裁判字號：臺灣臺南地方法院102年簡上字第113號刑事判決
裁判日期：民國102年12月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決102年度簡上字第113號上訴人即被告 張德和 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院簡易庭中華民國一０二年五月二十七日一０二年度簡字第一０七一號第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：一０二年度撤緩毒偵字第三五號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、張德和基於施用第二級毒品之犯意，於民國一００年八月二十八日十九時許，在臺南市○區○○○街○○巷○○號二樓之二住處客廳內，以將甲基安非他命放入鋁箔紙，再以打火機燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣因警調查 宋柏宗 涉嫌販賣第二級毒品案件，於監聽宋柏宗使用之電話過程中，發覺張德和有向宋柏宗購買甲基安非他命施用之嫌疑，經通知張德和到場，於同年月三十日十一時十一分許，徵得張德和同意後對其採尿送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第五分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件被告張德和於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
二、訊據被告張德和就其有於上開時地施用第二級毒品乙情固不爭執，惟辯稱：本案檢察官原給予其緩起訴處分，嗣後以其於緩起訴期間故意施用第二級毒品為由撤銷緩起訴，然其於緩起訴期間並未施用第二級毒品，驗尿結果呈現施用第二級毒品陽性反應，可能是服用藥物造成，原撤銷緩起訴處分顯不合程序云云。
三、經查：
(一)被告於一００年八月二十八日十九時許，在臺南市○區○○○街○○巷○○號二樓之二住處客廳內，以將甲基安非他命放入鋁箔紙，再以打火機燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次乙情，業據被告於第二次警詢、檢察官偵訊及本院審理時均坦承不諱，且其於一００年八月三十日十一時十一分許，經警得其同意採集之尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法篩檢及氣相層析質譜儀法確認，其結果確呈安非他命類陽性反應，有上開公司濫用藥物檢驗報告及臺南市政府警察局第五分局送驗尿液及年籍對照表各一份在卷可參，是被告上開施用第二級毒品之犯行，堪以認定。
(二)其次，被告於一００年八月二十八日所犯本案之施用毒品案件，前經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於一００年十二月二十一日，依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二第一項第六款、第八款規定，以一００年度毒偵字第二二二三號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間為二年，嗣經檢察官依職權逕送臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長再議，而於一０一年一月十六日經駁回再議確定（緩起訴期間自一０一年一月十六日至一０三年一月十五日止），有該緩起訴處分書及臺灣高等法院臺南分院檢察署處分書在卷可參，本案檢察官原係給予被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分，即堪認定。又被告於緩起訴期間內之一０一年十月十五日、同年十一月十二日，在臺南地方法院檢察署觀護人室採得之尿液經送檢驗，結果均呈甲基安非他命陽性反應，另案檢察官遂以被告涉嫌於一０一年十月十五日九時十二分往前回溯九十六小時內某時、一０一年十一月十二日九時三十五分往前回溯九十六小時內某時，故意更犯施用第二級毒品罪，於一０二年二月二十六日以一０二年度毒偵字第七七號、第七八號聲請簡易判決處刑書向本院聲請簡易判決處刑，本案檢察官即以被告於緩起訴期間有刑事訴訟法第二百五十三條之三第一項第一款所指情事，於一０二年三月六日以一０二年度撤緩字第九六號撤銷緩起訴處分書，撤銷上開緩起訴處分且經合法送達確定在案，有上開聲請簡易判決處刑書、撤銷緩起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表及該撤銷緩起訴處分書之送達證書各一份附卷可稽，是檢察官依刑事訴訟法第二百五十三條之三第一項第一款之規定，撤銷緩起訴處分，且經合法送達被告，被告並未提出再議而確定，亦堪認定。
(三)至被告雖以其另案並未施用第二級毒品，抗辯緩起訴處分不應撤銷云云，然被告因涉嫌二次故意施用第二級毒品，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於一０二年二月二十六日以一０二年度毒偵字第七七號、第七八號聲請簡易判決處刑，業如前述。而刑事訴訟法第二百五十三條之三第一項第一款條文係規定「於期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者」，本條之立法理由為：「『緩起訴』處分於猶豫期間內，尚未具有實質之確定力，檢察官於期間內，可對被告繼續觀察，使被告知所警惕，以改過遷善，達到個別預防之目的，但若於『緩起訴』期間內，被告更故意犯他罪經檢察官提起公訴；或前犯他罪，於期間內經法院判處有期徒刑以上之罪；或未遵守檢察官所命應遵守之事項，此時被告顯無反省警惕之情或根本欠缺反省警惕之能力，與『緩起訴』制度設計之目的有違，爰於本條第一項明定前開各款情形檢察官得依職權或依告訴人之聲請，將被告『緩起訴』之處分撤銷」。是立法者於增訂刑事訴訟法第二百五十三條之三第一項第一款時，係規定「於期間內更故意犯罪，經檢察官提起公訴」，並無限制檢察官須於被告於更犯他罪經判決確定後方得為撤銷緩起訴之處分，只須被告於緩起訴期間內故意更犯他罪，經檢察官提起公訴者，即可撤銷緩起訴處分。而本案檢察官依據另案臺灣臺南地方法院檢察署一０二年度毒偵字第七七號、第七八號聲請簡易判決處刑書所載之事實、證據及所涉法條，認被告已符合刑事訴訟法第二百五十三條之三第一項第一款於緩起訴期間故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴之要件，並無不合，被告上開所辯，顯係誤解法條文意，容有誤會。
(四)況被告前對於本案檢察官撤銷緩起訴處分，並未表示不服提起再議，且被告於緩起訴期間內之一０一年十月十五日、同年十一月十二日，在臺南地方法院檢察署觀護人室採得之尿液經送檢驗，結果均呈安非他命類陽性反應，有被告於上開時間採尿之臺灣臺南地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表及臺灣科技檢驗股份有限公司濫用藥物檢驗報告各二份在卷可參，是被告二次尿液檢驗報告確實均有甲基安非他命陽性反應無誤。而被告於本院審理時，供稱其於緩起訴期間可能服用之藥物種類包含「攝護腺、高血壓、腎臟問題、感冒藥及糖漿（普拿疼、斯斯感冒藥、國安感冒糖漿、三支雨傘標友露安）、 黃蓮 」，且於緩起訴期間就高血壓、攝護腺及腎臟問題若有就醫，均係在行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺南榮譽國民之家附設診所就診（下簡稱榮民之家附設診所）。①被告於另案偵查中提出其所服用之榮民之家附設診所開立之藥品做為證據，經另案檢察官函詢行政院衛生署食品藥物管理局，該局函覆「一、…。二、安非他命、甲基安非他命屬國內禁止醫療使用之第二級毒品，經行政院衛生署核准之製劑，均不含安非他命、甲基安非他命成分，核先敘明。三、經查行政院衛生署藥物許可證登記資料，Doxaben及Voren均不含安非他命、甲基安非他命成分或可代謝成安非他命、甲基安非他命之成分，服用後尿液不致檢出安非他命、甲基安非他命成分。四、另市售感冒糖漿一般不含安非他命、甲基安非他命成分或可代謝成安非他命、甲基安非他命之成分，服用後尿液，以氣相層析質譜儀檢驗亦不致檢出安非他命、甲基安非他命成分」，有行政院衛生署食品藥物管理局一０二年二月四日FDA管字第一０二八九００七五四號函文在卷可參，則被告就其攝護腺、高血壓、腎臟問題所服用之藥物，既係榮民之家附設診所醫師開立之藥物，上開醫師所開立之藥品應屬合法經行政院衛生署核准之製劑，自不含安非他命、甲基安非他命成分。②被告感冒所服用之市售感冒糖漿、普拿疼及斯斯感冒藥，其中感冒糖漿不含甲基安非他命或安非他命成分，而普拿疼及斯斯感冒藥亦屬合法藥品，此經行政院衛生署核准之製劑亦應不含甲基安非他命或安非他命成分，均有前述函文可參，顯然被告服用之感冒糖漿、普拿疼及斯斯感冒藥，應無導致服用後尿液檢出安非他命、甲基安非他命成分之可能。③被告供稱其尚有服用膠囊型之黃蓮，惟黃蓮屬一般民間常用中藥，並非甲基安非他命或安非他命之原料，單純服用黃蓮應無尿液中檢出甲基安非他命或安非他命成分之可能，且黃蓮並非量少價高之稀有產品，其市場銷售價格遠低於各國均極力查緝之毒品甲基安非他命，販售者應無在一般黃蓮中摻入價高甲基安非他命之可能，參以被告前於一０一年九月二十四日採尿時，在服用藥物情形註記「降血壓、攝護腺腫大、黃蓮」，該次驗尿之結果為甲基安非他命陰性反應，有採尿日期為一０一年九月二十四日之臺灣臺南地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表及臺灣科技檢驗股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可參，顯見被告原服用之黃蓮係一般正常市售黃蓮，服用後並不會造成尿液中檢出甲基安非他命或安非他命陽性反應。至被告嗣後於另案提出膠囊型黃蓮聲請送驗，而該送驗之黃蓮既屬磨粉之膠囊型，並非難以事後加工之錠狀或塊狀，則被告另案提出送驗之黃蓮是否為被告曾服用之產品，顯非無疑，甚至有可能遭人拆開膠囊另行加入甲基安非他命以利被告鑑定之可能。⑤綜上，另案檢察官以上開尿液檢體監管紀錄表、濫用藥物檢驗報告、函文資料等綜合判斷後，認被告有故意施用第二級毒品之犯罪嫌疑，向本院聲請簡易判決處刑，上開證據之論斷與一般證據法則及論理法則相符，本案檢察官基此認被告於緩起訴期間故意更犯施用第二級毒品罪，並經另案檢察官聲請簡易判決處刑，以被告符合刑事訴訟法第二百五十三條之三第一項第一款之要件，撤銷原緩起訴處分，自與法條規定相符，被告抗辯撤銷緩起訴程序有違法不當，自屬無據。
(五)又毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第十條之罪者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第二十四條規定本法第二十條第一項及第二十三條第二項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第一項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第二項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第一條第一項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第二項既規定，前項（第一項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第二百五十三條之三所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第二十四條第一項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（參照最高法院一００年度第一次刑事庭會議決議、一００年度台非字第五一號判決意旨參照）。被告本案施用毒品犯行，前經檢察官為緩起訴處分，然因被告於緩起訴期間故意更犯施用毒品罪經檢察官聲請簡易判決處刑，致遭本案檢察官以一０二年度撤緩偵字第九六號撤銷緩起訴處分書，撤銷緩起訴並就本案聲請簡易判決處刑，業如前述，是以本件屬於原附命完成戒癮治療之緩起訴處分，因遭撤銷緩起訴處分後依法起訴之情形，揆諸上揭說明，自無再次聲請裁定觀察、勒戒之必要。從而，本件事證明確，被告犯行咸堪認定，應依法論科。
(六)另被告雖聲請①傳喚其子 張正凱 ，欲證明其有可能於其子張正凱施用甲基安非他命時吸入二手毒氣導致；②向榮民之家附設診所調閱病歷及處方箋，欲證明可能係因腎臟、攝護腺問題導致尿液排放不順，不慎吸入二手毒氣無法立即排泄。③含詢榮民之家附設診所，其所服用之晟德甘草止咳水是否含有嗎啡等管制藥品。然撤銷緩起訴之要件僅係以被告於緩起訴期間故意更犯有期徒刑以上之罪，經檢察官提起公訴，並不以另案需經判決有罪確定，被告上開聲請傳喚之證人、調閱之證據，均係抗辯其另案是否有施用毒品之相關證據，惟本件檢察官撤銷緩起訴處分之程序並無違誤，業經本院認定如前，此部分自無再行調查必要，附此敘明。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告於施用前持有甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。原審基此認被告罪證明確，援引刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第四百五十四條第二項，毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，逕以簡易判決判處被告有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法並無不當，且原審審酌被告犯罪動機、素行、施用毒品乃屬自戕行為及其犯後態度等一切情狀，判處被告上開徒刑及諭知易科罰金折算標準，量刑亦稱允當。被告上訴意旨以其另案並無施用毒品行為，而指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官黃淑妤到庭執行職務。
中華民國102年12月11日
刑事第六庭審判長法官孫淑玉
法官蘇碧珠法官黃琴媛本件不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
書記官曾國華中華民國102年12月11日