裁判字號：臺灣高等法院110年上易字第1905號刑事判決
裁判日期：民國111年03月31日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第1905號上訴人即被告 吳睿丞 選任辯護人 劉仁閔 律師
邱柏越 律師 趙翊婷 律師上列上訴人即被告因賭博案件，不服臺灣 臺北 地方法院109年度易字第1179號，中華民國110年11月5日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第22174號、109年度偵字第22175號、109年度偵字第22176號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審判決上訴人即被告吳睿丞係犯共同意圖營利聚眾賭博罪，量處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日。並說明扣案Iphone廠牌行動電話1支(IMEI:000000000000000號)為被告所有供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。經核此部分之認事用法及量刑均無不當，應予維持。理由部分並補充：本件行為後，刑法第268條等規定於民國108年12月25日修正公布，於同年月27日生效，惟本次修正僅係將刑法施行法第1條之1第2項罰金數額提高30倍之規定予以明文化，不涉及犯罪構成要件或刑罰加重減輕之變更，故無庸為新舊法比較，原判決理由就此雖未及說明，但與判決結果並無影響，仍屬可以維持，其餘均引用第一審判決書此部分記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以:㈠本件檢察官起訴係指張哲維係經營賭博網站之人，而被告則
係受僱於張哲維，為張哲維架設、管理網站機房並製作賭博網站的輸贏報表，張哲維係基於經營網站之人的身份與賭客對賭，如賭客未簽中，賭金即歸於作為莊家的張哲維所有，然原審認定起訴書事實有誤，而自行認定張哲維係受賭博網站會員下注，其與板球會員間約定成數比例負擔輸贏結果，被告係依張哲維之指示，透過電話設備連接網際網路進入賭博網站，如張哲維代會員所押注之隊伍贏球，可以依簽注金額獲取賭盤率之賭金，如果未簽中財歸網站所有，是原審係在起訴事實以外為訴外裁判。
㈡另原審認定被告係犯圖利賭博罪，惟張哲維獲取利益之途徑
非向賭客抽取而來，未因代為下注之行為獲取直接對價報酬，依實務見解，自不構成意圖營利而聚眾賭博罪等語。
三、經查:㈠按關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，然起
訴之犯罪事實即法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，倘其記載之內容「足以表示其起訴之範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，即為已足。亦即，檢察官起訴書所應記載之犯罪事實，苟與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳，法院不得以其內容簡略而不予受理（最高法院25年上字第662號判決意旨參照）。職是，如起訴書所載之犯罪事實，已足以表明起訴之範圍，而不致與其他犯罪相混淆，其審判範圍既已特定，即使起訴書記載粗略未詳或不夠精確，事實審法院仍得於審理時闡明，並依調查所得之證據綜合判斷，在不失其同一性質之範圍內，自由認定犯罪事實（最高法院101年度台上字第4142號號判決意旨參照）。本件檢察官起訴書所為記載已明確載明犯罪事實為張哲維負責招攬下線會員，並取得其等帳號密碼後，交付予被告並透過網際網路連結至簽賭網站簽賭，如賭客押注球隊贏球，可依簽注金額獲取賭盤賠率之彩金，如未簽中，則歸賭客所，張哲維復提供銀行帳戶為收受款項所用，以此方式為圖利聚眾賭博，是起訴書已明確特定被告之犯罪事實，足以表明起訴範圍，嗣原審認定上開網站非被告架設，然被告確有上開以網際網路連結至賭博網站簽賭並為記帳等事由，此僅係起訴書記載未為精確，然仍得特定審判之範圍，亦不致於與其他犯罪混淆，揆諸上開說明，被告辯稱此部分非起訴效力所及不應實體審理判決云云，並不足採。
㈡至上訴意旨指稱本件要無營利之事由乙節:
⑴按刑法第268條之圖利聚眾賭博罪，係以意圖營利，供給賭博
場所或聚眾賭博為其構成要件。所稱「意圖」者，乃主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益，但以行為人主觀上有藉此以牟利之期望為已足，並不以實際上有獲得利益之行為為必要。本件被告自張哲維處取得球板會員註冊之帳號密碼，且須先儲值後取得下注額度，被告依照張哲維指示操作電腦程式在本案賭博場所下注並記錄各帳號輸贏結果製作報表，再由張哲維與賭客依照成數結算輸贏金額，被告自陳贏錢可以分紅一成或審理中改稱薪資約2萬2千元等語(見偵815號卷第25頁、偵20518號卷第108頁、原審易字卷第251頁)，堪認主觀上有藉以牟利之期望，自與刑法第268條所稱「意圖營利」之要件相當。又所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁（最高法院107年度台非字第174號判決要旨參照）。準此，被告與張哲維共同提供賭客在本案賭博網站下注賭博財物，即屬供給賭博場所聚眾賭博無疑。
⑵至被告辯稱並未因提供場所而圖利乙節:
證人張哲維固於原審審理時證稱：我跟賭客輸贏一起分擔，按照出資比例去分拆，我沒有多賺操作費用等語(見原審易字卷第175頁)，然張哲維於警詢中係供稱：我沒有經營賭博網站，我是用程式計算，自己下注也幫別人下注。我以10萬元為對價，是綽號「營利」之友人幫我寫程式，但我現在使用的程式是自己破解的，賭客可以提供簽賭網站之帳號、密碼給我，我運用我的程式及經驗幫他們下注，我獲取輸贏10%，每月會與賭客結帳，用面交現金或匯款之方式取得等語（見偵26647號卷第15頁），張哲維前後所述顯屬不一，其於原審審理時所為證述是否可採，已非無疑。復審酌會員賭客即證人 劉凡禾 於警詢時證稱：我申請一組帳號給張哲維使用，因為我在「總動員」網站贏錢，所以網站匯錢給我，我拿三成，張哲維拿七成等語(見偵815號卷第43頁)，會員賭客即證人 張子杰 於警詢時證稱：我在「大發網」上面註冊泰金888、金鑫之會員帳號交由張哲維代操盤，獲利金額跟他對半，張哲維幫我代操獲利金額的五成當作代操費用，張哲維代操輸的錢，我轉帳匯到張哲維指定之帳戶，是我們各賠一半等語(見偵815號卷第49至50頁)，足認上開賭客委託張哲維代為下注，張哲維係以輸贏總額抽成收益，足證張哲維確有向賭客收取代操費用。而該代操費用即係於附麗於張哲維提供上開賭博場所、聚眾賭博即他人之賭博行為獲取利益。是被告上開所辯，自難採信。
四、綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許智評提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國111年3月31日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官羅郁婷法官柯姿佐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許銘顯中華民國111年3月31日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。