裁判字號：福建高等法院金門分院91年上訴字第19號刑事判決
裁判日期：民國93年08月12日
裁判案由：違反懲治走私條例等
福建高等法院金門分院刑事判決九十一年度上訴字第一九號
上訴人即被告甲○○男
王梅珍 女右二人選任辯護人文鍾奇律師上訴人即被告乙○○男
陳秋俤 男右列上訴人因違反懲治走私條例等案件，不服福建金門地方法院中華民國九十一年九月六日第一審判決（九十年度連訴字第八號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十年度連偵字第二六、三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、王梅珍、乙○○、陳秋俤部分撤銷。
被告乙○○、陳秋俤共同私運管制物品出口逾公告數額，未遂，乙○○處有期徒刑伍月、陳秋俤處有期徒刑叁月，均緩刑肆年，緩刑期內付保護管束。
甲○○、王梅珍均無罪。
事實
一、乙○○、陳秋俤與 林文強 、 王忠元 、綽號「 阿光 」之不詳姓名大陸成年男子，共同基於私運逾公告數額管制物品出口之犯意聯絡，先由乙○○接受甲○○，王梅珍之委託，於民國九十年二月九日上午八時前往 馬祖 北竿機場立榮航空公司領取甲○○、王梅珍所有之雪納瑞四隻、臘腸狗三隻、博美一隻、約克夏一隻、八哥一隻、喜樂蒂一隻等共十一隻狗，準備運至大陸地區；乙○○另接受委託運送大陸地區福州偉城機械設備有限公司向台灣地區桀彰工業股份有限公司訂購之夾持環二百五十個、快速接頭四十個、減震器十二個、以及不詳姓名年籍之人委託之絨布一袋、隔片十包、快乾劑一九二瓶、電路板四十片、ＴＣ３０９７Ｆ｜８一千個、第二石油類四桶、感光性耐電渡、蝕刻油墨四桶、使用說明膠片一卷等工業物品，再由綽號「阿光」之人以人民幣二千元代價委託大陸地區人民林文強於九十年二月九日凌晨一時，駕駛其所有大陸籍「閩連農四○○七號」漁船，搭載以每日人民幣一百元僱用之王忠元，自福建省黃岐港出海，未經許可進入北竿鄉螺蚌山附近海域等候。至同日下午一時左右，乙○○與其父陳秋俤，駕駛陳秋俤所有之「光華二二三三八號」漁船，載運乙○○接受委託運送之前述物品，至北竿鄉螺蚌山海域與林文強、王忠元會合，二人將所載物品搬入林文強之漁船後，林文強駕駛漁船準備返回黃歧港，於當日下午二時二十分行經北竿鄉螺蚌山外海十公尺附近我國領海範圍內海域之際，被行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十海巡隊當場查獲而未遂，並扣得完稅價格共計新台幣（下同）十五萬六千九百三十元之十一隻狗，及上述之工業用品等管制物品。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十海巡隊、法務部調查局馬祖調查站移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○、 陳秋悌 矢口否認有上開犯行，被告乙○○辯稱：伊代領之狗隻置於尚書公廟不慎遺失，伊沒有漁民證，不可能上漁船走私物品云云；被告陳秋悌辯稱：伊出船都是一人出港，只是出去捕魚，並沒有將狗與其他物品搬到林文強的船上云云。經查：
㈠、行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十海巡隊於上開時、地查獲雪納瑞四隻、臘腸狗三隻、博美一隻、約克夏一隻、八哥一隻、喜樂蒂一隻、夾持環二百五十個、快速接頭四十個、減震器十二個、絨布一袋、隔片十包、快乾劑一九二瓶、電路板四十片、ＴＣ３０９７Ｆ｜８一千個、第二石油類四桶、感光性耐電渡、蝕刻油墨四桶、使用說明膠片一卷等物之事實，為同案被告林文強、王忠元於偵查及原審供明在卷，並有海洋巡防總局第十海洋巡隊執行臨檢紀錄表、走私移交處分沒入物品清冊及照片二十九張在卷可稽（連偵二六號卷第八、一四頁、原審卷第一九五至一九九頁）。而上開查獲之物品完稅價格分別雪納瑞四隻一萬六千元、臘腸狗三隻一萬五千元、博美一隻四千元、約克夏一隻四千元、八哥一隻五千元、喜樂蒂一隻四千元、夾持環二百五十個二千五百元、快速接頭四十個二千四百元、減震器十二個七萬二千元、絨布一袋二千一百七十元、隔片十包五十元、快乾劑一九二瓶五千七百六十元、電路板四十片八千元、ＴＣ３０９７Ｆ｜８一千個一萬元、第二石油類四桶一千六百元、感光性耐電渡、蝕刻油墨四桶四千元，有財政部基隆關稅局九十二年五月九日關基九十二移送九０更字第０五一號函檢附之九十年第00000000號更一處分書影本一份足憑（本院卷第一六一至一六三頁），依修正前行政院於八十八年十月十八日公告之「管制物品項目及其數額」丁項規定，已逾完稅價格總額十萬元，自屬懲治走私條例所定之管制出口物品。
㈡、被告陳秋俤於九十年二月九日上午十一時四十五分由后澳南邊（即前港），駕駛外觀漆成白色，船身下半身為豬血色（深褐色）之「光華二二三三八號」漁船出海，前往午沙、螺蚌山海域，並於同日下午七點進港等情，為被告陳秋俤供明在卷，並有北竿鄉后澳安檢站機漁船進出港檢查表在卷可稽（原審卷九四頁），可見在同案被告林文強、王忠元前往該海域接運上開物品時，陳秋俤確實停留於該海域；同案被告林文強於警詢陳稱：「由於該北竿漁船交運貨品泊靠『閩連農四００七號』」時，我隨即進入『閩連農四００七號』」貨艙搬運貨物，印象中該漁船並沒有我的噸位大，如有該船照片，或該船實地指認，我可認出北竿漁船。至於駕駛漁船之船員，我知道有二人。」；「我對該漁船船尾特徵印象深刻，（調查員提示被告陳秋俤駕駛之光華二二三三八號漁船照片）而照片中之漁船即為運送犬隻及產品至我們漁船上之馬祖北竿漁船。」（連偵第三十三號卷第四頁）。於原審亦供稱：「我有看到馬祖漁船開過來，有看船上二個人，是照片內漁船（提示光華二二三三八號漁船照片）。」（原審卷第一三五、一三六頁）。核與同案被告王忠元於警詢供稱：「我並未看清楚小白船船名，不過可以肯定該船船身上緣是白色底漆，下緣為深褐色，上方無遮棚。」；「（提示光華二二三三八號照片）該幅照片中之漁船即為送犬隻及電子產品至我們漁船上之馬祖漁船，二月九日當林文強叫我搬貨時，我曾跨至該小白船上搬貨，因此我可以肯定照片中之漁船即為載貨之小白船。」「（提示陳秋俤之口卡照片供王忠元指認）照片中之人即為小白船船主。」；「（提示乙○○之口卡照片供王忠元指認）照片中之人確係隨同該小白船搬私貨（犬隻及電子產品）之人。」（連偵第三十三號卷第
八、九頁）；復於原審陳明：「我現在認不出來，當時我確有認出來我才捺指印的。」（原審卷第二八七頁）等語相符。同案被告林文強、王忠元二人不僅對「光華二二三三八號」之特徵均能確實陳述，且搬運當時為下午一時，光線視野良好，王忠元跨至該船上搬貨，與乙○○、陳秋俤距離方寸，事後又能描述陳秋俤之特徵，更於原審審理時堅稱，雖然現在已不記得，但當時是確認後才指認，其等供述應可信為真實，足證被告乙○○及陳秋俤確曾共同駕船運送上開查獲之物品至螺蚌山附近海域交貨。
㈢、被告乙○○接受甲○○，王梅珍之委託，於九十年二月九日上午八時前往馬祖北竿機場立榮航空公司領取甲○○、王梅珍所有之雪納瑞四隻、臘腸狗三隻、博美一隻、約克夏一隻、八哥一隻、喜樂蒂一隻等共十一隻狗等情，業據被告乙○○供明在卷，並有立榮航空公司貨運通知單在卷足憑（連偵第三十三號卷第二七頁）。又被告乙○○除接受甲○○、王梅珍委託外，尚經常接受他人委託至北竿機場領取貨物，亦有立榮航空公司九十年二月八日至九日貨運通知單在卷可稽（本院卷一０二、一０九至一一二、一二０頁），參照前開被告乙○○與被告陳秋俤運送查獲之物品交予同案被告林文強、王忠元接運之情形觀之，堪認被告乙○○應係從事台灣地區與大陸地區貨物運送及快遞之工作。
㈣、海岸巡防機關執行台灣地區漁港安全檢查項目包括：⑴證件查驗：①對於非船員核對其身分證件及經該管目的事業主管機關核定之證明文書。②船舶或其他水上運輸工具載運及人員攜帶物品之查驗。⑵實際登船檢視船內物品：執檢員均針對安檢之船隻登船檢查，並檢視船內之物品有無違法之虞等，有北部地區巡防局第十大隊九十一年六月十五日九十一北一○大第○六八二號函可證（原審卷第二六七至二六九頁）。上開嚴格之檢查手續及項目，被告陳秋俤私運上開物品，豈有滿載準備走私之貨物，並與不具船員身分之乙○○，堂而皇之由安檢站一同報關出海之理？至於漁船進出港檢查表內之出港人數僅能證明報關當時之人數，尚無法認定漁船出海後之情形。原審於九十一年七月三日至后澳港現場勘驗結果，后澳港前港之午沙海域與螺蚌山前之后澳海域，名稱雖有不同，事實上為緊連之海域，均屬后澳村沿岸領域，其中午沙海域左側確屬峭壁，但從堤防左側延伸到后澳村，以至螺蚌山，處處均可靠岸搭載人貨，有勘驗筆錄及現場照片六張在卷可稽（原審卷第二七二至二七五頁）。是被告陳秋俤係於后渙港報關出港後，而於附近海域靠岸接運乙○○及上開查獲之管制物品，再前往螺蚌山海域與同案被告林文強、 王中元 會合接運，應足認定，被告陳秋俤、乙○○辯稱未載上開管制物品出海及午沙海域與螺蚌山為背向之不同方向，且均為懸崖峭壁，不可能靠岸載運人貨云云，均不足採。
㈤、被告乙○○雖辯稱其代領之狗隻置於尚書公廟不慎遺失云云，惟上開狗隻完稅價格四萬八千元，已如前述，市價九萬餘元，亦據被告甲○○供明在卷（本院卷二第五一頁），被告乙○○受人之託於領取如此貴重之狗隻，竟陳稱在無人看管之情況下，隨手將狗隻放置於尚書公廟旁，自行至他處用餐，且於遺失後置之不理未報警追查，其所辯狗隻遺失等情節，顯與常情有違。
㈥、綜上所述，被告陳秋俤、乙○○明知上開物品，已逾完稅價格總額十萬元，屬懲治走私條例所定之管制出口物品，而為運送，情極灼然，其等上開所辯，顯屬臨訟卸責之詞，均不足採信，本件事證明確，被告陳秋俤、乙○○之犯行，足堪認定。
二、按自大陸地區私運物品進入台灣地區，或自台灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，懲治走私條例第十二條定有明文。犯私運管制物品進出口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進出口之物品，又經行政院依懲治走私條例第二條第三項（舊）重行公告，不列入管制物品，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴（最高法院六十五年台上字第二四七四號判例參照）。查本案被告乙○○、陳秋俤行為時為九十年二月九日，嗣後行政院雖於九十年十一月二十九日，以九十台財字第○六六五八九號函公告，刪除「管制物品項目及其數額」丁項之管制物品項目及其數額，揆之上開說明，僅係事實變更，而非刑罰法律之變更，並無刑法第二條第一項規定之適用，合先敘明。核被告乙○○、陳秋俤所為係犯懲治走私條例第二條第三項、第一項之私運管制物品出口逾公告數額未遂罪。又被告乙○○、陳秋俤行為後，懲治走私條例第二條於九十一年六月二十六日修正公布，並自同年月二十八日生效，第一項法定刑由得併科新台幣二十萬元以下罰金，修正為得併科三百萬元以下罰金，新舊法比較結果，以舊條例有利被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正前之舊條例處斷。被告乙○○、陳秋俤、林文強、王忠元及綽號「阿光」不詳姓名之成年人共同私運逾公告數額之管制物品至大陸地區，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。但其等於航出我國領海前遭查獲，為未遂犯，爰依刑法第二十六條減輕其刑。又扣案之狗隻為被告甲○○、王梅珍所有，係本件走私犯罪之物，惟部分狗隻自然死亡，部分狗隻經連江縣農業改良場撲殺，有連江縣農業改良場九十年七月十三日連農動字第０八五號函及行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十海巡隊九十一年四月十六日
（九一）洋局十偵字第九九九八號函及所附照片六張可證（原審卷第六三、二三九頁），爰不另為沒收之諭知。
三、原審認被告乙○○、陳秋俤罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟㈠本件被告乙○○、陳秋俤與林文強、王忠元、綽號「阿光」之不詳姓名大陸成年男子，共同私運逾公告數額之管制物品至大陸地區，然本件查獲之管制物品除狗隻外並無證據足以證明均係甲○○、王梅珍所託運（詳如後述），原審據以認定上開查獲之管制物品均係甲○○、王梅珍所託運，尚有未洽。㈡上開除了狗隻以外查獲之管制物品，為財政部關稅局處分沒入，有財政部基隆關稅局九十年第00000000號更一處分書影本足按（本院卷第一六二、一六三頁），自無庸另為沒收之諭知，原判決仍為沒收之諭知，亦有未當。被告乙○○、陳秋俤上訴意旨，否認犯罪指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○、陳秋俤為貪圖託運費用之利益，無視政府管制物品運送之禁令，而私運走私物品，惟走私之物品尚非鉅額，及其犯罪之手段、生活狀況、品性、智識程度、犯罪所生之危害、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。又被告乙○○、陳秋俤前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，偶罹刑典，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，均予以宣告緩刑四年，為強化被告法治觀念，令其記取教訓，實有予以專人輔導之必要，爰於緩刑期內付保護管束，用啟自新。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：上訴人即被告甲○○、王梅珍與乙○○、陳秋俤、林文強、王忠元共同基於犯意聯絡，由甲○○向桃園縣桀彰股份有限公司（下稱桀彰公司）招攬欲寄往大陸福州市鼓山鎮福興投資區上洋工業小區「福州偉城機械設備有限公司」（下稱偉城公司），經主管機關公告管制出口完稅價格為十五萬九百三十元之未稅夾持環等工業半成品八件及狗隻十一隻，於九十年二月九日在台北松山機場交由立榮航空公司運到馬祖北竿機場，由乙○○簽收後，與陳秋俤共同駕駛上開漁船私運到北竿鄉螺蚌山沿海，交由大陸地區人民林文強與王忠元，再私運至大陸地區，而於上開時、地為警查獲，因而認被告甲○○、王梅珍涉犯共同私運逾公告數額之管制物品未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院七十六年台上字第四九八六號著有判例可資參照。而刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有九十二年台上字第一二八號判例意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告甲○○、王梅珍涉有前述私運逾公告數額之管制物品罪嫌，係以同案被告林文強、王忠元之供述、桀彰股份有限公司出貨單、立榮航空公司貨運簽收單等為其論據。訊據被告甲○○、王梅珍均矢口否認有何走私之犯行，一致辯稱：上開狗隻係寄到馬祖給王梅珍母親照顧，並非要走私到大陸地區，至於同日另委託被告乙○○領取什貨，其內容為ＶＣＤ、電腦主機、傳真機、香菸雜貨等，並非扣案之工業產品云云。經查：
㈠、上開查獲管制物品夾持環二百五十個、快速接頭四十個、減震器十二個係桀彰公司欲送至偉城公司之樣品，偉城公司並指定上開產品，由台北王先生（姓名不詳電話０二｜00000000）至桀彰公司提領帶往偉城公司等情，業據證人即任職於桀彰公司之 陳美玲 證述在卷（原審卷第二０四、二０五頁），並有桀彰公司出貨單一份在卷可稽（原審卷第二０六頁）。而０二｜00000000電話使用人為 曹麗秋 ，有中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司新莊營運處九十二年二月十一日莊服字第九二００六０００三一號函所附用戶資料在卷足按（本院卷第一二八頁），證人曹麗秋於台灣桃園地方法院訊問時證稱：認識一位名為 王鋒忠 之人，核與上開證人陳美玲所稱「王先生」之人姓氏相符。又九十年二月八日及二月九日，分別由立榮航空公司第二九九、三０三班次，從台北松山機場運抵馬祖北竿機場編號0000000號及0000000號貨運通知單，運送物品分別什貨八件、四件，收貨人均為被告乙○○，而寄貨人所留之電話為00000000號，該00000000號電話使用人為王鋒忠，亦有上開新莊營運處九十二年六月二十日莊服字第九二００六００一三０號函所附之用戶資料足憑，由此可知桀彰公司欲送至偉城公司之上開產品，應係由王鋒忠收受後，以寄件人 吳鴻儒 之名義委託立榮航空公司運至馬祖，再由被告乙○○前往北竿機場領取，再以上開方式運送至大陸地區。此部分並無證據足以證明被告甲○○、王梅珍與王鋒忠間有何共犯之關係，自難遽認此部分與被告甲○○、王梅珍有關。
㈡、另被告乙○○、陳秋俤交付同案被告林文強、王忠元運送之絨布一袋、隔片十包、快乾劑一九二瓶、電路板四十片、ＴＣ３０９７Ｆ｜８一千個、第二石油類四桶、感光性耐電渡、蝕刻油墨四桶、使用說明膠片一卷等物，究竟是否屬王鋒忠以吳鴻儒名義寄送之上開什貨內容之一部分，或者是被告甲○○於二月九日以0000000號貨運通知單運送之什貨八件之內容物之一，或者是被告乙○○由別處取得，一併要運至大陸地區之物品，公訴人未舉證證明之，難以形成此部分之工業產品係被告甲○○、王梅珍二月九日託運什貨一部分之確信，自難遽以認定被告甲○○、王梅珍有此部分之犯行。
㈢、至於查獲之十一隻狗，係被告甲○○、王梅珍託運至馬祖北竿機場後，委託被告乙○○前往領取一節，為被告王梅珍、乙○○供明在卷，並有上開編號0000000號貨運通知單在卷可稽（連偵第三十三卷第二七頁），而被告乙○○於領取後，與被告陳秋俤駕駛光華二二三三八號漁船將該狗隻運交同案被告林文強、王忠元要運至大陸地區，已如上述，被告王梅珍雖辯稱：該狗隻係要送至馬祖託其母親照顧不慎遺失云云。然被告王梅珍於警詢自承：「家人只有二人雙親，年齡很大行動不便，所以請我弟弟朋友乙○○領回，我對乙○○完全信任。」（原審卷第一一七頁），其家人既只有父母，而且年齡很大行動不便，其父母如何照顧被告王梅珍所有之十六隻狗，顯與常理有違。且一般人遺失價值數萬元狗隻，必定著急萬分，且通常均立即報警協尋。然被告王梅珍於九十年二月九日下午五點得知狗隻遺失後，並未向遺失地點之警局報請協尋，卻於次日在馬祖地區的第十海巡隊接受偵訊，知悉失竊狗隻尋獲後，於同日下午二時以電話向台中市警察局報稱狗隻失竊，實令人不解。參以被告王梅珍、乙○○、證人 唐玉玲 之供述，被告王梅珍表示在當日下午五點接到乙○○電話通知（九十年三月一日台中市警察局詢問筆錄）；乙○○供稱當天下午五點以電話聯絡「小紅」（連偵三十三號卷第二一頁）；唐玉玲證述：「我後來因跑車（開計程車）而忘掉，沒有去拿，當天王梅珍打電話問我是否有領到狗，我才想起來，打電話詢問乙○○，傍晚他跟我說狗已失竊」（原審卷第一八三頁），可知三人供述完全不符，被告王梅珍辯稱該狗隻運來馬祖係為託其母親照顧不慎遺失云云，顯為卸責所捏造杜撰，不足採信。
㈣、綜上所述，被告甲○○、王梅珍除委託被告乙○○、陳秋俤、林文強、王忠元及綽號「阿光」之不詳姓名之成年人私運狗隻十一隻至大陸地區事證明確外，其餘查獲之工業產品，並無足夠之證據足以認定與被告甲○○、王梅珍有關，然因狗隻之完稅價格為四萬八千元，已如前述，並未逾十萬元之公告數額，自合與私運逾公告數額之管制物品出口罪之構成要件有間，此外復查無其他積極證據足以證明被告甲○○、王梅珍有私運逾公告數額之管制物品，或以私運未逾公告數額之管制物品為常業之犯行，自應諭知被告甲○○、王梅珍無罪之判決。
四、原審未予詳查，遽認被告甲○○、王梅珍犯有違反懲治走私條例第二條第三項、第一項之私運逾公告數額之管制物品未遂之犯行，自有未合，被告甲○○、王梅珍上訴意旨亦指摘及此，其上訴為有理由，應由本院將原判決撤銷，諭知被告甲○○、王梅珍無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，修正前懲治走私條例第二條第三項、第一項、第十一條、第十二條，刑法第二條第一項但書、第二十八條、第二十六條、第七十四條第一款、第九十三條第一項，判決如主文。
本案經檢察官陳瑞仁到庭執行職務。
中華民國九十三年八月十二日
福建高等法院金門分院刑事庭
審判長法官李炫德
法官陳駿璧法官紀文勝右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國九十三年八月三十日
書記官李麗鳳懲治走私條例第二條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。