裁判字號：臺灣臺中地方法院103年易字第825號刑事判決
裁判日期：民國104年01月30日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度易字第825號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林蓮海選任辯護人黃文皇律師上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（103年度偵字第4245號），本院豐原簡易庭受理後認不宜適用簡易程序，移由刑事庭改依通常程序審理，判決如下：
主文林蓮海犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之簽單參張，均沒收。
犯罪事實
一、林蓮海基於普通賭博之犯意，自民國103年1月間起，接續與下列經營俗稱「香港六合彩賭博」之數名已成年但真實身分不詳之組頭，在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物；賭法分為「二星」、「三星」及「特別號」等方式，約定每單位簽注金額從新臺幣（下同）10至100元不等，以核對香港六合彩開出之中獎號碼決定輸贏，凡對中香港六合彩之二星（即對中2組號碼，以下類推）、三星與特別號者，每注可各得57倍、570倍及36倍之彩金，若未對中號碼，林蓮海所簽注之賭金即全歸上開組頭所有。林蓮海即於103年1月7日某時，在綽號「 阿源 」所提供公眾得出入之某處，向組頭阿源簽注特別號，簽賭金額1000元；又於同年月23日上午7時餘，在臺中巿豐原區某菜巿場，向組頭「阿秀」簽注特別號，金額500元；復於同日（即23日）中午，在臺中○○○區○○路○○○號林蓮海所經營之三井鵝肉攤前，向組頭「張小姐」簽注二星與三星共計1530元。 嗣為警 於103年1月23日晚間7時5分許，在上開三井鵝肉攤內查獲，當場扣得前述供林蓮海分別與阿源等3名組頭對賭所使用之白色六合彩簽單各1張，進而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑，本院豐原簡易庭受理後認不宜適用簡易程序，移由刑事庭改依通常程序審理。
理由
一、程序部分：
(一)按法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。所謂事實同一，係指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一者而言，是判決所認定之事實與檢察官起訴之事實是否同一，應以檢察官擇為訴訟客體之基本社會事實關係是否相同為準，非謂其全部之事實均須一致；苟其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，仍不失為事實同一（最高法院89年度台上字第3437號判決意旨參見）。又刑事訴訟之審判，雖採不告不理原則，法院固不得對未經起訴之事實予以審判，但在不妨害事實同一之範圍內，仍非不得自由認定事實，適用法律。換言之，如刑罰權對象之客觀基本社會事實相同，縱起訴事實所述犯罪時、地略有錯誤，或犯罪方法、被害法益不同，或所犯罪名有別，法院仍得予以審判（最高法院95年度台上字第1271號判決意旨參照）。查本件檢察官對被告林蓮海聲請以簡易判決處刑之要旨，係稱被告與他人共同基於普通賭博、意圖營利供給賭博場所與聚眾賭博等犯意聯絡，自103年1月間某日起，以前揭公眾得出入之三井鵝肉攤供為賭博場所，聚集不特定賭客簽注上述香港六合彩賭博。然案經本院審理調查之結果，上開公訴意旨之認定並不精確，被告應僅有犯罪事實欄所載接續普通賭博之行為而已（關於所涉刑法第268條之圖利供給賭博場所與聚眾賭博等部分，應不另為無罪諭知，詳參後述），且其實施賭博行為之時地與對象，與公訴意旨亦不盡相同。此參首起之說明，因檢察官所起訴被告普通賭博部分，其刑罰權對象之客觀基本社會事實，與本院所審理者均一致，皆為被告於103年1月間，接續與人藉香港六合彩之開彩結果，以二星、三星與特別號等方式對賭財物，故本院所認定被告行為之時地、對象與原聲請簡易判決處刑要旨縱有出入，乃係依法調查證據、認定事實等職權行使之結果，其間客觀基本社會事實仍屬同一，不生訴外裁判之問題。被告之選任辯護人指稱其間範圍不同（見本院卷第88頁反面），顯有誤會，先予敘明。
(二)關於本案之證據能力：⒈上開犯罪事實欄所載扣案簽單之取得來源，據承辦警員陳志
明於本院審理時所結證為：警方是依民眾檢舉被告涉嫌在其三井鵝肉攤經營六合彩賭博，才向本院聲請核發搜索票，擬於103年1月23日前往查緝，然因搜索票中之搜索處所被誤載為被告住所，而非三井鵝肉攤之營業地址，故其與同事張禹錫在無法持該紙搜索票至上開鵝肉攤執行之情況下，改於當日晚間約7時5分許前去勘察，適見民眾 陳建福 正在該店餐桌上書寫簽單計2張（見偵查卷第27頁），且陳建福也表示他此舉是在抓牌，加上警方在同一張餐桌上另外發現其他簽單4張（見偵查卷第26頁），遂基於合理懷疑，認被告乃實施賭博行為之現行犯，而加以逮捕，並實施附帶搜索，扣押上述簽單共6張等情（見本院卷第71至75頁）。查其證詞核與證人陳建福於本院具結證述：警方到場當時，伊正在晝一些紙張，寫一些數字，即如偵查卷第27頁所示之2張黃色紙張等語（見本院卷第54頁反面），確實符合。本院復調取103年度聲搜字第343號賭博案之卷宗審閱，結果也如警員 陳志明 上開證述情節，被告的確經人檢舉涉賭，本院並已按警方之聲請核發搜索票，且搜索處所係載被告住所之地址（見該卷第3至13、27頁）。此外，本件尚有「台中巿政府警察局豐原分局執行拘提逮捕告知本人通知書（被通知人林蓮海）」、「台中巿政府警察局豐原分局執行拘提逮捕告知親友通知書（被通知人林蓮海）」各1件及現場照片4張等附卷可稽（見偵查卷第23至24、28至29頁），與警員陳志明上列證詞亦相呼應。從而，警員陳志明於本院言其等係以上開事證憑認被告為賭博犯罪之現行犯，始實施前揭強制處分等情節，言而有徵，且核無不合。換言之，警員陳志明等人當時係依刑事訴訟法第88所定，以現行犯逮捕被告，而按同法第130條所定附帶搜索之例外無令狀搜索方式扣押上開簽單，此並未違背該法所定法定程序而取證，所扣押之簽單自有證據能力無誤。雖有關上述警員實施刑事訴訟程序之經過，警方別再製作「臺中巿政府警察局豐原分局豐洲派出所臨檢紀錄表」1紙以為證明（見偵查卷第25頁），然究其實，警方上揭作為洵非「警察職權行使法」第2、6、7條等規定之實施臨檢，而係逮捕現行犯暨附帶搜索，二者迥不相同，不能因上開公文書名為臨檢紀錄表即以詞害義，混為一談。故選任辯護人指摘警方當時係施以臨檢，卻未遵循法定程序為之，復未持法院之搜索票即實施搜索扣押，所扣得之簽單不能作為證據使用等語，本院未予參採。
⒉又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，
乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範；其非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，尚無傳聞法則規定之適用，倘此等非供述證據並非違法取得，且已由法院依法踐行調查程序，即應認有證據能力。本判決於下列理由中所臚列之非供述證據，查非公務員違背法定程序所取得者，並已由本院於審理時依法對當事人提示及告以要旨而踐行調查程序，徵諸上開說明，亦有證據能力。
⒊被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告於103年1月23日20時51分起至同日21時34分止，在臺中巿政府警察局豐原分局豐洲派出所接受警方調查詢問時之陳述（該次詢問筆錄見偵查卷第18至19頁），業經本院於103年9月25日勘驗警方詢問被告時之錄音錄影光碟，勘驗結果能證明其程序合法正當，且被告之陳述係出於自由意思，而非不正方法所致，此有本院勘驗筆錄附卷足參（見本院卷第33至39頁）；選任辯護人爭執被告上開供述不具任意性（見本院卷第20頁反面），尚非可採。而依本院勘驗所得，被告於警詢時就犯罪事實欄所載扣案之簽單3紙，已供認乃其向他人簽注香港六合彩賭博之簽單，而非其經營六合彩賭博接受他人簽注；後於檢察官訊問及本院審理時仍坦承：伊有於103年1月7日，向組頭阿源簽注特別號，簽賭金額1000元；復於同年月23日上午7時餘，在臺中巿豐原區某菜巿場，向組頭「阿秀」簽注特別號，金額500元；再於同年月23日中午，在臺中○○○區○○路○○○號林蓮海所經營之三井鵝肉攤前，向組頭「張小姐」簽注二星與三星共計1530元等情（見偵查卷第37頁，本院卷第76至77、88頁）。察其上開於警詢、檢察官訊問及本院審理時之歷次自白，先後一致，並非違反法定程序所取得，復核與本院從其他方面查得之各項證據資料相符（詳參後述），足認屬實，故均有證據能力。
二、有罪部分：
(一)上開被告接續賭博之犯罪事實，業據其於警詢、檢察官訊問及本院審理時均坦承無誤（見偵查卷第37頁，本院卷第33至39頁勘驗筆錄、76至77、88頁）。經查：
⒈警方於103年1月23日晚間7時5分許，在臺中○○○區○○路
○○○號被告所經營之三井鵝肉攤內，合法扣得被告所持有香港六合彩賭博之簽單4張，此情除已於上開證據能力之部分詳加說明外，並有搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表各1件、刑案現場照片4張及該簽單4張等附卷可證（見偵查卷第13至
16、26、28至29頁）。⒉而前開經扣案之簽單4張，除粉紅色之該張外（即偵查卷第
26頁右上方所示者），詳如前揭犯罪事實欄所載，所餘白色簽單3張係被告分向不同之組頭所簽注，其各次簽賭之過程，與俗稱二星、三星及特別號之賭法等情，亦已為被告於警詢、檢察官訊問與本院審理時多次自白有如上開證據能力之部分所示，先後所供一致，且核與扣案白色簽單3張之記載相符，足認屬實可採。
⒊上述扣案粉紅色之簽單1張，因被告言此係103年1月21日所
欲簽賭之號碼，但尚未持向組頭簽賭（見偵查卷第37頁、本院卷第77頁反面），且單憑該紙簽單之記載也無可逕認被告已向他人實施賭博行為，即非可為被告不利之認定，亦予敘明。
⒋綜上所述，因前揭扣案之簽單與被告多次坦承賭博行為之自
白均具證據能力，故被告接續普通賭博之犯行，已事證明確，足可認定。
(二)核被告林蓮海所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。其先後數次賭博行為係於密接之時地所實施，侵害同一法益，依一般社會健全觀念，評為數個舉動之接續施行，應較合理，故論以包括一行為之接續犯；又立法者並未針對賭博罪之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，即非可如檢察官所認應構成集合犯，亦予敘明。爰審酌被告從無前案紀錄，素行良好，智識程度一般，因貪求不法所得而犯案，然未實施激烈之手段，且查無所得，復未造成重大危害，對上開犯行也多次坦承認罪，乃從輕量處如主文所示之刑及諭知易服勞役之折算標準。至上開扣案之白色簽單3張，則應依刑法第266條第2項規定，不問屬於被告與否，均予沒收。
三、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨略以：被告林蓮海與真實姓名、年籍均不詳之成年人共同基於意圖營利供給賭博場所與聚眾賭博之犯意聯絡，自103年1月間某日起，以其經營之三井鵝肉攤作為公眾得出入之賭博場所，聚集不特定賭客以親自到場簽注之方式，經營香港六合彩賭博，其賭博方式分為二星、三星、特別號及臺號等玩法，約定每單位簽注金額10至100元不等，以核對香港六合彩開出之中獎號碼決定輸贏，凡對中香港六合彩之二星、三星、特別號者，每注各可得57倍、570倍及36倍之彩金，對中臺號者每注則可獲得9至28倍不等之彩金；若未對中號碼，所簽注之賭金即全歸該真實姓名、年籍均不詳之成年人所有；被告則可從每注三星之簽注金額中抽取百分之5作為抽頭金。嗣於103年1月23日晚間7時5分許，在上址為警查獲，當場扣得被告所有供賭博用之六合彩簽單4張及數字單2張等物，始查悉上情。因認被告除前揭刑法第266條第1項前段之賭博犯行外，尚涉同法第268條之意圖營利供給賭博場所與聚眾賭博等罪嫌。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。遞按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
(三)公訴人指稱被告亦涉上揭刑法第268條之圖利供給賭博場所與聚眾賭博等罪嫌，無非係以被告警詢時之供述，與扣案之簽單共6紙及刑案現場照片4張等為憑。訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱伊固有向他人簽賭六合彩賭博詳如前揭犯罪事實欄之情節所示，但絕無經營六合彩賭博，如偵查卷第26頁所示簽單4紙，均為伊所簽賭者，並非接受他人簽賭之簽單，至證人陳建福乃當日送麵之業者，而在其店內抓牌，因此寫下另經扣案之2張數字單，此與其並無關聯，檢察官認其與他人共同經營六合彩賭博以抽頭營利，絕非事實。
(四)經查：⒈扣案如偵查卷第26頁所示之簽單4紙固係簽賭六合彩賭博之
簽單，但察其記載情形，無法直接憑認即為被告在其三井鵝肉攤內以前揭賭法接受他人之簽注；且案經本院審理結果，其中白色之3張乃被告各向前述3名不同之組頭所簽賭者，另粉紅色之該張則係被告擬欲簽賭者，均無可認定被告有何圖利供給賭博場所或聚眾賭博情事。
⒉又依本院勘驗被告警詢陳述之結果，有關上述簽單共4紙，
被告堅稱乃其向他人所簽賭者，此有本院勘驗筆錄附卷可悉（見本院卷第33至39頁），且其後於檢察官訊問及本院審理時仍為相同之供述，前亦已載明，故上開簽單4紙委實不足證明被告涉嫌圖利供給賭博場所或聚眾賭博。
⒊再證人陳建福於案發當日係送麵到被告之鵝肉攤，而單獨在
該店內之餐桌簽寫前開數字單2張（見偵查卷第27頁），適警員陳志明等人到場，即加以扣押等情，業據陳志明於本院證述明確（見本院卷第71頁），核與陳建福於警詢及本院具結後所言相符（見偵查卷第20頁、本院卷第53頁），陳建福於上開證詞中並言其從未向被告簽賭六合彩，被告也供稱他當時正在炒菜，陳建福是送麵來，然後自己一人在那裡抓牌等語（見本院卷第34頁反面），其間說法亦相合致。是故本件另從陳建福處扣得之數字單2紙，仍不足釋明被告有何圖利而提供該址作為賭博場所或聚眾賭博之行為。
⒋況公訴意旨指稱被告係與他人共犯乙節，並未提出可認所言
共犯確實存在之相關事證。尤其，既認被告圖利提供賭博場所且聚眾賭博，即應有向被告下注簽賭之對向犯存在，然通觀全案卷證，此實乏積極適合之證據資料可予憑斷。
⒌至公訴意旨稱被告從每注三星之簽注金額中抽取百分之5作
為抽頭金乙節，經本院勘驗被告警詢時之陳述，被告關此部分之供述為：「警察：問。你是否有經營六合彩謀利？林蓮海：沒沒。（台語）警察：你。
林蓮海：我是自己玩，他們如果像是他們曾經寄我寫，曾我寫過2、3次的樣子。今年曾寄我寫2、3次。
警察：別人朋友，有給你。（台語）林蓮海：沒沒。（台語）別的沒。（台語）警察：你剛才說的和現在又不一樣了。（台語）警察B：陳建福曾經給你。（台語）林蓮海：陳建福我曾經寫過3次，嘿。（台語）我今年可能
幫他寫過3次。他有時候有趕上才有，沒趕上就沒有。像這次就沒有。人走了我就沒有了。
警察A：你這樣，我沒辦法照你這樣寫。
林蓮海：怎麼說，阿事實就是這樣。事實就是我有幫他寫過
2、3次。警察A：問號阿。答。
林蓮海：有時候會啦，有時候你說，像說特別號一百、二百這樣。
警察A：那個林蓮海，大部分都我自己寫比較多。
警察A：你沒經營六合彩謀利啦喔，我沒經營六合彩謀利我自己也有在簽賭啦喔。喔你有沒有在寫啦，喔。
林蓮海：大部分都我自己寫啦喔。（台語）警察A：阿朋友。（台語）林蓮海：朋友有時候會寄我寫。（台語）警察A：有時候朋友也會託我跟組頭下注問。你幫朋友向組
頭下注，有沒有收取佣金？每100元抽頭多少？100元賺5元。
林蓮海：沒。那5元是像說他們如果寫、寫、寫那個，你如
果說...特別號就沒有賺啦。特別號就算是，你就你就你就算是特別號就照那個啦。阿如果像他這個3星、2星...有的85，有的80。
警察A：我幫朋友下注。
林蓮海：反正我現在就是他三星算80。二星算85。所以我都
以85下去算比較好這樣。（台語）警察A：我幫朋友下注。特別號我沒有賺錢啦。
林蓮海：二、三星就是，三星算80。二星算85。我都照85下
去算啦。（台語）警察A：阿我沒有我沒有抽取佣金。特別號我沒有抽取佣金。二、三，二、三星喔，我每100元抽取5元啦。
林蓮海：二星的就沒有。二星的就沒有。二、三星（台語）警察A：特別號、二星的我沒有抽取佣金。三星的每100元
抽取5元。三星的我幫朋友下注，每100元抽取佣金5元。
警察A：你寫100元，100元（與警察B對話）。我幫朋友下注每100元。
林蓮海：其實是說，那5元是說，比較好算啦，大家都知道
。」（以上見本院卷第35至36頁）依被告警詢時此部分所言，大意係指其曾受友人委託代向組頭簽賭，在俗稱三星之部分，以85計算；而就其有無在三星部分收取百分之5作為抽頭金部分，實際上語焉不詳，且當時警方之詢問亦未深入釐清，逕認其有上開在三星部分收取百分之5作為抽頭金，應有誤解，而未符被告當時供述之真意；另被告供稱其曾代友人簽賭之說法，亦無可解為其已直承與何人共同經營六合彩賭博，遑論此項自白經遍查卷證後尚無其他證據可佐。
(五)綜據以上調查結果，檢察官雖指稱被告別有刑法第268條之圖利供給賭博場所與聚眾賭博等罪嫌，然未能提出相適合之積極事證，且案經本院調查後，也未見被告果有此等犯行，則基於罪疑唯輕，就此部分原應為被告無罪之判決。茲因檢察官以之與前揭已論罪科刑者構成想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第2項、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林柏宏到庭執行職務。
中華民國104年1月30日
刑事第一庭法官莊深淵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林素真中華民國104年1月30日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。