裁判字號：臺灣基隆地方法院97年訴字第1563號刑事判決
裁判日期：民國98年05月19日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣基隆地方法院刑事判決97年度訴字第1563號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人楊國宏律師被告己○○指定辯護人 蔡英雌 律師上列被告等因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2092號、第2295號、第3225號），本院判決如下：
主文己○○非公務員與公務員，共同利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權肆年，緩刑肆年。犯罪所得財物新臺幣貳拾玖萬陸仟元，應與辛○○連帶追繳並發還基隆市政府，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
甲○○無罪。
事實
一、緣辛○○（因疾病不能到庭，業經本院於98年4月7日裁定停止審判）係基隆市議會退休員工，後於民國92年2月16日該議會再以臨時工名義按日支薪僱用，襄助總務組佐理員戊○○從事包括舉辦餐會、訂購餐飲等總務工作（於97年1月
1日始離職），並獲得戊○○之授權，取得其職章，代為蓋用辦理包括採購、餐會之相關總務事宜，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；己○○係於基隆市○○路○○○號1、2樓經營雞籠海鮮樓餐廳及東七碼頭小吃店，並自94年起以雞籠海鮮樓餐廳名義，標得承攬基隆市議會員工消費福利社餐廳業務，為商業負責人。其因業務接觸關係，與辛○○熟稔，且因辛○○年長，平日以「劉爺爺」相稱。辛○○竟基於意圖為自己不法之所有，利用職務上機會詐取財物、明知為不實事項而登載職務上所掌公文書並行使之犯意，於96年2月1日以手寫簽辦「歲末慰勞本市春安工作人員餐會」簽呈後，利用不知情之總務組人員乙○○以電腦繕打職務上所掌管之「本會擬辦歲末慰勞本市春安工作人員餐會，所需經費約新台幣36萬元整（餐費74桌x4000元=296000元，酒12打x5520元=66240元），款擬由行政管理—三節活動經費支付當否？」簽呈1紙，並於同日蓋上戊○○之職章，依公文流程，送請不知情之總務組組長庚○○核閱，並告知係「上面」交辦，待庚○○核章後，陸續經不知情之 林宮華 （會計室組員）、 郭清洋 （會計室主任）、 何信隆 （核槁秘書）、甲○○（主任秘書）簽核，並經不知情當時擔任議長之 張通榮 於96年2月2日核章同意辦理而行使之，然該餐會實際並未舉辦，致生損害於基隆市議會審查簽辦舉行餐會之正確性。待該年春安工作將結束（96年春安工作自2月3日起始至3月4日結束）之96年2月底某日，由辛○○出面與己○○洽商，請其提供296000元之不實發票供作虛偽核銷憑證，俾便向基隆市議會辦理請款，己○○為與辛○○保持良好關係，以便日後方便承辦餐廳業務，竟與辛○○共同基於意圖為自己不法之所有，利用職務上機會詐取財物、明知為不實事項而登載職務上所掌公文書並行使、開立不實會計憑證之犯意聯絡，同意配合辛○○開立不實之發票，約定日後撥款由己○○扣除1成（即29600元），供作日後申報稅賦之用（無證據證明有利得）。渠等議妥後，於96年3月4日，己○○指示餐廳會計丁○○開立東七碼頭小吃店面額296000元、票號SZ00000000、發票日期96年3月4日之不實會計憑證1紙交予辛○○收取，並經丁○○於該發票存根聯上以鉛筆註記「議會爺爺」，以示備忘，後由己○○持至基隆市議會總務組交予辛○○。辛○○取得發票後，繼於96年3月7日，以戊○○名義製作登載不實之編號第19號「基隆市議會支出憑證黏存單」，在用途摘要欄填寫不實內容之「舉辦歲末慰勞本市春安工作人員餐會」、及以戊○○名義製作登載不實之「基隆市議會動支經費請示單」，在用途說明欄偽載「檢陳歲末慰勞本市春安工作人員餐會統一發票1份，計新台幣貳拾玖萬陸仟元整，款擬由業務管理—年節活動經費勻支100000，各項議事運作勻支196000」，連同前述簽呈一併提出議會請求核撥款項而行使之，致不知情之總務組組員 陳雪梅 在黏存單之「驗收或證明」欄核章完成驗收程序，並經不知情之總務組組長庚○○、會計室組員林宮華、會計室主任郭清洋、主任秘書甲○○於審查憑證齊全後分別核章，繼送陳議長張通榮批示時，張通榮見各級主管業已核章，誤以為該餐會已辦竣，遂於96年3月8日批准付款，辛○○乃得據以將該等不實公文書轉交基隆市議會不知情之出納 陳鳳蓮 憑製付款憑單與受款人清單，並經陳鳳蓮再陳奉核准（經林宮華、郭清洋、甲○○等人於付款憑單上核章，其中甲○○係蓋用「張通榮（甲）」章）後，隨即轉送基隆市政府集中撥付處撥付款項，致生損害於基隆市議會審核撥付款項之正確性，並致基隆市政府陷於錯誤，於96年3月14日將295970元（餐會部分，扣除30元匯款手續費）匯入東七碼頭小吃店設於基隆市第一信用合作社營業部帳號0000000000000號帳戶。辛○○知悉款項已匯給己○○後，在96年3月底某日，以電話通知己○○，要求 郭某 提領交付，己○○即於96年4月9日自上揭帳戶提領現金266400元，並裝入牛皮紙信封內，當日下午直接送至基隆市議會總務組面交辛○○收受後離去。
二、案經法務部調查局航業海員調查處移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判中身心障礙致記憶喪失或無法陳述之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第2款定有明文。又所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據，最高法院97年度台上字第2799號判決意旨可資參照。查證人即同案被告辛○○於97年12月11日因罹退伍軍人症肺炎併敗血症、急性呼吸衰竭、腸胃道出血、貧血、昏迷、糖尿病等症狀入住行政院衛生署基隆醫院，目前住於護理之家，無法對外界事物有辨識，無理會能力，此有行政院衛生署基隆醫院診斷證明書、行政院衛生署基隆醫院98年3月20日基醫病字第0980002058號函在卷足憑（附本院卷），是其有無法陳述之情形，且其前於調查處、偵查中所為陳述，訊問之原因、過程、內容、功能等外在環境，俱查無何違法取供情事，是堪信所述為同案被告辛○○之意，已足確保具有外部信用性之特別情況，復此屬檢察官為證明犯罪事實存否所必要之證據，故同案被告辛○○前開審判外之陳述亦有證據能力；至同案被告辛○○所述情節究否屬實，祇其證明力之憑信性判斷，尚無由以其陳述內容真偽，認無證據能力。
二、按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於92年2月6日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8條第
1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂適法，該審判外之陳述，即不能認係合法之證據資料。又刑事訴訟法第159條之1所稱被告以外之人於審判中向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，均係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，法院均應傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該項在審判外向法官所為之陳述，或在偵查中向檢察官所為之陳述，縱使已經具結，或並無顯不可信之情況，仍不具備適法之證據能力，最高法院95年度台上字第5160號判決意旨可資參照。經查，證人丁○○、戊○○於調查處、偵查之證詞、同案被告己○○於偵查之證詞，雖前於偵查中未經被告甲○○到場使其行使對質權，惟證人丁○○、戊○○、己○○業於本院審理時，經以證人身分進行交互詰問，並使被告甲○○及其辯護人行使對質權、反對詰問權之機會，已足保障被告甲○○之對質詰問權，則前開審判外之陳述屬傳聞證據之理由，因對質詰問權延緩至審判中確保而治癒，而有證據能力。
三、再除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務；而證人除未滿16歲，或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結；又證人或鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第
176條之1、第186條第1項、第158條之3定有明文。又所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合同法第158條之3規定，而有證據能力；若檢察官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告、關係人身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，最高法院96年度臺上字第3527號判決意旨可資參照。經查，庚○○於調查處、偵查中係以犯罪嫌疑人、關係人、被告身分接受偵訊，己○○於調查處係以犯罪嫌疑人身分接受偵訊，渠等身分既非證人，均與「依法應具結」之要件不合，自不得僅此謂庚○○於調查處及偵查中、己○○於調查處所述無證據能力。而庚○○、己○○嗣於本院審判時經以證人身分傳喚具結並經交互詰問在案。是依上揭說明，庚○○、己○○前開審判外之陳述，未經合法調查之瑕疵，應已治癒，而有證據能力。從而，被告甲○○之辯護人以同案被告辛○○、被告己○○、證人戊○○、丁○○、庚○○於調查處、偵查中所述，無證據能力，不足為採。
四、復被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本件證人丙○○、何信隆、郭清洋於調查處、偵查中、證人張通榮、 林武宏 、 張桂珠 、 蔡彥斌 、 黃文彬 於偵查中、證人陳雪梅、乙○○、陳鳳蓮、林宮華、 華淑萍 於調查處之陳述，在本院準備程序及審理程序中，被告等及渠等辯護人就證據能力一節均表示無意見，並未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開人等於調查處、偵查中之陳述係彼等於案發後就各自親身經歷之事實所為者，依其陳述作成時之情況並無不適當，且均非非法取得之證據，又無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依前開規定，自均得為證據。
五、另本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故本案認定事實所引用之文書證據，亦均得採為證據。
貳、有罪部分
一、訊據被告己○○固供承於上揭時、地交付不實之面額296000元發票1紙予辛○○，嗣於餐費款項核撥後，提領現金266400元交予辛○○之事實不諱，惟矢口否認有與辛○○共同利用職務上之機會，詐取財物、明知為不實事項而登載職務上所掌公文書並行使之犯行，辯稱：伊不知道辛○○將發票供作何用途，當時辛○○只說要開立1張每桌4000元、桌數74桌、總額296000元之發票給他使用，稅額部分可以讓伊預扣
1成，伊沒有與辛○○共同利用職務上之機會，詐取財物、明知為不實事項而登載職務上所掌公文書並行使之犯意聯絡、行為分擔云云。
二、經查：
(一)被告己○○為東七碼頭小吃店之負責人，明知96年2、3月間，基隆市議會並未舉辦每桌4000元、合計74桌之歲末慰勞本市春安工作人員餐會，而於96年3月4日開立東七碼頭小吃店面額296000元、票號SZ00000000、發票日期96年3月4日之不實會計憑證1紙交予辛○○收取，嗣基隆市政府於96年
3月14日將295970元（扣除30元匯款手續費）匯入東七碼頭小吃店設於基隆市第一信用合作社營業部0000000000000號帳戶，後己○○於96年4月9日自上揭帳戶提領現金266400元交予辛○○收執等情，業據被告己○○於調查處、偵查及本院審理時均供認不諱（詳96年度他字第806號偵查卷第11
2至114頁、第144至147頁、96年度偵字第2092號偵查卷第176頁、本院98年2月10日、同年4月7日審判筆錄），核與同案被告辛○○於偵查中證述上情（詳96年度偵字第2092號偵查卷第247至249頁、本院97年11月26日準備程序筆錄）、證人林武宏、張桂珠、蔡彥斌、黃文彬於偵查中證述上揭餐會未舉辦等情（詳96年度偵字第2092號偵查卷第84、
85、88頁）相符，並有東七碼頭小吃店開立編號SZ00000000之發票1紙暨發票存根聯正本1冊、東七碼頭小吃店於基隆第一信用合作社（帳號：0000000000000）帳戶交易明細表影本1份、基隆市議會歲出預算明細分類帳96年度2-5月議事業務（業務管理-業務費）帳冊、基隆市議會96年度「行政管理-業務費」、「議事業務-業務費」預算控制登記簿各1冊、基隆市議會員工消費合作社餐廳廚房使用登記表附卷足憑，是被告己○○上揭自白與事實相符，應足採信。
(二)又辛○○取得發票後，製作登載不實之編號第19號「基隆市議會支出憑證黏存單」、「基隆市議會動支經費請示單」，並檢附簽呈、被告己○○交付之上揭統一發票1紙，請求核撥款項，致基隆市市議會總務組組員陳雪梅、總務組組長庚○○、會計室組員林宮華、會計室主任郭清洋、主任秘書甲○○、議長張通榮分別核章批准付款，辛○○復持上揭不實公文書轉交基隆市議會出納人員陳鳳蓮憑製付款憑單與受款人清單，並經陳鳳蓮再陳奉核准後，由基隆市政府撥付295970元並匯入東七碼頭小吃店設於基隆市第一信用合作社營業部0000000000000號帳戶等情，業據同案被告辛○○於偵查中供述在卷，且為被告己○○所不否認，並有基隆市議會辦理「歲末慰勞本市春安工作人員餐會」簽呈影本1份、基隆市議會辦理「歲末慰勞本市春安工作人員餐會」餐費核銷動支經費請示單、支出憑證黏存單、付款憑單、受款人清單及黏貼編號SZ00000000東七碼頭小吃店發票影本合訂1份、基隆市議會歲出預算明細分類帳96年度2-5月議事業務（業務管理-業務費）帳冊、基隆市議會96年度「行政管理-業務費」、「議事業務-業務費」預算控制登記簿各1冊在卷足憑。按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。亦不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，最高法院32年上字第1905號、77年台上字第2135號、73年台上字第1886號判例、96年度台上字第4519號判決可資參酌，查被告己○○前於94年間起即以雞籠海鮮樓名義承包基隆市議會餐廳業務（2年招標1次），並於96年間再次得標，而關於在基隆市議會辦理餐會結束後，係翌日送發票至基隆市議會，或交給華淑萍（時任基隆市議會員工消費合作社雇員），或交給總務組人員代收，或交給辛○○用以請款，且被告己○○同意配合辛○○開立不實之發票時，即已約定日後撥款由被告己○○扣除
1成，供作日後申報稅賦之用等情，業據被告己○○於調查處、偵查及本院審理時供述在卷（詳96年度他字第806號偵查卷第13頁、第113頁、第145頁、本院98年2月10日審判筆錄），從而，被告己○○為商業負責人，對於多次承辦基隆市議會餐會業務之請款程序，應知之甚稔，則其出具本件不實買受人為基隆市議會之發票1紙，並事先與辛○○議妥待撥款後可先扣除1成之稅賦，顯然被告己○○就該發票係用以向基隆市政府請款乙節，有所認識，並與辛○○以該發票虛報餐費有犯意聯絡，當可認定。而共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，業如前述，從而，被告己○○雖未參與申請核撥餐款296000元，惟對於此部分辛○○所實施之行為，亦應共同負責。是被告己○○上揭所辯，不足為採。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告己○○共同利用職務上之機會，詐取財物、行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書之犯行，應堪認定。
三、核被告己○○所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪、刑法第216條、第213條行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪（起訴書誤載為刑法第216條、第211條行使偽造公文書罪，業據公訴人於本院98年4月7日審理時更正如上）及商業會計法第71條第1款商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪。按貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會，詐取財物罪，凡公務員假借職務上之一切事機，以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物者，即屬當之；又公務員利用職務上之機會，詐取財物，雖係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同利用職務上之機會，詐取財物之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第28條及貪污治罪條例第3條之規定，即應論以該罪之共同正犯，最高法院95年度台上字第4037號判決意旨可資參照。查被告己○○固無公務員身分，然同案被告辛○○於96年間在基隆市議會以臨時工名義按日支薪受僱，襄助總務組佐理員戊○○從事包括舉辦餐會、訂購餐飲等總務工作，並獲得戊○○之授權，取得其職章，代為蓋用辦理包括採購、餐會之相關總務事宜，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，故被告己○○雖非公務員，惟其與依據法令從事公務之同案被告辛○○共犯該款罪名，應依該條例第3條規定，依貪污治罪條例處斷。被告己○○與同案被告辛○○間，就上揭全部犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。同案被告辛○○利用不知情之乙○○製作職務上所掌登載不實之「歲末慰勞本市春安工作人員餐會」簽呈，為間接正犯。同案被告辛○○於公文書上不實登載之低度行為應為行使登載不實公文書之高度行為所吸收，是被告己○○此部分不另論罪。又被告己○○所犯犯行，係均在公務員利用職務上機會詐取財物之單一犯罪計畫下，所為各部分行動而成立之犯罪，外觀上縱可分割為數個部分行為，但因時空上存有緊密關係，自堪認其本質乃為基於一個行為人之意思所涵蓋之單一整體行為，是被告己○○就所犯之上揭各罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之公務員利用職務上之機會詐取財物罪處斷。復按貪污治罪條例第8條第
2項前段規定「在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」；如無所得，在解釋上，亦減輕其刑，方不失立法鼓勵自白的原意。查被告己○○於偵查中自白犯行，雖其有扣除29600元供作日後申報稅賦之用，然被告己○○此舉將招致須繳納營業稅、營利事業所得稅、個人綜合所得稅，而營業稅依規定最低稅率為5﹪、營利事業所得稅部分依規定如係中式餐廳，其淨利率以18﹪計算後再乘以累進稅率25﹪（所得額為10萬以上以此方式計之）、個人綜合所得最低稅率則為6﹪，公訴人並無舉證明被告己○○申報上揭稅賦後實際尚剩多少所得等相關證據，尚難圖憑被告己○○前於偵查中約略供述其收取10%費用，作為補貼5%之營業稅、4%之營利事業所得稅等語，而逕論其受有1%即2960元之利得，是依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，應認被告己○○此部分無所得，爰依該條例第8條第2項前段規定減輕其刑。又被告己○○所為固值非難，惟犯罪情節尚非重大，本院衡酌各情，認其犯罪情節，依一般社會之客觀觀察，如仍科以法定最輕本刑，猶嫌過重，顯堪憫恕，應依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減之。爰審酌被告己○○雖非公務員，但與依據法令從事公務之同案被告辛○○共犯本案，所涉情節非輕，破壞公務員職務之純潔公正，且迄今仍未連帶返還任何款項予基隆市政府，惟犯後除就犯意有無爭辯外，對於其他客觀情節多已坦承之態度等一切情狀，判處被告如主文第1項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權4年。又查，被告己○○前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷存參，其僅因一時失慮，誤蹈刑章，信其歷此偵審程序，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併諭知緩刑4年，以啟自新。
四、末按共犯貪污罪所得之財物應連帶沒收，追繳，不得分別按個人分得金額諭知，亦不得就共同所得財物對共犯個別重複諭知，最高法院92年度台上字第6997號判決意旨可資參照。
查被告己○○與同案被告辛○○共同向被害人基隆市政府詐得296000元，依貪污治罪條例第10條第1項、第3項規定（按貪污治罪條例於98年4月22日修正公布，並於同年月24日生效施行，其中第10條原第2項移列至第3項，僅係項次變更，應適用修正後之條項），雖未扣案，但屬被告己○○及同案被告辛○○共同所得財物，渠等應予連帶追繳並發還與被害人基隆市政府，並諭知如全部或一部無法追徵時，以其財產抵償之。扣案登載不實「歲末慰勞本市春安工作人員餐會」簽呈、編號第19號「基隆市議會支出憑證黏存單」、「基隆市議會動支經費請示單」等文書，及東七碼頭小吃店開立編號票號SZ00000000、面額296000元發票1紙，於同案被告辛○○辦理簽准、核銷時，已提出並交付予基隆市議會，核非被告己○○、同案被告辛○○所有，爰不予沒收。
參、無罪部分：
一、公訴意旨以：被告甲○○於民國92年1月1日起在基隆市議會擔任主任秘書（96年9月13日調任基隆市政府環境保護局局長），綜理該議會所有包括舉辦各式餐會之行政事務，為依法從事公務之人員。於96年1月底，被告甲○○鑑於基隆市議會在每年春節前後為維繫與各界良好關係，頻繁辦理各項餐會，竟意圖不法之所有，找來同案被告辛○○，2人達成利用職務上機會共同詐取財物之合意後，指示同案被告辛○○於96年2月1日偽造簽辦「歲末慰勞本市春安工作人員餐會」簽呈，同案被告辛○○即擬制舉辦上揭餐會簽呈後，依公文流程，送請總務組組長庚○○（另為不起訴處分）核閱時，告知係「上面」交辦，待庚○○核章後，陸續經不知情之林宮華（會計室組員）、郭清洋（會計室主任）、何信隆（核槁秘書）、及被告甲○○本人簽核，並經不知情當時擔任議長之張通榮於96年2月2日核章同意辦理而行使之，惟實際上並未實際舉辦該餐會，致生損害於基隆市議會審查簽辦舉行餐會之正確性。嗣同案被告辛○○取得同案被告己○○交付之上揭不實餐費發票後，同案被告辛○○即製作登載不實之編號第19號「基隆市議會支出憑證黏存單」、「基隆市議會動支經費請示單」，並檢附簽呈、同案被告己○○交付之上揭統一發票1紙，請求核撥款項，陸續經基隆市市議會總務組組員陳雪梅、總務組組長庚○○、會計室組員林宮華、會計室主任郭清洋、被告甲○○、議長張通榮分別核章批准付款，同案被告辛○○復持上揭不實公文書轉交基隆市議會出納人員陳鳳蓮憑製付款憑單與受款人清單，並經陳鳳蓮再陳奉核准後，由基隆市政府撥付295970元並匯入東七碼頭小吃店設於基隆市第一信用合作社營業部帳號0000000000000號帳戶。後同案被告辛○○於96年3月底以電話通知同案被告己○○，要求郭某提領交付，同案被告己○○遂於96年4月9日自其東七碼頭小吃店前述帳戶提領現金266400元，並裝入牛皮紙信封內，當日下午，直接送至基隆市議會總務組面交同案被告辛○○收受，同案被告辛○○隨即帶著裝有上述現金之牛皮紙袋至被告甲○○辦公室，告知餐廳老闆已將錢拿來，由被告甲○○當面收取。因認被告甲○○共同涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪、刑法第216條、第213條行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪及商業會計法第71條第1款商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告之事實認定時，及應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據及認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院判例30年度上字第816號、76年度台上字第4986號可資參照。又按，刑事訴訟法第156條第2項規定：被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又利用非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。故就刑事訴訟法第
156條第2項之立法意旨觀之，非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為調查，而專憑此項供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。又上開所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）；所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之，此亦有最高法院92年度台上字第3282號判決要旨可資參照。
三、本件公訴人認被告甲○○涉有罪嫌，無非係以證人即同案被告辛○○、己○○、證人庚○○、戊○○、丙○○、張通榮、何信隆、丁○○、郭清洋之證詞、扣案「歲末慰勞本市春安工作人員餐會」簽呈、編號第19號「基隆市議會支出憑證黏存單」、「基隆市議會動支經費請示單」、付款憑單、受款人清單及黏貼編號SZ00000000東七碼頭小吃店發票影本合訂1份、基隆市議會歲出預算明細分類帳、東七碼頭小吃店開立編號票號SZ00000000、面額296000元發票1紙、東七碼頭小吃店於基隆第一信用合作社（帳號：0000000000000）帳戶交易明細表影本、基隆市議會歲出預算明細分類帳96年度2-5月議事業務（業務管理-業務費）帳冊、基隆市議會96年度「行政管理-業務費」、「議事業務-業務費」預算控制登記簿、基隆市議會員工消費合作社餐廳廚房使用登記表等文書為其主要依據。
四、訊據被告甲○○固供承於上揭時、地曾就「歲末慰勞本市春安工作人員餐會」簽呈、編號第19號「基隆市議會支出憑證黏存單」、「基隆市議會動支經費請示單」及付款憑單上核章等情不諱，惟堅決否認有上揭犯行，辯稱：伊沒有指示辛○○簽辦歲末慰勞春安工作人員餐會，亦無收取該餐會之款項；伊不清楚有無辦過或參與該餐會，因為伊是負責經常性、大型餐會，而臨時性餐會，係由機要秘書丙○○處理，當時辛○○說是上面要舉辦，因該餐會屬臨時性，所以就伊之認知，上面是指機要秘書丙○○；關於上揭公文書之簽呈、核銷程序，在行政程序部分，要先經過主秘蓋過章才經過議長核章批示，而春安工作人員是除了警消工作人員外，還有其他之參與人員，例如民防、義警、義消、義交、社區巡守隊等也都有人員參與春安工作，當時 伊有 質疑為何要舉辦74桌餐會，因議會餐廳無法1次容納74桌酒席，辛○○向伊報告係準備分批、分團體個別辦理，因此總務組既簽請辦理春安工作人員餐會，在業務單位審核均核章後，伊認為沒有問題才蓋章等語。
五、經查：
(一)證人即同案被告辛○○先後於調查處、檢察官偵訊所為之證述如下：
⑴於97年5月22日、同年5月27日調查處中均供陳：歲末慰
勞本市春安工作人員餐會是丙○○或甲○○其中1人指示伊辦理等語（詳97年度偵字第2092號偵查卷第60、239頁背面）。
⑵於97年5月13日偵查中證述：歲末慰勞本市春安工作人員
餐會之簽呈是主秘甲○○要伊簽的，秘書長（指甲○○）指示要將本件列入專案處理，要請巡守隊、退伍軍人協會、藝宣大隊等語（詳96年度他字第806號偵查卷第150、
151頁）；於本院於97年5月14日羈押庭調查時亦陳稱：歲末慰勞本市春安工作人員餐會之簽呈是伊擬的，是上面的人交代，上面的人是主任秘書甲○○以口頭指示等語，嗣於同年8月12日偵查中亦證述：於96年2月初，主秘甲○○在議會內叫伊到其辦公室指示辦理歲末慰勞本市春安工作人員餐會，伊簽准後1星期內，甲○○表示不需要辦理，要伊去找餐廳老闆開張發票核銷。伊有告知庚○○餐會是上面交辦，所以庚○○即蓋章，後來核銷時，庚○○也沒有過問，之後餐款核撥下來，己○○即以牛皮紙袋內裝餐款拿到伊辦公室給伊，伊就直接把餐款拿到主秘辦公室給甲○○等語（見97年度偵字第2092號偵查卷第247至
249頁），並於97年8月27日偵查中證述上揭餐會並未舉辦，簽呈係被告甲○○要其簽擬等語（詳97年度偵字第2092號偵查卷第261、262頁），嗣於本院97年11月26日準備程序中亦供承：是甲○○指示伊簽辦歲末慰勞本市春安工作人員餐會，後來簽呈核准後才知道餐會不辦等語。⑶於97年6月10日在偵查中證述：歲末慰勞本市春安工作人
員餐會是丙○○或甲○○其中1人口頭交辦，伊忘記於97年5月13日偵查中有表示該餐會是甲○○指示交辦等語（詳97年度偵字第2092號偵查卷第120、121頁）。
⑷於97年7月10日在偵查中證述：伊不敢肯定是丙○○或甲
○○或戊○○交辦本件餐會，他們3人都有可能等語（詳97年度偵字第2092號偵查卷第233頁）。
依上揭同案被告辛○○之證詞，可悉究何人交辦「歲末慰勞本市春安工作人員餐會」乙情，同案被告辛○○指述前後不一，甚不明確，存有瑕疵，且同案被告辛○○供出上情，此不啻其自白內容之一部分，尚難執此認為其自白已有足以令人確信真實之補強證據。況矧犯貪污治罪條例第4至6條之罪，因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑，又按被告於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，貪污治罪條例第8條第2項及證人保護法第14條第1項分別定有明文；則涉犯貪污罪之人，因而查獲其他共犯者，既得藉以邀求寬典減輕其刑或免除其刑，為擔保其所為不利於共犯之陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。
(二)同案被告己○○於調查處、偵查中均供述（略以）：伊係受辛○○一再要求，才會開立不實內容發票予辛○○等語；復於本院審理時證述： 伊開立 上揭餐會發票過程中，只有辛○○與伊接洽，無基隆市議會其他人員與伊接洽，辛○○並未告知是何人交辦等語（詳本院98年2月10日審判筆錄）。從而，同案被告己○○對於辛○○有無受人指示承辦「歲末慰勞本市春安工作人員餐會」乙情，並無所悉。
(三)證人庚○○於97年5月15日調查處陳稱：「…辛○○表示是上級交辦，所以我就蓋章」、「本次餐會沒有擬宴請的對象，也沒有決定於何時在何處舉辦餐會，所以更沒有印製及寄發請帖，只是簽准後備用，隨時等候上級交辦」、「上級係指議長張通榮或主任秘書甲○○，但一般都是甲○○交辦…」等語（詳97年度偵字第2092號偵查卷第76頁背面、第77頁）；於97年5月23日調查時稱：「辛○○簽請辦理歲末慰勞春安工作人員餐會時，我確實有提出質疑，但是辛○○解釋是『交辦』的，所以我就未再追問，直接在簽呈上核章」等語（詳96年度他字第806號偵查卷第207頁）；復於97年6月24日調查處陳稱：「辛○○告訴我是『上面』交辦的，以議會的作業程序來說，『上面』指的應該是主任秘書甲○○」等語（見97年度偵字第2092號偵查卷202頁背面）；於97年6月24日偵查中供陳：「我問過辛○○，他說是上面交辦，大概是議長、主任秘書或副議長交辦的」、「（問：實際餐會都是由何人在處理？）大概是戊○○、機要丙○○、辛○○」等語（見97年度偵字第2092號偵查卷第190頁）；又於97年8月12日偵查中供陳：「我有問，他（指辛○○）說是交辦的，大概是議長室主秘」等語（見97年度偵字第3225號偵查卷第18頁）；復於本院審理時證述：伊自94年6月起至97年1月止在基隆市議會擔任總務組主任一職，餐會都是議長、副議長或主任秘書指定辦理，如果議長指示要辦餐會，一般都會透過議長室秘書交給辛○○辦理，本件歲末慰勞本市春安工作人員餐會該次，當時辛○○告知是上級交辦，伊並無問辛○○係何人交辦，伊認為上級應該是議長、副議長或主秘。於偵查中檢察官問伊本件餐會何人交辦，伊推測大概是主秘交辦的，因為行政單位主秘最大等語（詳本院98年2月17日審判筆錄）。從而，衡之庚○○歷次所述，可悉同案被告辛○○係告知證人庚○○「上級交辦」，證人庚○○僅係聽聞辛○○轉述，並無再進一步確認上級是指何人，而上級有可能是議長、副議長、主任秘書等人會交辦餐會乙情，迭據證人庚○○證述明確，是證人庚○○之證詞，尚不足以推定歲末慰勞本市春安工作人員餐會「確有上級交辦」及「上級係指被告甲○○」。
(四)又證人丙○○於調查處、偵查及本院97年2月17日審理時均證述：伊曾指示辛○○、戊○○辦理小型、臨時之餐會。議會中，尚有議長、副議長、主任秘書會指示辦理餐會，其他張通榮未指示伊辦理之小型餐會，張通榮會直接交代戊○○辦理，或者另由甲○○辦理，關於歲末慰勞本市春安工作人員餐會，伊沒有指示辛○○辦理，伊不知道該餐會有無辦過等語。從而，證人丙○○之證詞僅能證明其對於歲末慰勞春安工作人員餐會乙事並不知情，亦未指示交辦，然有權交辦餐會之人尚有議長、副議長，是其證詞，無從證明本件餐會有無上面交辦、及被告甲○○有指示辛○○辦理。
(五)證人戊○○雖於調查處、偵查中數度陳稱：歲末慰勞本市春安工作人員餐會確實有辦理，是甲○○交代伊分批辦理，由伊負責招待及公關事務云云，然歲末慰勞本市春安工作人員餐會並未舉辦，業如前述，證人戊○○卻一再陳述有舉辦，是被告甲○○交代辦理云云，顯與事實不符，不足執以認定被告甲○○與上揭餐會有涉。再者，證人戊○○於本院審理時亦證述：伊受甲○○、丙○○指示做接待工作，基隆市議會之餐會是他們交辦的，沒有其他人會交代伊去做餐會之接待等語（詳本院97年2月17日審判筆錄），益見交辦餐會之「上級」，並非僅被告甲○○1人。
(六)至證人張通榮於偵查中雖證述：伊沒有交辦歲末慰勞本市春安工作人員餐會，伊完全授權行政單位處理等語（見97年度偵字第2092號偵查卷第209頁），然證人張通榮亦係有權交辦餐會之「上面」長官之一，其證詞無足遽為不利被告甲○○之認定。
(七)另遍觀全卷，證人何信隆、丁○○、郭清洋於調查處、偵查中，俱無提及被告甲○○有指示辛○○辦理上揭餐會之情事，而扣案之「歲末慰勞本市春安工作人員餐會」簽呈、編號第19號「基隆市議會支出憑證黏存單」、「基隆市議會動支經費請示單」、付款憑單、受款人清單及黏貼編號SZ00000000東七碼頭小吃店發票影本合訂1份、基隆市議會歲出預算明細分類帳、東七碼頭小吃店開立編號票號SZ00000000、面額296000元發票1紙、東七碼頭小吃店於基隆第一信用合作社（帳號：0000000000000）帳戶交易明細表影本、基隆市議會歲出預算明細分類帳96年度2-5月議事業務（業務管理-業務費）帳冊、基隆市議會96年度「行政管理-業務費」、「議事業務-業務費」預算控制登記簿、基隆市議會員工消費合作社餐廳廚房使用登記表等文書，僅能證明「歲末慰勞本市春安工作人員餐會」有簽准並核銷撥款至東七碼頭小吃店設於基隆第一信用合作社帳戶之事實，無從為同案被告辛○○指述被告甲○○犯行之補強證據。
六、綜上各情，同案被告辛○○受被告甲○○指示簽辦「歲末慰勞本市春安工作人員餐會」，並將核撥款項交予被告甲○○之自白，為被告甲○○否認，復無被告甲○○確與該筆餐會款項有關等資料，或其他證人指述被告甲○○有上揭犯行等積極補強證據資為證明同案被告辛○○自白確具有相當程度真實性，殊不足逕採為被告甲○○不利之證據。是被告甲○○涉犯上揭罪行，所依據之事證，尚未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信之程度，不能證明被告甲○○此部分之犯罪。依上開說明，自應依法諭知被告甲○○無罪。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，貪污治罪條例第3條、第5條第1項第2款、第8條第1項、第10條第1項、第3項、第17條、第19條，商業會計法第71條第1款，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第216條、第213條、第55條、第59條、第37條第2項、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張志明到庭執行職務。
中華民國98年5月19日
刑事第二庭審判長法官陳志祥
法官陳伯厚法官黃梅淑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本。）「切勿逕送上級法院」中華民國98年5月19日
書記官盧鏡合附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條第1項第2款有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，詐取財物者。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
商業會計法第71條第1款商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。