適用，當然亦無刑法第61條自首減輕其刑規定之適用。從而被告及辯護人主張被告有自首減輕其刑之適用等語，自無理由，為本院所不採。
(二)本件並不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免其刑之要件：
1.按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項明定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」旨在因犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥及刀械之來源供給者，與所持有之槍砲、彈藥及刀械去向，因而防止該重大危害治安事件之發生，或及早破獲相關之犯罪集團，避免該槍砲、彈藥及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合（最高法院101年度台上字第916號、103年度台上字第1090號判決意旨參照）。所謂供述「去向」，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形，並不包括仍為自己持有之情形在內；所謂供述「來源」，如並未因而查獲者，仍與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合。非謂被告一經供述槍、彈來源或去向，無須具備因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之要件，即可邀該條項減輕或免除其刑之寬典(最高法院107年度台上字第3807號、108年台上字第504號判決意旨參照)。
2.被告雖於偵查、原審及本院審理中均自白本案寄藏上開改造手槍及子彈之犯行，並供述來源為游典穎，然經原審函詢花蓮縣警察局吉安分局，本案是否因被告之供述，而查獲槍枝來源游典穎，該局函覆略以：游典穎於104年10月26日死亡，故無法續行溯源追查等節，有花蓮縣警察局吉安分局107年9月30日吉警偵字第0000000000A號函在卷可憑（原審卷第52頁），則游典穎既於本案查獲前已死亡，本案警方顯無法依被告供述槍彈來源，因而查獲游典穎或因而防止重大危害治安事件之發生可言，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之要件有別，自不得依該條項前段規定減輕或免除其刑，原判決認與上揭減免其刑規定不合，自無違法。被告及其辯護人上訴主張應有上開法條之適用，亦無理由，不足採用。
(三)被告不適用刑法第59條規定酌減其刑：
1.刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，惟仍必須有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。
2.查就被告所犯未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈極易對他人生命、身體及財產造成危害，為政府嚴加查緝之違禁物，被告無視國家杜絕此種危險違禁物之禁令，擅自非法寄藏上開改造手槍、子彈，所為已對社會治安造成極大之危害，雖被告尚屬年輕，然其自承高中肄業，有相當之智識能力，從事販賣、修理手機之工作（被告警詢筆錄當事人資料欄、原審訴緝卷第183頁反面），僅因細故與人發生口角、互毆，因自身情緒控制不佳，即持改造手槍開槍恐嚇他人，對社會治安及他人身體及財產安全潛在之危害性及威脅性難認輕微，足徵其犯罪之情狀，在客觀上並無足以引起一般同情，認為科處法定最低度刑亦嫌過重之情事，本案尚無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
肆、撤銷原判決之理由、科刑審酌事項及沒收
一、撤銷原判決之理由：原審認被告之犯行明確，予以論科，固非無見。惟查：
(一)就犯罪事實欄一被告所涉犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，在被告於105年7月26日自行至刑事警察大隊投案，並繳交本件槍枝、子彈之前，警方已發覺被告涉犯本案持有或寄藏槍枝之犯行，應無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段及刑法第61條自首減輕其刑規定之適用，原審認為被告所涉犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，可依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，減輕其刑，尚有未洽。
(二)就犯罪事實欄二部分，被告以一行為同時對李貴中及乘客徐揚皓、高思源、林佩諭等人恐嚇危害安全，係一行為觸犯數刑法第305條恐嚇罪，應從一情節較重之恐嚇罪處斷，原審未察，疏未認定同車乘客徐揚皓、高思源、林佩諭3人亦為被害人及說明想像競合犯之罪數關係，量刑部分亦未考量被害人尚有徐揚皓、高思源、林佩諭3人而有過輕之處，自有未洽。
(三)檢察官以被告所為應構成殺人未遂犯行為由提起上訴雖無理由(詳下述)，然其主張被告不符合自首要件，不得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑部分，則為有理由。至於被告及其辯護人以其所涉犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，應適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免除其刑規定之適用、原審有適用刑法第66條但書不當之情形以及所犯恐嚇危害安全犯行部分之量刑未斟酌「被告已與被害人事後達成和解，且撤回告訴」等刑法第57條事由為由提起上訴，均屬無據，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
二、科刑審酌事項爰以行為人之責任為基礎，審酌具有殺傷力之槍枝、子彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自寄藏、持有，以維社會大眾安全，被告無視法令禁止，無故寄藏具殺傷力之改造手槍及子彈，對於他人生命、身體、財產及社會治安構成重大潛在之危險，所為非是，且被告與被害人僅因細故發生衝突後，不思理性循平和途徑解決紛爭，一度在花蓮市區率車追逐李貴中之車輛，直至失去蹤跡才作罷，再見李貴中之車輛時，竟萌生歹念，持客觀上足以對人之生命、身體具危險性之改造手槍，在公共場所之道路旁，持槍向被害人李貴中之車輛擊發子彈1顆，以此方式恐嚇被害人李貴中等人，並造成被害人李貴中1人受傷，顯見被告守法觀念欠缺，行為偏差，惡性非輕，應嚴予非難。惟念其犯後坦承犯行，事後已與被害人李貴中事後達成和解，且李貴中已於原審撤回告訴(對量刑部分於本院表示沒有意見，本院卷第111、112頁)，態度尚可，兼衡被告自 陳高中 肄業之智識程度、從事販賣、修理手機工作、每月收入約2至3萬元、經濟狀況還好、需扶養1個子女，暨其犯罪動機、目的、手段、寄藏槍枝與子彈之數量及期間、被害人之傷勢程度等一切情狀(原審訴緝卷第183頁反面)，分別量處如主文第二項所示之刑，並就非法寄藏槍枝罪併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，及定其應執行刑，以資懲儆。
三、沒收
(一)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查本件扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定確具有殺傷力乙節，已如上述，自屬法律禁止持有之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
(二)又未扣案具有殺傷力之子彈1顆，業經被告裝填於前開改造手槍內，朝被害人車輛後下方板金擊發1次，則上開子彈已不再具有子彈之構造及功能，所遺留之彈頭及彈殼均已非違禁物，爰不予宣告沒收。
伍、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨另認被告除持有、寄藏上開改造槍枝及子彈1顆外，另尚非法持有子彈1顆，就此部分認被告亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有具殺傷力子彈罪嫌等語。
二、查本件扣案之非制式子彈，經內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果略以：送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力等節，有該局上開鑑定書可考。是以，無證據證明上開子彈具有殺傷力，自難認被告就此部分另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有具殺傷力子彈罪嫌。此部分本應為無罪之諭知，惟因被告此部分行為若成立犯罪，與前開經本院論罪科刑之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。且該無殺傷力之非制式子彈，非屬違禁物，故不予宣告沒收，附此敘明。
乙、不另為諭知公訴不受理部分
壹、公訴意旨另以：被告於105年7月3日4時許，前往00酒吧消費時，因細故與被害人李貴中等人發生糾紛，被告因此心生不滿，遂搭乘不知情之友人林淮喆駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車，前往花蓮市南濱公園某處樹下拿取上開槍枝、子彈，再返回00酒吧，嗣被害人駕駛車號0000-00自小客車，附載乘客徐揚皓、高思源、林佩諭離開現場，被告即搭乘不知情之友人林培傑駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車（該車另附載不知情之乘客鄭暐譯、戴肇均）尾隨之，待被害人駛至花蓮縣○○鄉○○路○段與中山路3段交岔路口蝦王釣蝦場前停車時，被告明知持槍朝人身體擊發子彈將致人於死，仍基於殺人之犯意，下車後走向被害人駕駛之上開自小客車後方，持上揭槍枝1枝，朝車輛後擋風玻璃擊發1槍，並自被害人右手臂射入，被害人因而受有右上臂穿刺傷併皮下異物之傷害，被告開槍後即行逃逸，被害人中槍後，先自行駕車離開現場，嗣改由高思源駕車搭載被害人緊急送醫急救，被害人始倖免於難。因認被告涉犯刑法第271條第2項殺人未遂罪嫌等語。
貳、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴乃論之罪，未經告訴或其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。再按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由，逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，無適用同法第300條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號判決同此見解）。是本案公訴意旨認被告對被害人涉犯刑法第271條第2項殺人未遂罪，若法院認其係涉犯刑法第277條第1項傷害罪或同法第354條毀損他人物品罪，則依刑法第287條、第357條規定，均須告訴乃論，若撤回告訴，則應為不受理之諭知，且無庸變更起訴法條，合先敘明。
參、公訴意旨認被告涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以被告於警詢中及偵查中之供述、被害人李貴中於警詢及偵查中之指述、證人高思源、徐揚皓、林佩諭、戴肇均、林培傑、鄭暐譯、徐文輝、林淮喆分別於警詢及偵查中之證述、門諾醫院診斷證明書、內政部警政署刑事警察局105年8月15日刑鑑字第1050074054號鑑定書、105年8月19日刑鑑字第1050072681號鑑定書、車牌號碼0000-00自小客車蒐證照片、105年7月3日槍擊案監視器截圖指認表、扣押物品目錄表等證據資料，為其主要論據。
肆、訊據被告固坦承有於上開時、地在現場向被害人所駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車開槍之事實，惟堅詞否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我只是要恐嚇他們，沒有要殺李貴中的意思，我當時離李貴中約有10公尺左右，射擊的方向是朝地上，而不是朝擋風玻璃射擊，也沒有朝李貴中的身體或車子開槍，只成功擊發1槍等語。辯護人為被告辯護稱：被告沒有使用槍枝的經驗，案發當時是第一次使用槍枝，係因使用不當而誤傷李貴中，被告當時只擊發1槍，若被告要殺害車裡面的人，被告應會多擊發幾槍，故被告並無殺人之犯意等語。
伍、經查：
一、被告於前揭時、地，因細故與被害人李貴中發生糾紛、互毆，嗣被告前往花蓮市南濱公園某處樹下拿取槍枝、子彈後再返回00酒吧，待李貴中駕駛車號0000-00號自小客車至花蓮縣○○鄉○○路○段與中山路3段交岔路口蝦王釣蝦場前時，被告走向被害人駕駛之上開自小客車後方，持上揭槍枝擊發1槍，子彈自被害人右手臂射入，被害人因而受有右上臂穿刺傷併皮下異物之傷害等事實，為被告所是認，核與證人李貴中、高思源、徐揚皓、林佩諭、戴肇均、林培傑、鄭暐譯、徐文輝、林淮喆分別於警詢、偵查(警二卷第32至35、38至41、51至54、57至58、64至82頁，他字卷第186至187頁，偵3167卷第23至24頁)及證人李貴中、鄭暐譯、徐揚皓於原審暨證人林培傑於本院之證述(原審訴緝卷第126至136、168至172、172頁反面至173頁，本院卷第115至122頁)相符，並有監視器畫面截圖照片、門諾醫院診斷證明書、刑案現場照片（警二卷第44至50、85頁，他字卷第28至83頁反面）、花蓮縣警察局吉安分局107年9月30日吉警偵字第0000000000A號函及勘驗報告、蒐證照片(原審訴緝卷第52至66頁反面)暨門諾醫院106年3月31日基門醫亮字第000-0000號函及該函所附之李貴中病歷資料(原審訴字卷第103至109頁反面)在卷可稽，此部分事實，堪予認定。
二、按殺人與傷害之區別，以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院85年度台上字第5611號、90年度台上字第1897號、93年度台上字第618號判決均同此見解）。故行為人於行為之際，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、下手之輕重及次數、被害人受傷之情形、行為時之態度及表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、是否續行攻擊及事後之態度等各項客觀因素綜合判斷。準此，本件被告是否有殺人之故意，應以其犯罪動機、殺傷次數、殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等因素綜合判斷，分述如下：
(一)由犯罪動機、衝突原因及行為時所受刺激以觀：被告與李貴中並不相識，僅因在00酒吧喝酒時，李貴中說話較大聲，而起爭執，雙方雖於現場有肢體衝突，但均未受傷，且雙方並無深仇大恨，此經被害人於原審本院審理時結證無訛（原審卷第128、135頁），衡以案發當時雙方甫見面，除口角爭執與輕微肢體衝突之外並無其他衝突，無法排除被告係因年輕氣盛、血氣方剛，一時氣憤之下，乃起意出手傷害被害人之可能性。
(二)就下手情形、兇器種類、攻擊部位及所造成之傷勢而論：
1.關於被害人所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車車上有幾個射擊子彈之痕跡，及車輛擋風玻璃之破損原因等節，經原審函詢花蓮縣警察局吉安分局，該局函覆略以：本案遭槍擊之0000-00號自小客車有1個遭子彈貫穿痕跡，被害人自行前往花蓮縣門諾醫院就診後，自右手臂取出一顆子彈，並通知鑑識科到場對該車進行採證，發現後車門之小孔係為子彈貫穿之痕跡，該車內並無拾獲子彈及彈殼；又該車車尾門外側有1處凹陷，凹陷處鈑金有破口，尾門另有1處疑似彈孔，為直徑9公厘之圓形孔洞，相對應尾門內側塑膠隔板也有1處孔洞，後座靠背背墊有2處貫穿孔洞，以金屬測試探棒模擬可能彈道，該探棒可同時貫穿孔洞等情，分別有該局106年5月2日吉警偵字第1060006729號函暨職務報告、107年9月30日吉警偵字第0000000000A號函在卷可考（原審訴字卷第128至129頁、原審訴緝卷第52頁），另經內政部警政署刑事警察局巡官初步判斷，車輛後方擋風玻璃應非子彈所致，較像是被球棒敲擊所致乙節，有原審公務電話記錄附卷可稽（原審訴字卷第100頁）；復觀諸本案現場照片，被害人所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車車後方鈑金雖有2個孔洞、擋風玻璃破損，經警方於現場以金屬測試探棒重建彈道，子彈係由車後方之右下孔洞射入，有卷附之刑案現場照片可考（原審訴緝卷第55至66頁反面），再質諸證人鄭暐譯於原審審理時證述：在酒吧的時候有看到戴肇均砸李貴中車輛後方的玻璃等語（原審訴緝卷第171頁），及證人李貴中於原審審理時證陳：我不知道誰砸車子，但看起來應該是用棒子砸的等語（原審訴緝卷第130頁反面），據此，足認被告當時僅向李貴中所駕駛之車輛擊發1發子彈，該子彈自車輛後方鈑金接連貫穿後座靠背背墊，並擊中李貴中之右上臂，且車輛之後擋風玻璃破損又非因子彈擊中所致，故被告稱其僅成功擊發1發子彈等語，應非虛妄。
2.次以，被告案發當時所持有即本件扣案之槍枝，經內政部警政署刑事警察局鑑定後認該槍枝具有殺傷力，有該局上開鑑定書可證，又被告當時僅成功擊發1發子彈，誠如前述，而被告並非曾受有專業槍枝訓練之人，再參以被告於原審審理時，當庭指出當時擊發子彈時與李貴中車輛之距離，經原審當庭丈量結果為10公尺又80公分（原審訴緝卷第181頁），及李貴中當時係將車子停在案發現場，約10至20分鐘，復經其於原審審理時證述明確（原審訴緝卷第133頁），足徵倘被告有殺害李貴中之故意，大可直接接近被害人停放現場之車輛，近距離、準確的向坐在車內之被害人射擊，而非在離被害人約10公尺之處，朝被害人車輛下方射擊，是難認被告有殺害被害人之預見及意欲。再者，被告僅對被害人擊發1發子彈，並未朝向其重要器官密集射擊，如被告果真有意殺害被害人，何以僅會擊發1發子彈，又被告擊發子彈後隨即駕車離去（詳後述），如被告確有殺害被害人之犯意，被告自可接續持槍射擊被害人，然被告卻選擇離去，益證被告主觀上並非基於殺人之故意攻擊被害人，又觀諸被告係朝被害人車輛後下方鈑金開槍射擊後，子彈卡在被害人之右上臂，造成被害人受有右上臂穿刺傷併皮下異物之傷害，此有上開診斷證明書在卷可按，可見被害人受傷部位並非身體要害，且其傷勢並未達重大不治或難治之傷害，再衡以被告持槍射擊，相較於被害人手無寸鐵，被告具備武力上之絕對優勢，苟被告果有意致被害人於死，當會持續而有效射擊被害人頭、頸、左胸或腹部等重要臟器、血管所在位置等要害部位，已徵被告於案發當時，應非以殺人之犯意持槍射擊被害人無訛，尚難徒憑被告持槍射擊乙事，遽認被告即有殺害被害人之故意。
(三)就被告有無續行攻擊行為而言：證人鄭暐譯於原審證稱：被告開完槍後，一樣是我開車號000-0000號車輛載他們，之後就各自回家。李貴中開走後，我們也沒有繼續尾隨他們等語（原審訴緝卷第169頁），與被告於原審審理中供稱：開槍後我沒有尾隨李貴中到門諾醫院，我們離開後去1間車行，之後就各自解散了等語（原審卷第181頁）互核相符；再稽以被害人李貴中於原審審理時證述：我一開始開走時有看到車在跟，我換位子時車上的人也一直說有車在跟，我當時雖然看不到，但有聽到他們說黑色的喜美一直跟著，跟到醫院才走掉，我是聽車上的人說的，我自己無法確認，也不能確認被告坐在上開尾隨我的車上等語（原審訴緝卷第135頁反面至136頁）；另細譯被告所乘坐之車號000-0000號自小客車照片，該車顏色為白色，廠牌為馬自達，有監視器截圖指認照片存卷足憑（警二卷第22頁），與被害人李貴中所懷疑曾尾隨其至門諾醫院之車輛，顯非相同車輛，依此，足見被告於開槍射擊被害人後即立即離開現場，並未繼續跟隨被害人，當時被害人既已落於下風且負傷背逃，苟被告存有殺害被害人之意思，大可續由被告乘坐上開車輛，並持本案槍枝續行攻擊，然被告卻立即離開現場，益見被告並無殺人之故意。
(四)至被告雖稱其當時是往地上開槍等語，惟查，由被害人體內取出之彈頭，外觀並無明顯變形，若彈頭先射向硬質地面（如柏油路或水泥地面）再反彈，通常會造成彈頭明顯變形，與本案彈頭型態不符，研判本案彈頭未曾撞擊該類地面再反彈射入汽車與人體；又本案遭槍擊之車號0000-00號自小客車，其車尾門鈑金槍擊孔洞係由上往下2至5度角射入。假設彈頭自地面反彈再貫穿汽車鈑金，其射入方向應係由下往上，與前揭槍擊孔洞之射入方向不符，研判該槍擊孔洞非由地面反彈之跳彈所貫穿等情，有內政部警政署刑事警察局107年12月20日刑鑑字第1070093981號函存卷可按（原審訴緝卷第164頁），據此，被告當時持槍射擊之方向雖係由上向下，然子彈並非射擊至地面再反彈射入被害人之車輛及手臂，子彈係貫穿車輛之後方鈑金後，射入被害人之手臂，故被告前開所辯，顯與事實相悖。然而，縱被告之辯解不可採，其主觀上並無殺人之犯意，業如前述，故此部分對於被告是否有殺人故意之認定，並無影響。
(五)綜上，是依被告與被害人之關係、發生衝突之原因、被告攻擊被害人之部位、手段、方式、下手輕重、兇器種類、有無續行攻擊，及被害人受傷之部位、傷勢之嚴重程度等客觀情狀綜合判斷，均不足以推論被告有致被害人於死之殺人故意，或縱被害人死亡亦不違背其本意之不確定故意。從而，被告乃係基於傷害之犯意為之，可以認定，被告辯稱並無殺人犯意等語，自屬有據，應可採信。
陸、綜上所述，公訴意旨認被告涉犯殺人未遂罪嫌之證據方法，均尚無法逕為其有殺人故意之認定，此部分舉證既有上開可疑之處，自應為其有利之認定，是被告對被害人李貴中所為，應成立刑法第277條第1項之傷害罪、第354條毀損他人物品罪，依同法第287條前段、第357條規定，均須告訴乃論，茲本案經被告與被害人李貴中達成和解，李貴中並於原審即第一審辯論終結前撤回告訴，有刑事撤回告訴狀在卷可參（原審訴緝卷第139頁），依刑事訴訟法第303條第3款規定，原應諭知不受理判決。然被告所涉傷害及毀損他人物品罪嫌部分與前揭論罪科刑(恐嚇危害安全)部分，原具有吸收關係之實質上一罪(恐嚇危害安全與傷害罪之間)及想像競合犯之裁判上一罪(恐嚇危害安全與毀損他人物品罪之間)關係，爰不另為不受理之諭知。原審就此部分認為被告係涉傷害及毀損他人物品罪嫌，因告訴人李貴中撤回告訴，而不另為不受理之諭知，並無違誤，檢察官提起上訴，並未再提出任何積極證據，以證明被告有殺人未遂之不確定故意，徒以上揭卷內已經審酌之證據，而為相異之判斷，依上述說明，顯難認盡其提出證據及說服之實質舉證責任，其指摘原判決此部分不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第305條、第42條第3項前段、第51條第5款、第55條前段、第38條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察 林承翰 提起公訴，檢察官曹智恒提起上訴，檢察官施慶堂到庭執行職務。
中華民國108年6月28日
刑事庭審判長法官張健河
法官林慧英法官李水源以上正本證明與原本無異。
非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分得上訴。
恐嚇危害安全罪部分被告不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國108年6月28日
書記官陳有信附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。