裁判字號：臺灣新北地方法院93年重訴字第117號民事判決
裁判日期：民國93年09月29日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣 板橋 地方法院民事判決九十三年度重訴字第一一七號
原告甲○
乙○○○共同訴訟代理人 凌見臣 律師被告丁○○訴訟代理人 藺超群 律師複代理人 景玉鳳 律師右當事人間請求返還不當得利等事件，於民國九十三年九月十五日言詞辯論終結，本院判決如左：
主文被告應給付原告甲○新台幣伍佰萬元及自民國九十一年八月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告乙○○○新台幣壹佰萬元及自民國九十一年八月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告甲○、乙○○○分以新台幣壹佰陸拾陸萬元、參拾參萬元供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，分以新台幣伍佰萬元、壹佰萬元為原告甲○、乙○○○預供擔保，或將前開金額提存後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、民國八十八年十一月五日，原告甲○、乙○○○、與被告丁○○、訴外人丙○○、 馬素如 ，就原告甲○所有坐落台北縣○○鄉○○○段南勢湖小段第四一一地號土地﹙下稱系爭土地﹚達成合夥投資協議，以系爭土地做價新台幣（下同）一千八百萬元，由原告甲○出賣予被告丁○○、原告乙○○○、訴外人丙○○、馬素如，另現金投資二百萬元，總投資金額為二千萬元，共同合夥於前開土地投資開發安養院，合夥比例以二千萬元計算，每股二百萬元，由原告甲○取得二股、原告乙○○○取得二股、丙○○取得一股、馬素如取得一股、 林永福 取得一股、被告丁○○取得三股。嗣各合夥人間合夥比例出讓變動，林永福將其一股出讓予原告甲○，原告甲○又將其三股權利分別出讓，其中零點五股出讓原告乙○○○、二點五股出讓予丙○○，另馬素如亦將一股出讓予丙○○，合夥比例變動為原告乙○○○二點五股、丙○○四點五股、被告丁○○三股。惟因系爭土地前曾設定抵押，向台灣中小企業銀行股份有限公司基隆分行（下稱台灣中小銀行基隆分行）貸款，應清償六百萬元，原告甲○、乙○○○、被告丁○○於九十一年四月九日達成協議，由原告甲○負擔清償額度為五百萬元，原告乙○○○負擔清償額度一百萬元，清償方式則由原告甲○於同日交付發票人 蕭貴村 、發票日九十一年七月五日、票號ＫＮ0000000、金額五百萬元、付款行金山地區農會信用部之支票一張予被告丁○○，由被告丁○○用以清償前開貸款，原告乙○○○部分則於被告丁○○向台灣中小銀行基隆分行清償同時併同清償。嗣因原告甲○週轉問題，原與被告丁○○協商暫勿提示支票，並經被告丁○○同意，惟被告丁○○仍於九十一年七月五日屆期提示兌現前開支票，並領得款項。嗣原告甲○與被告丁○○就前開爭議，乃於九十一年七月八日協議，同意前開兌領款項暫緩清償銀行貸款，而由原告甲○交付發票人均為蕭貴村、發票日均為九十一年八月六日，票號分為ＫＮ0000000、ＫＮ0000000、ＫＮ0000000，金額分為二百萬元、二百萬元、一百萬元，付款行均為金山地區農會信用部，並均經原告甲○背書之支票三張，交予被告丁○○，並約定「甲○開具之前記支票三紙，經丁○○親收無誤，此票係為清償前記抵押權用」，即約定前開支票交由被告丁○○收執，並委由被告丁○○於九十一年八月六日前，執前開支票清償台灣中小銀行基隆分行之貸款。另原告乙○○○亦與被告丁○○達成協議，由乙○○○開立發票日為九十一年八月六日，票號ＨＡ0000000金額一百萬元，付款行花蓮企銀蘆洲分行之支票一張交予被告丁○○，委由被告丁○○於九十一年八月六日前，執前開支票清償台灣中小銀行基隆分行之貸款。
㈡、詎被告丁○○並未依約定持前開支票清償銀行債務，其先將支票兌現入己，且於兌現後即藉詞無法取得清償證明辦理塗銷抵押權登記而不願向銀行清償，原告甲○雖於九十一年九月二十日告知被告丁○○，係因原告甲○為第三人作保而無法塗銷抵押權登記，並即將解決，請被告丁○○先即依約清償款項，以免利息增加，惟被告丁○○仍未清償，其後原告甲○屢促被告儘速清償，甚且檢附台灣中小銀行基隆分行願核發清償證明之函件，催告被告丁○○依約清償款項，惟被告均未置理，致前開貸款利息不斷增加。另原告乙○○○部分，原告乙○○○亦屢促被告清償，被告丁○○亦均未清償。
㈢、因被告丁○○未依約於九十一年八月六日清償款項，原告甲○、乙○○○爰依民法五百四十九條第一項之規定終止前開委任契約，並以原告起訴書狀繕本送達被告為終止意思表示之通知。另如前開約定之性質不解為委任，因被告丁○○未依約於九十一年八月六日清償款項，原告甲○、乙○○○乃依民法第二百五十五條之規定解除前開協議，並以原告起訴書狀繕本送達被告為解除意思表示之通知。又如前開約定之性質不解為定期行為，原告甲○部分，因被告丁○○未於原證五號催告期限內清償款項，原告甲○乃依民法第二百五十四條之規定解除前開協議，並以起訴書狀繕本送達被告為解除意思表示之通知；原告乙○○○部分，另以起訴書狀催告被告丁○○應於書狀繕本送達後五日內向台灣中小銀行基隆分行清償款項，如未於期限內清償，即逕依民法第二百五十四條之規定解除前開協議，並均以起訴書狀繕本送達為催告及解除意思表示之通知。
㈣、原告之請求權基礎為：
①、民法第一百七十九條、第五百四十二條、第五百四十四條。
⑴、按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之
原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第一百七十九條定有明文。本件委任契約既已終止，被告丁○○所持有已兌現之款項，即屬無法律上之原因，而為不當得利，被告丁○○應返還原告甲○五百萬元，返還原告乙○○○一百萬元。
⑵、又「受任人為自己之利益，使用應交付於委任人之金錢，或使用應為委任人利益
而使用之金錢者，應自使用之日起，支付利息，如有損害，並應賠償。」、「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為對於委任人應負賠償之責」，民法第五百四十二條、民法第五百四十四條定有明文。本件被告丁○○並未依約於九十一年八月六日將支票持往銀行清償貸款，反將支票存入個人帳戶，兌現入己，顯然使用應為原告甲○、乙○○○利益使用之五百萬元、一百萬元金錢，被告丁○○應各支付原告甲○、乙○○○，自九十一年八月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。另因被告丁○○未依約清償款項，致原告甲○、乙○○○受有貸款利息支出之損害，被告丁○○應各賠償原告甲○、乙○○○各貸款本金五百萬元、一百萬元之利息損害（年息百分之七點三七），即均自九十一年八月七日起至清償日止，按年息百分之七點三七計算之利息損害。
⑶、是被告丁○○應給付原告甲○五百萬元，暨自九十一年八月七日起至清償日止，
按年息百分之十二點三七﹙百分之五加百分之七點三七為百分之十二點三七﹚計算之利息及損害。被告丁○○應給付原告乙○○○一百萬元，暨自九十一年八月七日起至清償日止，按年息百分之十二點三七計算之利息及損害。
②、民法第二百五十九條、第一百七十九條、第二百三十一條第一項。
⑴、如不解為委任性質，則協議亦已解除，依民法第二百五十九條、第一百七十九條
之規定，被告丁○○應給付原告甲○五百萬元，原告乙○○○一百萬元，並均自九十一年八月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵、另因被告丁○○遲延清償貸款，致原告甲○、乙○○○受有貸款利息支出之損害
，依民法第二百三十一條第一項之規定，被告丁○○應賠償原告甲○、乙○○○各貸款本金五百萬元、一百萬元之利息損害（年息百分之七點三七），即均自九十一年八月七日起至清償日止，按年息百分之七點三七計算之利息損害。
⑶、是被告丁○○應給付原告甲○五百萬元，暨自九十一年八月七日起至清償日止，
按年息百分之十二點三七計算之利息及損害。被告丁○○應給付原告乙○○○一百萬元，暨自九十一年八月七日起至清償日止，按年息百分之十二點三七計算之利息及損害。
③、綜上，原告提起本件訴訟，並聲明：⑴被告應給付原告甲○五百萬元，暨自九十
一年八月七日起至清償日止，按年息百分之十二點三七計算之利息及損害。⑵被告應給付原告乙○○○一百萬元，暨自九十一年八月七日起至清償日止，按年息百分之十二點三七計算之利息及損害。⑶原告願供擔保請准宣告假執行。
㈤、對被告抗辯所為之陳述：
①、被告依九十一年七月八日之協議，係負有持票清償六百萬元之義務，系爭抵押設
定得否塗銷，能否核發清償證明，均與被告持票清償之義務無關，被告藉詞無法取得清償證明而將系爭票據兌現據為己有，顯已違背九十一年七月八日之協議。
⑴、九十一年七月八日之協議，被告僅負持票清償之義務，清償證明之核發與該協議
無涉，此乙○○○、丙○○於台灣板橋地方法院檢察署九十三年偵續字第一三六號侵占案件，九十三年六月四日偵訊時亦為相同之證述。
⑵、依原證三協議書所示，其上明載「立協議書人丁○○、甲○，前為清償台北縣汐
止地政事務所收件號八五汐電字第一三五一八號抵押權，甲○開具支票乙紙交由丁○○收執。今經雙方協議原開具之支票暫緩清償抵押權。由甲○另開具…支票三紙，面額合計新台幣五百萬元整以清償債務用」、「甲○開具之前記支票三紙，經丁○○親收無誤，此票係為清償前記抵押權用」，即原告甲○與被告僅係約定由被告持五百萬元之支票清償債務，並無被告所謂核發清償證明之條件約定。再者，抵押設定擔保之債務本金即為六百萬元，僅清償五百萬元亦無法獲清償證明，足見兩造自始即無核發清償證明之條件存在，被告所負之義務即單純為持票清償而已，並不及於核發清償證明。至於清償六百萬元後，能否核發清償證明，塗銷抵押設定，僅為原告甲○就系爭土地之買賣契約是否違約之問題，與被告所負之義務根本無涉，被告將核發清償證明與持票清償債務混為一談，指因無法核發清償證明而未清償，顯與九十一年七月八日之協議內容無關。
⑶、又原證四號（即被證三號）之存證信函，原告係解釋「至於無法塗銷抵押權，係
因受本人為他人保證之債務所致」，並表明「本人已通知為其作保之他債務人，並與之協商解決之道，懇請台端寬待至年底前，定儘速解決」，即表明能於年底前取得清償證明，並無同意被告無須持票清償，被告指兩造已更新九十一年七月八日之協議，亦與事實不符。
②、原告甲○並非合夥人，被告以合夥目的無法達成主張解除買賣契約，顯無理由。另其於九十三年六月十一日答辯二狀另主張物之瑕疵解除賣賣契約，亦無理由。
⑴、系爭合夥關係於九十一年七月八日協議前已更動為原告乙○○○二點五股，訴外
人丙○○四點五股，被告丁○○三股，此觀系爭土地持份係依合夥股份而為持有即明，是原告甲○已非合夥人，原告甲○既非合夥人，則縱如被告所指合夥目的無法達成而應解散，亦係被告丁○○與原告乙○○○、訴外人丙○○之合夥內部清算問題，與系爭土地之買賣法律關係根本無涉，被告據此主張買賣契約解除，顯無理由。
⑵、被告於系爭土地於九十年十月二十三日過戶前，即已知悉系爭土地無法作為安養
院之用，並與合夥人丙○○、乙○○○協議，如不能申請興建安養院，就依法令申請興建房屋，或依合夥股份分割土地，並從臨路最裡面逐次興建，以免分配不臨路之土地無法興建，並於協議後始按合夥股份於九十年十月二十三日登記為分別共有（此乙○○○、丙○○於鈞院檢察署九十三年偵續字第一三六號侵占案件，九十三年六月四日偵訊時證述綦詳），被告既依前述之約定而為移轉登記，其合夥人間顯已無投資安養院之目的，被告以此合夥目的無法達成，主張原告甲○應負瑕疵擔保責任而主張解除契約，即無理由。
⑶、按「買受人因物有瑕疵，而得解除契約…者，其解除權…於買受人依第三百五十
六條規定為通知後六個月不行使或自物交付時起經過五年而消滅」，民法第三百六十五條第一項定有明文。經查，本件系爭土地之買賣契約於八十八年十一月五日簽立，於九十年十月二十三日移轉登記，被告於九十二年七月三十日主張系爭土地無法興建安養院（見被證四），於九十三年六月十一日（原告九十三年六月十四日收受送達）答辯二狀主張可解除契約。然被告於九十年十月二十三日移轉登記，遲於盡二年後即九十三年六月十一日方主張無法興建安養院之瑕疵，依民法第三百五十六條第二項之規定，應視為承認其所受領之物，不得主張瑕疵。退而言之，被告至遲於九十二年七月二十三日通知所謂無法興建安養院之瑕疵，卻遲於一年後即九十三年六月十一日方主張可解除契約，亦已逾民法第三百六十五條第一項六個月除斥期間之規定，而不得再主張解除契約。
⑷、又依系爭土地之買賣契約所示，買受人為原告乙○○○、被告丁○○、訴外人丙
○○、馬素如，出賣人為原告甲○，如謂原告甲○有違約事由而得解除買賣契約，依民法第二百五十八條第二項規定「契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之」，被告單獨為解除契約之意思表示，亦不合法，其主張買賣契約解除並主張抵銷，亦無理由。
③、原證三號協議書之內容，僅係被告負有持票向台灣中小企業銀行清償之義務，台
灣中小企業銀行並無請求被告清償之權利，其性質顯非民法第二百六十九條之利益第三人契約，被告主張其為第三人利益契約，顯有誤解。
④、被告於簽立買賣契約書時即知悉其上有抵押設定。
⑴、乙○○○、丙○○於鈞院檢察署九十三年偵續字第一三六號侵占案件，九十三年六月十一日偵訊時，即證稱被告於簽約時即知有抵押設定。
⑵、再者，土地買賣交易，買受人均會調閱土地謄本，以釐產權及負擔狀況，此為交
易之常態，系爭抵押於八十五年四月十五日即已登記，買賣契約於八十八年十一月五日簽立，而於九十年十月二十三日為移轉登記，依此時序，被告焉有不知抵押設定之理，被告所辯顯非事實，亦與經驗法則相悖。
二、被告抗辯略以：按原告起訴意旨係謂原告為清償塗銷，因合夥投資而成立買賣之系爭不動產上之抵押權設定，分別由甲○出資五百萬元，乙○○○出資一百萬元委託被告用以清償，惟被告並未依約履行，爰解除契約依不當得利，委任、給付遲延之法律關係，請求返還及損害賠償云云，然查：
㈠、本件被告確有收受六百萬元之事實，惟該等金額係原告甲○所提出與原告乙○○○並無牽涉。此可由原告寄發之存証信函明載「本人…借款新台幣陸佰萬元整，應償還之本金…己交台端保管」，實足明證系爭六百萬元應係甲○所提出與乙○○○無關，且查原告甲○為系爭土地之賣方，塗銷其上之負擔亦屬原告甲○之義務，與乙○○○何干？
㈡、本件二造與訴外人等共五人因欲共同投資安養院，故由原告以系爭土地出資（土地以一千八百萬元計價），被告現金出資六百萬元及其他第三人共同集資計二千萬元，原告業己收受全部價款，惟前開土地上尚存有貸款，原欲以原告所收價款保管於被告處之六百萬元清償並塗銷抵押權，詎被告會同原告甲○持現金至台灣中小銀行基隆分行欲辦理清償塗銷抵押權時，經銀行表示因原告尚提供系爭土地保証他人之貸款，故縱使清償前開六百萬元，亦無法取得清償証明，塗銷抵押權，故二造決定未予清償，被告旋即發函要求原告須解決原借貸關係，否則即予解約，原告收受前開函件，亦發函表達歉意，並要求被告寬限至九十一年底，嗣被告始行發現系爭土地根本無法作為安養院之用，合夥之目的根本無法達成，系爭土地買賣契約自無依附，故發函解除系爭買賣契約，併予陳明。
㈢、按本件原告主張依委任、不當得利、給付遲延之法律關係請求返還及損害賠償云云，實屬無稽：
①、按本件系爭土地根本無法為安養院之設置，依民法六九二條第三項「合夥之目的
事業己完成或不能完成」合夥解散，該合夥既己解散，系爭買賣契約自失所依附，被告業己依法解除買賣契約，次按依民法三五四條第一項「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三七三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵…。」本件原告自承系爭土地之買賣係為合夥經營安養院，惟系爭土地不得為安養院使用，亦為原告所不爭，顯有無法達成契約之預定效用之瑕疵，被告自得解除契約，且系爭買賣契約非屬不可分之債權債務關係，被告單獨解除部份之契約，應尚非屬法所不許，是契約解除後原告自應負擔返還被告原給付價金六百萬元之義務，爰依法主張抵銷。
②、退步以言，縱認被告尚非得解除契約，請求返還價金，惟系爭款項本即包含於系爭土地之價值之中，原告甲○是否得主張返還，尚非無疑：
⑴、不當得利：按不當得利者，謂無法律上之原因而受利，益致他人受損害者，始足
當之，本件被告占有系爭六百萬元，乃因渠等投資購買之土地上因出賣人之債務尚有負擔，是被告並未受有利益，何來不當得利之可言。
⑵、次查系爭土地依契約第十一條之規定「乙方（即原告）應擔保第三人就買賣標的
物，對於甲方不得主張任何權利…」現系爭土地上既尚存有負擔，而該筆金額既用以補該等負擔，其權利是否仍屬原告甲○所有不無疑問，亦即系爭土地總價一千八百萬元業經原告甲○全權收訖，而其上之又存有甲○借款所生之抵押債務，該筆六百萬元自應非屬甲○所得主張之權利，原告遽予請求返還，於法顯有未合。
⑶、退萬步以言，本件依雙方協議書所載係為清償抵押權之用，性質上應屬民法第二
六九條第三人利益契約，其法律效用至多僅生要約人得請求債務人向第三人給付之效果，原告遽予請求返還，於法顯屬非是。
⑷、本件縱被告清償六百萬元之仍無法塗銷系爭抵押權，故與雙方約定之清償條件尚未成就，被告亦無清償之義務。
㈣、至原告主張依九十一年七月八日之協議被告即負有清償之義務，與抵押權可否塗銷，能否核發清償証明無關云云，實屬無稽：
①、按依二造買賣合約第十一條之約定，原告本即負有清償並塗銷抵押權之義務，是
二造簽訂系爭協議之真意，亦為以該等款項清償後使被告等取得完全而無負擔之土地，豈可謂能否塗銷抵押權與該清償義務無關？且依雙方協議書一再表示其標的為抵押權，豈可能二者無關？況查，本件原告業己自承於九十一年八月間與被告二人共同持現金前往台灣中小銀行基隆分行欲清償款項，然因不能塗銷抵押權，故同意被告先行回保管，並發函表示歉意，要求被告寬限期日，苟清償與塗銷抵押權無關，原告自應發函表示二者無關，且要求被告清償，始為相當，豈可能反表示歉意，又要求被告寬限期日？而寬限期日所為何來？顯係為解決能以六百萬清償後塗銷抵押權之目的之達到，否則六百萬元已在被告保管中，何須延宕時間？故二造簽立協議書當時之真意，顯係用六百萬元清償後即可塗銷抵押權，詎料無法塗銷，故先行由被告取回，原告再行處理至可以六百萬清償並塗銷抵押權時，再行予以清償，始為合理，退步以言，縱認雙方協議當時未書明抵押權必須塗銷，然依前開說明，亦足明証雙方合意變更原協議內容之情，又依原証六後附之台灣中小企銀基隆分行回函，須還款「六百六十四萬七千二百零九元」後，始得塗銷抵押權，亦足明証非得以六百萬元清償後塗銷抵押權，條件尚未成就，原告尚非得據以主張權利。
②、本件二造簽立系爭買賣契約時，原約定成立合夥公司，俟公司成立後，再行登記
予公司名義，嗣因原告表示為恐其他債權人執行本件不動產，故先行設定抵押權予被告及其他合夥人，嗣復改為移轉登記，惟後發現系爭不動產尚有抵押權設定之存在，故被告一再要求原告應予塗銷，但原告因資力欠缺，要求給予一定期限，為取信被告，故先行開立支票，詎料，第一次交付之票據屆期，原告無力兌現，復要求被告同意展期，並向 李義德 、陳 李秋琴 、乙○○○借款支應避免退票，嗣即簽立九十一年七月八日之協議書，此即該協議書因何約定暫緩清償，復將兌現之款項匯還李等三人之理。惟簽立協議當時原告尚無力支應系爭款項，故又開立九十一年八月六日之支票交付被告，併予陳明。
㈤、至原告主張被告解除契約已逾除斥期間云云，亦屬無稽，本件被告於九十二年七月三十日之律師函已明確表明解除系爭買賣契約，非原告所主張之九十三年六月十一日之答辯二狀始表明解除，自無逾期之可言，併予陳明。
㈥、綜上所陳，本件原告請求為無理由，並聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回②如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原告主張八十八年十一月五日，原告甲○、乙○○○、與被告丁○○、訴外人丙○○、馬素如，就原告甲○所有之系爭土地達成合夥投資協議，以系爭土地做價一千八百萬元，由原告甲○出賣予被告丁○○、原告乙○○○、訴外人丙○○、馬素如，另現金投資二百萬元，總投資金額為二千萬元，共同合夥於前開土地投資開發安養院，合夥比例以二千萬元計算，每股二百萬元，共計十股，由原告甲○取得二股、原告乙○○○取得二股、訴外人丙○○取得一股、馬素如取得一股、林永福取得一股、被告丁○○取得三股。嗣各合夥人間合夥比例出讓變動，林永福將其一股出讓予原告甲○，原告甲○又將其三股權利分別出讓，其中零點五股出讓原告乙○○○、二點五股出讓予丙○○，另馬素如亦將一股出讓予丙○○，合夥比例變動為原告乙○○○二點五股、丙○○四點五股、被告丁○○三股，後並於九十年十月二十三日，由原告甲○將系爭土地所有權，依合夥之股份數，移轉登記為原告乙○○○二十分之五﹙其為二點五股﹚、丙○○二十分之九﹙其為四點五股﹚、被告丁○○二十分之六﹙其為三股﹚等情，業據原告提出不動產買賣契約書、土地登記謄本等為憑，且為被告所不否認，堪信原告此部份主張為真實。
四、系爭土地面積為一二三二七平方公尺，公告土地現值為每平方公尺六百元，有土地登記謄本附卷可參，是系爭土地全部之公告現值為七百三十九萬六千二百元，而原告甲○因前為他人向台灣中小銀行借款之連帶保證人，早於八十五年四月九日，即提供系爭土地設定最高限額抵押一千萬元與台灣中小銀行，經台北縣汐止地政事務所以八五汐他電字第一三五一八號收件登記在案，嗣原告甲○復於八十九年六月三十日提供系爭土地為抵押擔保，向台灣中小銀行基隆分行借款六百萬元未償等情，有台灣中小銀行基隆分行九十二年七月十五日九十二基訴字第九二○五七一號函、九十三年三月三十一日九十三基催字第一五○九三○九二○五號函、九十三年八月六日九十三基催字第一五○九三九二○五之七號函暨所附台北縣汐止地政事務所他項權利證明書在卷可參；是系爭土地公告現值僅七百餘萬元，於八十五年間復已設定最高限額抵押一千萬元與台灣中小銀行，則系爭土地之市價勢必因存有該等抵押權受有影響，茍被告於八十八年十一月五日與原告簽立系爭土地買賣契約時知悉已設有抵押權上情，衡情，應無可能同意原告甲○就系爭土地仍以一千八百萬元之高價作為合夥出資之理！是被告抗辯稱原告甲○於八十八年十一月五日簽立系爭土地買賣契約時，隱藏系爭土地上存有抵押權，伊係於事後才發現設有抵押等語，堪以採信，原告甲○指稱被告於簽立系爭土地之買賣契約書時即知悉其上有抵押設定云云，顯悖常情，並不足採。
五、又原告甲○於八十八年十一月五日簽立系爭土地買賣契約時，隱瞞系爭土地上存有抵押權一事，被告於八十八年十一月五日簽立系爭土地買賣契約後，始發現土地上存有抵押權，業如前述，其後，因兩造已生嫌隙，被告不相信原告會去清償塗銷抵押權，故由原告甲○、乙○○○分別交付發票日均為九十一年八月六日、面額分計五百萬元、一百萬元之支票與被告持以清償抵押權等情，則經原告陳述在卷﹙見本院九十三年五月十日準備程序筆錄﹚。
六、另證人丙○○於本院準備程序中到庭證稱：甲○、乙○○○叫丁○○拿支票去還給銀行等語綦詳﹙見本院九十三年六月二十八日準備程序筆錄﹚，參合㈠乙○○○確簽發發票日為九十一年八月六日、票號ＨＡ0000000號、面額一百萬元之支票，經蘆洲市農會於九十一年八月六日交換至花蓮區中小企業銀行蘆洲分行，並於當日兌現等情，有花蓮區中小企業銀行蘆洲分行九十三年四月二十二日
﹙九十三﹚蓮銀蘆字第四四八號函在卷可稽，㈡被告亦不否認有收受原告甲○九十一年八月六日到期之支票三紙、面額共計五百萬元及原告乙○○○所簽發同年月日到期之面額一百萬元支票一紙，並均兌現﹙見本院九十三年六月二十八日準備程序筆錄﹚㈢，九十一年四月九日，被告自原告甲○處收受發票人蕭貴村、發票日九十一年七月五日、票號ＫＮ0000000、面額五百萬元、付款行金山地區農會信用部之支票一紙，被告並於收到該紙支票時出具收據明載「茲收到蕭貴村支付土地：下中股南勢湖小段四一一地號土地清償費用五百萬元正支票一張、四月九日、收款人丁○○」，嗣被告於九十一年七月五日持前開票號ＫＮ0000000支票提示兌現取得五百萬元後，兩造復於九十一年七月八日訂立協議書，約明立協議書人丁○○、甲○，前為清償台北縣汐止地政事務所收件號八五汐電字第一三五一八號抵押權﹙債權人：台灣中小企業銀行﹚，甲○開具支票乙紙交由丁○○收執。今經雙方協議原開具之支票暫緩清償抵押權；由甲○另開具台北縣金山地區農會一一○之○一一八九一帳號、支票號碼：ＫＮ000000
0、ＫＮ0000000、ＫＮ0000000號、民國九十一年八月六日到期支票三紙，面額合計新台幣五百萬元整，以清償債務用。前所開之支票；雖經丁○○兌現無誤，但所兌款項以遵照甲○授意電匯給李義德、陳李秋琴；視同甲○收回。甲○開具之前記支票三紙，經丁○○親收無誤，此票係為清償前計抵押權用等情，亦據原告提出被告不爭執文書真正之前開支票暨收據各一紙、協議書一份在卷為憑。
七、是依諸上開六所述事證，足見原告甲○、乙○○○前開指稱分別交付面額計五百萬元、一百萬元之支票與被告，乃委託被告於票載發票日之九十一年八月六日持以清償抵押權等語，應與事實相符。從而，原告甲○、乙○○○委託被告處理持票款五百萬元、一百萬元清償系爭土地上抵押權之事務，被告則予允諾乙節，既堪認定，原告甲○、乙○○○與被告丁○○間存有委任契約無疑。
八、被告雖抗辯稱由原告寄發之存証信函明載「本人…借款新台幣陸佰萬元整，應償還之本金…已交台端保管」，實足明證系爭六百萬元應係甲○所提出與乙○○○無關云云，然觀諸前開原告甲○寄與被告之存證信函前後文乃記載為「本人﹙指甲○﹚○○○鄉○○○段南勢湖小段四一一地號向台灣區中小企業銀行借款新台幣六百萬元整，應償還之本金於民國九十一年八月六日已交台端﹙指被告﹚保管．．」原告甲○並未表明應償還之本金究為若干，則被告抗辯稱已足明證系爭六百萬元應係甲○所提出與乙○○○無關云云，即難遽採。況且依諸兩造於九十一年七月八日所立協議書中明載，甲○開立九十一年八月六日到期之支票三紙，面額共計乃為五百萬元，亦足徵前開存證信函中所稱由原告甲○分擔之本金應為五百萬元，自難認被告前開所辯為可採。又系爭土地原固為甲○所有而為出賣人，然甲○為系爭土地出賣人，與甲○及乙○○○是否均為委任被告持票清償系爭土地上抵押權者，並無必然關係，況原告甲○、乙○○○與被告丁○○間存有委任契約，已如前開六、七所述，被告抗辯稱：原告甲○為系爭土地之賣方，塗銷其上之負擔亦屬原告甲○之義務，與乙○○○何干云云，即難遽採。
九、被告雖另抗辯稱系爭土地不得為安養院使用，為兩造所不爭執，則買賣標的物之系爭土地顯有無法達成契約預定效用之瑕疵，被告自得解除契約，並以契約解除後原告應返還被告之原買賣價金六百萬元與前開被告收受之六百萬元主張抵銷云云，然按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之。民法第二百五十八條第一項、第二項分別定有明文。查，系爭土地之出賣人為原告甲○，買受人則為被告丁○○、原告乙○○○、訴外人丙○○、馬素如，有原告前開提出之不動產買賣契約書在卷可參，足見原告甲○與被告丁○○、原告乙○○○、訴外人丙○○、馬素如等人，乃就系爭土地之買賣，成立一份買賣契約，是茍買受人即被告等人欲解除前開系爭土地之買賣契約，依上開法條所示，自應由買受人全體向出賣人即被告為之，則被告雖曾發函原告甲○主張解除系爭土地之買賣契約，並據其提出存證信函、律師函為憑，然觀諸該等存證信函、律師函乃被告單獨以自己名義為之，其解除買賣契約即非適法，並不生解除契約之效力，原告甲○自無所謂返還買賣價金與被告可言，被告抗辯稱以契約解除後原告應返還被告之原買賣價金六百萬元與前開被告收受之六百萬元主張抵銷云云，亦不足採。
十、又原告二人與被告間之委任契約，已經原告於起訴狀中載明終止委任契約之意思表示並送達被告，則兩造間之委任契約當已合法終止，是被告前因受原告甲○、乙○○○二人委託處理清償系爭土地上抵押權，而持有原告甲○所有之五百萬元、原告乙○○○所有之一百萬元，即已無法律上原因而受利益，並致原告二人受有損害，原告二人依民法不當得利之法律關係，請求被告返還前開款項，洵屬有據，為有理由，應予准許。至原告甲○所提供出賣與被告等人之系爭土地縱因存有抵押權之瑕疵而違反系爭土地買賣契約第十一條瑕疵擔保之規定，然此為原告甲○對被告應否負物之瑕疵損害賠償責任之問題，被告遽謂其佔有之六百萬元本即包含於系爭土地之價值中，被告並未受有利益，無不當利，六百萬元非屬原告甲○所得主張之權利，原告甲○不得主張返還云云，尚難憑採。
十一、又兩造間存有委任契約，嗣後，經原告終止委任，被告持有原告甲○、乙○○○所有之五百萬元、一百萬元即屬無法律上原因而受有利益，致原告受有損害，原告自得本於不當得利之法律關係請求被告返還前開五百萬元、一百萬元，業如前述，原告既係本於終止委任契約﹙九十一年七月八日之協議書﹚後之不當得利法律關係為請求，被告猶執已經終止委任之九十一年七月八日之協議書，抗辯稱該協議書為第三人利益契約，僅生要約人得請求債務人項第三人給付之效果，原告遽以請求返還，於法無據云云，亦難憑採。
十二、被告雖又抗辯稱二造簽立協議書當時之真意，係用六百萬元清償後即可塗銷抵押權，詎料無法塗銷，故兩造已更新協議為六百萬元先行由被告取回，原告再行處理至可以六百萬清償並塗銷抵押權時，再行予以清償，原告甲○既未處理至得以六百萬元清償後塗銷抵押權，條件尚未成就，原告尚非得據以主張權利云云，然查：
㈠、被告前開抗辯稱兩造已更新協議為六百萬元先由被告取回，原告再行處理至可以六百萬清償並塗銷抵押權時，被告始再行予以清償云云，已為原告所否認。
㈡、原告甲○前於九十二年七月一日發函被告務於函到五日內依約清償前開抵押債務，而台灣中小銀行基隆分行於九十二年七月間，依原告甲○在該行雖仍尚負有其他連帶債務，惟因其時甲○已發生逾期，即將強制執行拍賣不動產，台灣中小銀行基隆分行評估不動產價值普遍貶落，如由甲○自行尋覓買主處分不動產，對債權收回較經由法院拍賣為有利，乃於九十二年七月十五日行文甲○通知限期部分清償後同意塗銷抵押權，甲○因於同年月二十二日再函被告表明依九十一年七月八日所立協議書之約定，甲○所開具交付被告之支票，依約被告即應持向台灣中小銀行基隆分行清償借款，至抵押權能否塗銷，與被告負有持票清償借款之義務，係屬二事，被告以無法塗銷抵押權為由，藉詞不予清償，顯已違反前開協議約定，原告甲○於解決為人做保以致無法塗銷抵押權乙節後，亦多次催告被告速依約清償借款，且台灣中小銀行基隆分行亦同意於清償本息後將抵押權塗銷，被告拒絕清償並無理由，請被告於函到後即依約清償借款等情，有台灣中小銀行基隆分行九十三年七月十六日九十三基催字第一五○九三九二○五號函及原告甲○所提出存證信函二份、台灣中小銀行基隆分行九十二年七月十五日九十二基訴字第九二○五七一號函在卷可參，是茍兩造已更新協議如前，原告甲○又何以先後二次函催被告務須履行前開九十一年七月八日協議書？足見被告前開所辯，顯悖常情而不足採。
㈢、至被告雖執原告甲○於九十一年九月二十日寄予被告之存證信函中，記載甲○無法塗銷抵押權係因為他人做保所致，甲○並就此事對被告表示歉意，要求被告寬限期日，因謂九十一年七月八日協議書之真意乃用六百萬元清償後即可塗銷抵押權，原告甲○既未處理至得以六百萬元清償後塗銷抵押權，條件尚未成就，原告尚非得據以主張權利云云，然甲○與丁○○間應無更新九十一年七月八日協議書情事，已如前述，況核諸原告甲○九十一年九月二十日寄予被告之存證信函內容，並無原告甲○同意被告無須持票清償之意，被告指稱兩造已更新九十一年七月八日之協議云云，亦與上開存證信函記載內容之客觀事證不符，自難遽採，從而，被告執已更新九十一年七月八日之協議，進而遽謂原告甲○既未處理至得以六百萬元清償後塗銷抵押權，條件尚未成就，原告尚非得據以主張權利云云，即不足取。
十三、按受任人為自己之利益，使用應交付於委任人之金錢或使用應為委任人利益而使用之金錢者，應自使用之日起，支付利息。如有損害，並應賠償。民法第五百四十二條定有明文。查，原告甲○、乙○○○與被告丁○○間存有委託被告於九十一年八月六日支票發票日持票款五百萬元、一百萬元清償系爭土地上抵押權之事務，被告則予允諾之委任契約，業如前述，惟被告迄今仍未持前開款項向台灣中小銀行基隆分行用以清償抵押權擔保之債務，並已將票款兌現入己乙節，則為被告所不否認，是被告顯係使用應為委任人利益而使用之金錢者，依前開法條所示，自應支付利息，則原告甲○請求被告應給付五百萬元，暨自九十一年八月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應給付原告乙○○○一百萬元，暨自九十一年八月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，即屬有據，為有理由，應予准許。
十四、至原告雖另指稱因被告丁○○未依約清償款項，致原告甲○、乙○○○受有貸款年息百分之七點三七支出之損害，被告丁○○應各賠償原告甲○、乙○○○各貸款本金五百萬元、一百萬元之利息損害（年息百分之七點三七），及均自九十一年八月七日起至清償日止，按年息百分之七點三七計算之利息損害云云，然原告就其等指稱乃向銀行以貸款方式取得五百萬元、一百萬元，貸款年息均為百分七點三七乙節，並未舉證以實其說，自難憑採，其此部份主張尚屬無據，為無理由，不應准許。
十五、綜上，原告基於終止委任契約後之不當得利、終止委任契約前已生之利息返還請求權等法律關係，提起本件訴訟，請求被告應給付原告甲○五百萬元，暨自九十一年八月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，被告應給付原告乙○○○一百萬元，暨自九十一年八月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之範圍，尚屬無據，為無理由，應予駁回。
十六、兩造陳明願供擔保，分別請求宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，茲分別酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
十七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後，認與本件判決結果並無影響，爰不一一論列，附此敘明。
十八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年九月二十九日
臺灣板橋地方法院民事第一庭
審判長法官許瑞東法官邱靜琪法官陳明偉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年九月二十九日
法院書記官馬文慶