裁判字號：臺灣臺中地方法院95年訴字第1195號刑事判決
裁判日期：民國95年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度訴字第1195號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1190號、第1365號），及聲請併案審理（95年度毒偵字第3331號），本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案之海洛因貳包，分別淨重零點壹捌公克（空包裝重零點貳壹公克）及淨重零點壹柒公克（空包裝重零點叁陸公克），沒收銷燬之；扣案之針筒壹支，沒收。
事實
一、甲○○曾因偽造文書案件，經本院於民國93年4月15日以93年度訴字第335號判處有期徒刑6月，於同年7月7日因易科罰金執行完畢。復曾因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第757號裁定令入勒戒處所接受觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品傾向，於93年7月30日執行完畢釋放出所。
二、詎甲○○猶不知悔改，復基於反覆施用第一級毒品海洛因之犯意，自94年7月間某日起至95年7月13日上午9時許止，在臺中縣太平市○○里○○○街○○號、臺中市○區○○路○○巷○○號3樓305室租處，以每日施用1次之頻率，將海洛因摻水置入針筒注射血管之方式，密集施用海洛因多次。嗣分別於95年1月13日凌晨1時許，在臺中市○○區○○路○○巷○○號前為警查獲；復於同年2月20日21時20分，在臺中市○區○○路○○巷○○號前為警查獲，並扣得其所有供施用之海洛因1包，淨重0.18公克（空包裝重0.21公克），並帶同警方前往臺中市○區○○路○○巷○○號3樓305室租處，扣得其所有供施用海洛因使用之針筒1支；及於同年7月14日16時50分，在臺中市○區○○路1段83號前為警查獲，並扣得其所有供施用之海洛因1包，淨重0.17公克（空包裝重0.36公克）。
三、案經臺中縣警察局豐原分局報告、臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺中市警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請併案審理。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱，並有扣案被告所有供施用海洛因使用之針筒1支、海洛因2包，分別淨重0.18公克（空包裝重0.21公克）、淨重0.17公克（空包裝重0.36公克）。且被告先後為警查獲後，採集其尿液送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告1紙及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告2紙（見本院審理卷第86頁、第154頁、臺中縣警察局豐原分局警卷第5頁）可稽。而扣案之白色粉末2包，經送請法務部調查局檢驗結果，確實均含第一級第6項毒品海洛因成分，分別淨重0.18公克（空包裝重0.21公克）、淨重0.17公克（空包裝重0.36公克），亦有法務部調查局鑑定通知書2紙在卷（見本院審理卷第85頁、95年度毒偵字第1365號卷第18頁）為憑。被告曾因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第757號裁定令入勒戒處所接受觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品傾向，於
93年7月30日執行完畢釋放出所，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑。是被告5年內再犯毒品危害防制條例第10條之本罪，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於00年0月0日生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第
1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。茲比較新舊法如下：
㈠查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日
修正公布刪除，並自95年7月1日施行，則被告行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。而被告在特定期間內多次施用海洛因犯行，符合舊法對於連續犯規定強調「概括犯意」及「罪名同一」之主、客觀要件，自得依修正前刑法第56條連續犯之規定論以裁判上一罪。但依新法既已將上開連續犯之規定廢除，對於類如吸毒等犯罪型態，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象，則容待學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題（刑法第56條修正理由第4點參照）。
㈡按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。足見「接續犯」之成立係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。惟被告平均每日施用1次海洛因之犯行，各次犯行間亦明顯可分而具有獨立性，核與前揭判例意旨所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，已難認合於「接續犯」之前提要件。
㈢依學界近來針對刑法連續犯規定廢除後所提出之論述觀察，
有認為「集合犯」是指立法者在系爭構成要件所描述、所預設之該當行為，本身就具有不斷反覆實施之特性，所以反覆實施行為被總括地當成或擬制為一個構成要件行為。基於吸毒成癮之道理，施用毒品雖然一次施用就已經足以該當系爭構成要件，但接連反覆數次施用毒品者，應僅評價為一個施用毒品行為，且依施用毒品具有成癮之特性，反覆成習之施用行為才是構成要件違反之典型與常態，單一次之施毒行為毋寧說是例外，其性質上應列入構成要件行為單數之「集合犯」。有認為依「法的行為單數」即「構成要件行為單數」之概念探討，從刑法分則構成要件之規定，就法律概念，將數個自然意思、活動，融合為一法律上概念之行為，是為一個法律、社會評價之單位而成為一個法的行為單數，其種類如：複行為犯、集合犯、繼續犯，其中施用毒品罪即為集合犯之一例。亦有認為「集合犯」係分則立法時法律概念之創設，使該等行為必然可以包括複數之行為。依德國學說上之見解，係指諸如常業犯或習慣犯之多數行為，其各別行為本足以獨立成罪，但基於立法上刑事政策之考量，將其視為法律上之行為單一。而集合犯之複數行為，是建立在主觀要素之基礎上，即數個行為經由「反覆實施之意圖」，連結成法律上之一行為。則將施用毒品之行為視為集合犯，似未嘗不可。綜上，多數學說見解依據施用毒品具有成癮之特性，而將反覆施用毒品行為歸類為「集合犯」，乃德國學說上「構成要件行為單數」態樣之一種，僅應為包括一罪之評價，均無單就個別施用毒品行為論以數罪併合處罰之情形。
㈣又本次修法關於連續犯規定刪除之原因，固然係源於實務上
對於連續犯「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」亦經常可連綿數年之久，不無鼓勵犯罪之嫌，而使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，故而將之刪除，應屬法務部所稱本次修法「寬嚴並進」之刑事政策中，較不利於行為人之從「嚴」措施。然施用毒品犯罪本質上具有成癮性、反覆性，所侵害者亦屬單一之社會公共法益，此與修法前針對多數侵害個人人身、財產法益之犯行而論以裁判上一罪相比，如將反覆施用毒品行為僅予以一次之刑法評價，較不致造成濫用連續犯規定之疑慮。況前揭修正理由更明示在廢除連續犯規定後，針對吸毒等犯罪類型，應發展「接續犯」及「包括一罪」之概念，以限縮數罪併罰之範圍，益見立法者亦深知施用毒品犯罪有其本質上之特殊性，倘行為人已因施用毒品成癮而反覆為同一之吸毒犯行，仍應視其具體情形論以「構成要件之行為單數」，而為「包括一罪」，僅受一次之刑法評價，自不能徒執廢除連續犯規定係採從嚴之刑事政策，而謂修法後反覆多次施用毒品行為均應予以數罪併罰。
㈤基上說明，學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪
型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，而依前述，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。施用毒品犯罪通常極易成癮，一旦身染毒癮，即有於短時內密集施用之傾向，是就業已成癮之施用毒品者而言，如將個別施用行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑，恐係無視於該種犯罪類型反覆實施之特性，而有使行為人承受過度且顯不相當刑罰之疑慮。此乃立法者於制定毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一、二級毒品罪時所已知，參諸同條例就施用毒品者另有施予觀察、勒戒或強制戒治等戒除毒癮之保安處分，其理自明，故將此種反覆多次施用毒品犯行列入「集合犯」範疇而論以包括一罪，應屬合理。
㈥是以，被告於上述期間內，反覆多次施用海洛因之犯行，犯
罪行為甚屬密集，且被告曾因施用毒品而經觀察勒戒再犯本案，顯見被告確已施用毒品成癮，揆諸前揭說明，在刑法第
56條連續犯規定廢除後，被告所為應論以「包括一罪」中之「集合犯」型態，僅受一次之刑法評價。經比較新舊法之結果，雖同屬論以一罪，但舊法依連續犯規定應加重其刑，新法並無就「包括一罪」之犯罪型態應予加重之特別規定，自以新法較有利於被告。本件被告之行為跨越新舊法，衡諸整體統合比較及不得割裂適用法律之原則，應依刑法第2條第1項後段之規定，一體適用新法即修正後之刑法予以論處（最高法院95年度第8次刑庭會議決議參照）。
三、查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得持有、施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告因吸毒成癮，先後多次施用海洛因之犯行，因立法者業已考量身染毒癮者反覆施用毒品之特性，乃將特定期間內之多數吸毒行為，擬制為法律構成要件之行為單數，為集合犯，僅屬包括一罪而受一次之法律評價。公訴人雖僅就被告於94年7月某日起迄95年2月20日下午3時止，在前揭地點，反覆施用海洛因多次之犯行提起公訴，惟其餘部分與起訴部分具有包括一罪之關係，已如前述，應為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。被告前因偽造文書案件，經本院於民國93年4月15日以93年度訴字第335號判處有期徒刑6月，於同年7月7日因易科罰金執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告經送觀察勒戒執行完畢後，仍無法戒除毒癮，繼續施用毒品不輟，顯見其陷溺已深，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，並審酌施用毒品之期間，施用毒品之次數，及犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之海洛因2包，分別淨重0.18公克（空包裝重0.21公克）、淨重0.17公克（空包裝重0.36公克），因包裝袋與海洛因已無法剝離，應全部視為被查獲之毒品，不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。另扣案之針筒1支，為被告所有且為供其施用毒品海洛因使用之物，業據被告於本院審理中供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如
主文。中華民國95年12月14日
刑事第三庭法官楊萬益上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官李國敬中華民國95年12月14日附錄本判決論罪法條全文毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。