裁判字號：臺灣臺中地方法院105年審訴字第61號刑事判決
裁判日期：民國105年08月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度審訴字第61號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳志明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第1815號），本院判決如下：
主文陳志明持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘數量淨重各為參拾伍點壹陸壹零公克、貳拾玖點柒貳貳捌公克，純度分別為百分之捌拾壹點貳、百分之捌拾參點壹，純質淨重各為貳拾捌點陸陸玖玖公克、貳拾肆點捌零玖捌公克，總純質淨重為伍拾參點肆柒玖柒公克），均沒收銷燬；扣案之吸食器壹組沒收。又施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。第一級毒品海洛因貳包（送驗數量共伍點玖壹公克、驗餘淨重合計伍點柒玖公克），均沒收銷燬。應執行有期徒刑壹年捌月。沒收及沒收銷燬部分併執行之。
事實
一、陳志明前於民國92年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年1月14日執行完畢釋放，並經臺灣台中地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第2915號不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間，因施用第一、二毒品案件，經本院以94年度訴字第3139號判決各處有期徒刑10月、3月，應執行刑有期徒刑1年確定，並於95年12月16日因縮短刑期執行完畢；於103年間，因施用第一級毒品、持有第二級毒品20公克以上罪，經本院104年度審訴字第97號判決各處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年4月，經提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院104年度上訴字第997號、最高法院104年度台上字第3017號判決上訴駁回確定（未構成累犯）。詎猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例管制之第一、二級毒品，不得非法施用、持有，竟分別為下列犯行：
㈠基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上及施
用第二級毒品海洛因之犯意，於104年5月22日某時，在其臺中市○○區○○里○○鄰○○路○○號之住處，先以新臺幣﹝下同﹞1萬元、3萬元代價，向真實姓名年籍不詳之自稱「 陳天水 」成年男子，購入總純值淨重達20公克以上之第二級毒品甲基安非他命2包（查獲時驗前淨重共65.1631公克，驗餘淨重64.8838公克，純質淨重共53.4797公克），及不詳數量之第一級毒品海洛因2包（無證據證明純質淨重淨重達10公克以上；查獲時驗餘淨重共5.79公克）後，即非法持有之；俟後，其於104年6月2日7時許，在其上址住處，自上開購入海洛因取出微量並摻入香菸內，再點燃香菸吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。又於104年6月4日10時許，在臺中市某路邊，自上開購入之甲基安非他命取出微量後，置入吸食器後，再以打火機燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡嗣於104年6月5日凌晨約0時許，陳志明駕駛車牌號碼000
0000號自用小客車，搭載友人 張美瑜 （涉犯施用毒品部分，，經本院以104年度審訴字第997號判決判處有期徒刑9月確定），行經臺中市○○區○○○○路與五權西路3段交岔路口，因闖越紅燈而為警攔查時，在未被有偵查犯罪權限之員警發覺其持有第二級毒品甲基安非他命之犯行前，主動向員警表明其所駕駛車內有毒品（按指第二級毒品甲基安非他命）乙節，並願接受裁判，而經員警在其上開車輛內扣得第二級毒品甲基安非他命2包（送驗數量淨重各為35.3078公克、
29.8553公克，驗餘數量淨重各為35.1610公克、29.7228公克，純度分別為81.2%、83.1%，純質淨重各為28.6699公克、24.8098公克，總純質淨重為53.4797公克）、吸食器1組及改造槍械一批（此部分涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，另由檢察官偵查中），且員警徵得其同意後，於同日2時20分許，採集其尿液送驗結果，確呈嗎啡、可待因、甲基安非他命及安非他命陽性反應。俟後，於104年6月5日11時許，陳志明同意帶同警方至其上址住處對該住處及上開自小客車執行搜索，又在該車內扣得第一級毒品海洛因2包（送驗數量淨重合計5.91公克、驗餘數量淨重計合5.79公克）及改造槍械等物1批（此部分另涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，另由檢察官偵查中），查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。查被告於警詢、偵訊及本院審理時所為之陳述，被告於本院審理辯論終結前均未提出可供證明其下列經本院所引用之於警詢、偵訊及本院所為之自白（包括部分自白），有何遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是被告下列經本院所引用之於警詢、偵訊及於本院所為之自白，均堪認出於自由意志，且與下列所述之證據相符者，顯與事實相符，依法自得採為本案判決之基礎。
二、按警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具，警察職權行使法第8條定有明文。次按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，為刑事訴訟法第88條所明定。復按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文。經查：
⒈被告陳志明於104年6月4日晚上11時許，駕駛車牌號碼00-
0000號自用小客車，行經臺中市○○區○○○○路與五權西路3段交岔路口時，因正欲闖紅燈而為巡邏員警攔檢時，其主動向員警當場自承其車上有毒品乙節，業據被告自陳明確及證人張美瑜證稱甚詳（詳如後述論罪科刑三之㈣部分），且證人即巡邏員警 楊金諭 證述：被告將所駕駛上開車輛之車門打開後，伊就看到駕駛座的腳踏墊有一包毒品（按指甲基安非他命），因二包甲基安非他命一起放在包包裡，其中一包外露出來等語（詳見本院卷第74頁正面、第75頁反面），員警楊金諭等人依上開現場事證，認定被告涉犯違反毒品危害防制條例之罪嫌，依刑事訴訟法第88條之規定，以現行犯而逕行逮捕被告，亦有卷附之臺中市政府警察局第六分局執行逮捕告知本人通知書可查（見臺中市政府警察局第六分局中市警六分偵字第1040029528號卷【下稱警卷】第31頁），並依刑事訴訟法第130條之規定，為保全證據而對於立即可觸及之處所，包括被告之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所進行附帶搜索，於法有據，並無不當，自不待以取得法院核發之搜索票始為執行搜索之前提。
⒉又按刑事訴訟法第131條之1所定：「搜索，經受搜索人出
於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之旨記載於筆錄。」，學理上稱為自願性同意搜索，此自願性同意之事實，固應由執行搜索之人員負責舉證，一般係以提出受搜索人出具之同意書證明之，然如逕依上揭但書規定，於警詢筆錄或搜索扣押證明筆錄之適當位置，將該同意之旨記載後，由受搜索人在旁簽署或按捺指印予以確認，均無不可；又倘該執行搜索之人員，係穿著警察制服之員警，一望即明身分，即不生違背出示證件與否之問題，其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意（參照最高法院99年度臺上字第2269號判決）。查本件員警本得依前開規定而實施附帶搜索，已如前項所述，然為求慎重，仍向被告表明員警身分後，並表示要對自用小客車進行搜索，經被告同意並簽立自願搜索同意書（見警卷第20頁），始執行搜索扣押程序，俟後於搜索、扣押筆錄上再次簽名並按捺指印，以確認其同意員警執行搜索之意思表示（見警卷第21頁），且被告斯時已是年滿46歲之成年人、有國中畢業之教育程度，可認意識健全具有是非辨別能力，自能理解搜索之意思及效果，可自我決定選擇同意或拒絕，其未當場拒絕搜索，仍在自願受搜索同意書簽名表示同意搜索，事後於搜索、扣押筆錄上再次簽名並按捺指印確認表示同意員警執行搜索，是以本案員警所實施搜索、扣押之程序，實屬合法適當。因此，本案前揭所取得之證物，自均得為證據。
三、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關、團體實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關、團體亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，此種經由司法警察等偵查輔助人員，依檢察長所概括選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，故鑑定人或鑑定機關、團體出具之書面鑑定報告，亦屬刑事訴訟法第159條第1項「法律規定」之傳聞例外，具有證據能力。查卷附之衛生福利部草屯療養院104年6月22日草療鑑字第1040600151號、法務部調查局濫用藥物實驗室104年10月8日調科壹字第10423022030號鑑定書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，分別係臺中市政府警察局第六分局依臺灣臺中地方法院檢察署檢察長概括囑託送請相關鑑定機關、團體實施鑑定，審酌上開鑑定書、檢驗報告係由專業機關人員本於其專業知識及專業儀器所作成，且與本案之事實具有關聯性，均有證據能力。
四、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本院下述所引用之供述證據，檢察官、被告均於本院審理中表示無意見，且迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，可視為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
五、本案以下所引用之其餘非供述證據，無傳聞法則規定之適用，均係依法定程序合法製作取得，與本案均具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執其證據能力（見本院卷第98頁正反面），亦查無依法應排除其證據能力之情形，具證據能力。
貳、實體方面：
一、本院認定犯罪事實所憑證據及理由㈠對於被告前揭持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重達二十
公克以上及施用第一、二級毒品之事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見臺中市政府警察局第六分局中市警六分偵字第1040029528號卷【下稱警卷】第5頁至第7頁、第10頁至第11頁；104年毒偵字第1815號卷【下稱毒偵卷】第14頁反面、第16頁反面；本院105年度審訴字第61號卷第58頁正面、第78頁反面），並有員警職務報告（見警卷第4頁）、自願搜索同意書（見警卷第20頁、第34頁）、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷第21頁至第24頁、第35頁至第38頁）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見毒偵卷第21頁）、衛生福利部草屯療養院鑑驗書（見毒偵卷第22頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（見毒偵卷第43頁）、蒐證照片（見警卷第26頁至第30頁、第40頁至第49頁）、臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（見警卷第50頁）可參。次查，查扣被告持有之透明結晶物2包，經囑託送請衛生福利部衛生署草屯療養院鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重各為35.3078公克、29.8553公克，驗餘淨重各為35.1610公克、29.7228公克，純度各為81.2%、83.1%，純質淨重各為28.6699公克、24.8098公克，總純質淨重為53.4797公克）；另扣案之被告持有粉末2包，經囑託法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，均檢出第一級毒品海洛因成分（送驗數量淨重共5.91公克、驗餘數量淨重共5.79公克），有衛生福利部草屯療養院鑑驗書（見毒偵卷第22頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（見毒偵卷第43頁）可查。職是，洵認被告前揭自白核與事實相符，得為證據。本件事證明確，被告前開犯行，洵堪認定，應依法論科。
㈡按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、97年度臺非字第348、390、405、406、423號判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第18號結論參照）。查本案被告有如犯罪事實欄一所載之觀察、勒戒及徒刑執行之事實，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，被告再犯本案前揭施用第一、二級毒品之犯行，按諸前揭說明，即與5年後再犯之情形有別，自應逕行追訴。
三、論罪科刑：㈠核被告前揭所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持
有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪及同條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品。最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照）。所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。關於持有毒品達法定數量以上並施用之，究應如何論罪。經參酌98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一、二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1、2項既另有處罰規定，與持有第一、二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一、二級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（最高法院105年度台上字第268號、104年度台非字第199號判決意旨參照）。查被告持有上開純質淨重達20公克以上（查獲時持有總純質淨重為53.4797公克）之第二級毒品甲基安非他命，進而施用之第二級毒品甲基安非他命之犯行，依前開判決意旨，其持有第二級毒品行為之不法內涵，已非原本施用第二級毒品行為所得涵蓋，是以，應認被告施用第二級毒品之低度行為，為其持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認被告施用第二級毒品係獨立犯罪，僅該次施用而持有第二級毒品之低度行為為該次施用之行為所吸收，而其施用後所持有之其他第二級毒品，不為該次施用行為所吸收，容有誤解，附此敘明。
㈡被告所犯上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、施用
第一級毒品之二罪間，其犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予分論併罰。
㈢次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度臺上字第4392號判決參照）。經查，本案被告於警詢、偵訊均供稱，其施用毒品來源之上手，係源自稱「陳天水」之成年男子，都是「陳天水」自己來伊住家賣毒品給伊，伊沒有「陳天水」的聯絡電話等語（見警卷第7頁反面；毒偵卷第15頁反面），是被告除供出其上手為自稱「陳天水」外，未能具體提供該人之外觀特徵、年籍資料或聯絡方式等具體細節，檢察官、警方無從僅自其上開空泛供述而查獲本案相關之上手正犯或共犯。故本案既未因被告供述而查獲其上手共犯或正犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，併此說明。
㈣復按刑法第62條所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權之機關
或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641號、75年臺上字第1634號判例要旨可資參照）。經查，被告於104年6月5日凌晨0時許，在臺中市○○區○○○路○段與工業28路口時，因被告欲闖紅燈之際，適為巡邏員警發現而攔查，被告於有偵查犯罪權限之員警發覺其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行前，主動向員警表明其所駕駛上開車輛內有毒品之情，業據被告於本院供稱在卷，並有證人張美瑜於本院證述：伊與被告陳志明僅是普通朋友，被告所駕上開車輛因闖紅燈而被警察攔下，當時伊坐係在副駕駛座位上，警察問被告有沒有喝酒，又問伊等為何車上這麼亂，此時，伊有聽到被告說因為車上有毒品，但沒有說是什麼毒品，警察就請伊與被告下車，並搜索車子，伊就站在上開車輛旁邊，警察就到搜索車子，後來還來二、三名警察一起搜索車子等情可證（見本院卷第71頁至第76頁反面），是認被告於本件員警發覺其持有上開第二級毒品甲基安非他命犯行之前，主動向員警自首上開犯行而自願接受裁判，依刑法第62條前段之規定，予以減輕其刑。至於本件員警楊金諭陳稱本件係伊等員警主動在被告所駕上開車輛內查獲被告持有上開第二級毒品乙節（見警卷第4頁正面；本院第74頁反面）；然依證人即員警楊金諭於本院證述略以：被告所駕上開車輛本來要闖紅燈，見到伊巡邏警車，被告就將車子停在路中間，伊等將警車停在被告車子前方並下車就攔查，看被告有無酒駕之情，並請被告下車、出示證件、查驗證件，證件一查發現被告是毒品治安顧慮人口，順口就問說他車內有無違禁物品。伊忘記被告與副駕駛座的女子（指張美瑜）有無回答什麼話。被告沒有回答說：車上有毒品或違禁品。（被告問：你當時查到我（指被告），叫我下車出示證件，我還在車上你就叫我出示證件，是否如此？）答：印象中是看你（被告）很緊張，所以先請你（被告）下車。被告出示證件是下車或在車上，伊忘記了…。伊忘記當時對被告所做的動作或第一句話是什麼，因為被告是闖紅燈才攔檢的，才懷疑他有沒有喝酒。」等語（見本院卷第73頁至第75頁正面），可見本件員警楊金諭係因被告駕駛上開車輛欲闖紅燈而被攔下，認為被告可能有酒駕之情事，當時並無相當理由足以認為被告涉犯持有上開毒品之行為甚明；又員警楊金諭對於本件攔檢過程中要求被告出示證件係於「被告於車上時」或「被告下車時」，於本院當庭表示：「伊忘記了」，亦忘記「當時對被告所做的動作或第一句話是什麼」，惟乃本件事發迄今已約1年之久，員警楊金諭對本件過程記憶不清，實屬自然，在所難免。佐以本件查獲員警楊金諭陳稱本件因當時現場事發突然，以致不及錄音、錄影等語（見本院卷第76頁反面），尚難僅以員警楊金諭上開模糊單一證詞，而為不利認定被告無自首持有上開第二級毒品甲基安非他命之情，特予陳明。
四、爰審酌被告有前揭事實欄所載之犯罪前科素行，有前揭紀錄表在卷可按，曾經觀察、勒戒及徒刑科處後，仍未能戒除毒癮，竟無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶再施用第一、二級毒品，並持有扣案之第二級毒品甲基安非他命純質淨重達20公克以上以供己施用，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害；又持有扣案之海洛因2包及甲基安非他命2包，且其持有甲基安非他命之數量非少量，自應受有相當程度之刑事責難；惟被告吸毒係戕害自己身心之行為；兼衡以其犯罪之動機、目的、手段、其所持有毒品之數量、現在監執行中、受有國中畢業之教育智識程度、家庭經濟狀況（見警卷第5頁之被告警詢筆錄受詢問人欄所載），及其犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，又被告所犯上開二罪均為最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪，且本院均宣告不得易科罰金之刑，亦無刑法第50條第1項但書各款所定情形，本院自得合併定如主文所示應執行之刑，以示懲儆。
五、沒收部分：㈠沒收規定之適用：
1.按中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。刑法施行法第10條之3定有明文。而新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，於105年6月22日經總統公布，並自105年7月1日施行。兩者施行日雖無分軒輊，惟上開刑法施行法所定「7月1日前」，與刑法第10條第1項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（參最高法院103年度台上字第561號判決就此部分法律見解可資參照），從而，新修正毒品危害防制條例第18條非屬「7月1日前」施行之條文，依刑法施行法第10條之3文義，仍應有所適用。再刑法沒收制度及前揭刑法施行法修正之意旨，係以刑法沒收新制統一現行刑事特別法相關沒收、追徵、追繳、抵償條文適用，俾免特別刑法規定紛亂以致適用困難之情況，但新修正毒品危害防制條例第18條之「沒收銷燬」規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，其效力與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同，是不論自文義解釋或目的解釋，新修正毒品危害防制條例第18條仍應優先於刑法沒收新制相關條文適用。
2.次按刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行；且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故本件之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項亦有明文。
3.再沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；宣告多數沒收者，併執行之，上開104年12月17日修正刑法第40條第1項、第40條之2第1項分別定有明文；又有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別情形，記載下列事項：一、諭知之主刑、從刑、刑之免除或沒收。105年6月22日新修正之刑事訴訟法第309條第1項第1款亦有明文。
是此次沒收體制立法之修正，將沒收相關規定自從刑體系脫離，定為獨立之法律效果，則上開毒品危害防制條例關於沒收銷燬之規定，本於體系正義與法秩序之一體性，亦應為相同解釋。是以沒收或沒收銷燬既已屬獨立法律效果而非從刑，即非必定從屬各罪主刑之下併予宣告。然而，除有例外之情況（例如刑法第40條第2項、第3項之單獨宣告沒收），沒收或沒收銷燬，仍必須以行為人之行為符合犯罪構成要件為前提，是本於前揭新修正刑法第40條之2、刑事訴訟法第309條第1項第1款之意旨，且為指明沒收或沒收銷燬屬行為人各該犯罪事實所得之法律效果，仍應於被告所犯各罪名及刑罰後宣告，及併執行多數沒收或沒收銷燬之意旨。則主文所示雖與沒收制度修法前相同，然其意義尚有差異，先予指明。
㈡扣案之透明結晶物2包，經囑託送請衛生福利部衛生署草屯
療養院鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（送驗數量淨重各為35.3078公克、29.8553公克，驗餘數量淨重各為35.1610公克、29.7228公克，純度分別為81.2%、83.1%，純質淨重各為28.6699公克、24.8098公克，總純質淨重為53.4797公克），有衛生福利部草屯療養院鑑驗書（見毒偵卷第22頁）附卷足憑，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，已如前述，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應宣告沒收銷燬之。至鑑驗所耗損之第二級毒品，既已用罄而不復存在，自不另為沒收銷燬之諭知。
㈢扣案之粉末2包，經囑託送請法務部調查局濫用藥物實驗室
鑑定結果，均檢出第一級毒品海洛因成分（送驗淨重合計5.91公克、驗餘淨重計合5.79公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（見毒偵卷第43頁）在卷可佐，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，已如前述，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應宣告沒收銷燬之。至鑑驗所耗損之第一級毒品，既已用罄而不復存在，自不另為沒收銷燬之諭知。
㈣扣案之安非他命吸食器1組，為被告所有供其本件施用甲基
安非他命所用之物，業據被告供承在卷（見毒偵卷第14頁反面；本院卷第98頁反面），依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。
㈤至於扣案之手機6支（其中5支之門號分別為0000000000號、
0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號，另1支之門號不詳；序號分別為000000000000000號、000000000000000號、【雙卡】000000000000000號、000000000000000號、000000000000000號、000000000000000號、【雙卡】000000000000000號、000000000000000號），雖均係被告所有之物，惟非供本件持有或施用毒品所用之物，業據被告供承在卷（見毒偵卷第15頁反面），亦非違禁物，本院自不得於本案宣告沒收。
㈥末按沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收
或得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實經論罪科刑時應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院95年度臺上字第6662號判決意旨參照）。本件查獲被告所有之改造槍械等物2批（詳見警卷第23頁至第24頁、第37頁至第38頁之臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表），係另涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之罪嫌，現經檢察官偵查中，因與本案被告所犯上開施用第一級毒品及持有第二級毒品之犯罪事實無涉，且公訴人又未於起訴書聲請宣告沒收，本院自不宜於本案中宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第62條前段、第51條第5款、第38條第2項、第40條第1項、第40條之2第1項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官楊朝嘉到庭執行職務。
中華民國105年8月12日
刑事第十八庭審判長法官陳葳
法官劉麗瑛法官張德寬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林怡君中華民國105年8月12日附錄論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。