裁判字號：臺灣高等法院108年原金上訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國109年11月18日
裁判案由：銀行法等
臺灣高等法院刑事判決108年度原金上訴字第1號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告邱建嘉選任辯護人盧明軒律師
郭芝明 律師 楊榮宗 律師上訴人即被告 蘇曼 選任辯護人 孫世群 律師(法扶律師)上訴人即被告黃 素虹 選任辯護人 余晏芳 律師上訴人即被告温 素芬 （原名 溫素芬 ）上訴人即被告 翁少 凌上訴人即被告 温宏 祥上三人共同選任辯護人盧 永和 律師上列上訴人因被告違反銀行法等案件，不服臺灣新北地方法院106年度金訴字第9號、105年度金訴字第39號，中華民國108年9月19日第一審判決（追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第16495號、106年度偵字第2360號；及移送原審併辦案號：107年度偵字第26971號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑參年。
壬○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑參年。
巳○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑肆年。
庚○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑參年。
申○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑參年。
未○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑參年。
事實
壹、緣民國102年3月至104年5月間，「 馬勝 金融集團」（下稱「馬勝集團」）臺灣地區負責人 張金 素，與 張牡丹 、 賈翔傑 、辛○○、 袁凱昌 、 陳姿尹 、 廖泰宇 、 楊秀娟 、 李子豪 、 錢右 強、 羅志偉 及 陳淑燕 等人均明知非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，並明知多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之，竟與真實姓名年籍不詳之「AndrewLim」、「ALVIN」、「杜老師」等新加坡、 馬來 西亞籍境外成員，共同基於違反上述非法吸收資金經營銀行業務及違反多層次傳銷管理法之犯意聯絡，於102年3月間開始，對外以每月給付3％至8％不等報酬為誘因，藉召開說明會、海外旅遊招待會及高額多層次傳銷獎金等方式公開招攬民眾參與馬勝集團之「馬勝基金」投資方案，吸金總額高達新臺幣(以下未特別註明幣別者，均為新臺幣)139億7,255萬5,000元，並透過 黎桂連 掌控之個人及意隆公司、漮鴻公司、烜茂公司、順星公司、鼎程特公司、闊頂公司等6家公司帳戶，以小額匯款或現金存提方式收取前述不法款項後匯往海外之人頭帳戶藏匿，匯出總額高達美元7,554萬6,005元，合先敘明（上開 張金素 等共13人均經本院以107年度金上重訴字第50號判決有罪）。
貳、壬○○係辛○○之下線成員，戊○○為壬○○之夫，巳○則為壬○○之下線成員；申○○亦為辛○○之下線成員，翁 少凌 為申○○之前夫，未○○則為申○○之下線成員，渠等均明知非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，並明知多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之，竟與陳 子俊 等馬勝集團成員共同基於違反上述非法吸收資金經營銀行業務及違反多層次傳銷管理法之犯意聯絡，由張金素、陳子俊等人於102年3月間開始對外宣稱「馬勝集團」係美國獨立私人機構「OTCMarketGroupInc.」之股票交易RoyalGroupHoldingInc.（下稱皇家控股公司）所屬關係企業，從事全球外匯、黃金交易平台業務，並對外推銷「馬勝基金」投資方案，其內容係與投資人約定每次投入本金（該集團以「CP1帳戶」稱之）以美金1,000元、5,000元、1萬元、2萬元及3萬元為單位，期限18個月，期滿前不得領取。「馬勝集團」則依投資本金之級距，每月給付3％、5％、6％、7％及8％之「紅利」（該集團以「CP3帳戶」稱之），由於前揭報酬換算年利率逾36%至96%不等，而為吸引更多投資人加入，復以雙軌制之多層次傳銷制度推廣上開投資方案，每名投資人得推薦2名新進會員（下線）加入集團參與投資，推薦成功者則可獲得個別下線投資金額6％至10％不等之「推薦獎金」（凡投資金額達1萬美金以上則均為10％，後期主要係以1萬美金以上為投資額度），前揭新進會員（第一層下線）則可再推薦新進會員（第二層下線）參與投資以取得「推薦獎金」，誘使民眾不僅自己投資，更引介親朋好友加入投資，從而此衍生多層次傳銷之組織架構。前揭第一層下線，成功推薦2名第二層下線加入投資，除第一層下線取得「推薦獎金」外，原來介紹第一層下線入會之上線，則依所推薦2名第一層下線所推薦第二層下線實際投資總金額較低者，取得第二層下線投資金額之10％（後期改為5％）作為「組織獎金」（該集團以「CP2帳戶」合稱「推薦獎金」及「組織獎金」），若第二層下線再成功引介第三層下線投入資金，則第二層下線可取得「推薦獎金」，而原始的上線與第一層下線，又因第三層下線投資再獲得「組織獎金」，亦即「組織獎金」係給付予跨層次之上線。因「馬勝基金」推出後，吸引大批民眾爭相投資，張金素、辛○○等人復食髓知味，與「AndrewLim」、「ALVIN」、「杜老師」等人承前犯意，於102年3月後之某不詳時間起，再行推出「AGL股票」、「ROGP股票」等投資方案（簡稱E股、R股，二者均未實體發行股票，亦未因投資人投入資金而發給相關憑證，而係以與「馬勝基金」相同之美金點數加入註冊），與上開「馬勝基金」共用相同之網路平台及操作頁面，宣稱投資人投入資金後，「AGL股票」之價值可因投資人陸續加入而倍數成長，而「ROGP」股票則預期可於美國NASDAQ股票交易所上市，並以上開「馬勝基金」之多層次傳銷制度吸引投資者加入，且因「AGL股票」、「ROGP」股票與「馬勝基金」共用相同之網路平台及操作頁面，二者之註冊點數亦可互相轉換，因而與「馬勝基金」實屬一體兩面。
參、壬○○經辛○○介紹加入「馬勝集團」後，亦再吸收巳○之妻 林玉蘭 為下線，惟林玉蘭僅為名義投資人，實際投資及經營者為巳○，由巳○於103年9月間開始，向親友辰○○、鄭 曉龍 、寅○○、癸○○及午○○等人推薦投資上開「馬勝基金」之投資方案，並相約至新北市八里區中山路2段由邱建嘉、壬○○開立之「 所羅門 兒童貴賓室」補習班內，由邱建嘉、壬○○及巳○詳細解說「馬勝基金」之外匯操作、紅利分配、推薦獎金及組織獎金等制度，使辰○○等人決意投資或再加碼投資，並將如附表一各編號所示之金額以匯款方式交付予巳○（詳細之投資時間、金額，詳如附表一所示），由巳○提供妻林玉蘭之馬勝點數為辰○○等人完成註冊成為會員，並交付辰○○等人之投資款予上線壬○○。
肆、申○○、未○○於加入「馬勝集團」擔任辛○○之下線成員後，為拓展上開「馬勝基金」、「ROGP」股票投資方案之業務，遂以申○○及庚○○位於新北市○○區○○路000巷00號之住處作為舉辦說明會招攬不特定人加入投資之處所， 温素 芬、庚○○、未○○並以召開說明會、餐會或私下遊說之方式，亦使用網路及通訊軟體群組發布訊息，向多數不特定投資大眾宣稱馬勝集團係美國上櫃公司皇家控股公司下屬企業，並以月息3%至8%不等之紅利及高額傳銷獎金制度，招攬己○○、丁○○、丙○○、甲○○、子○○、丑○○等如附表二所示之人加入投資馬勝集團上開「馬勝基金」投資方案（詳細之投資時間、金額，詳如附表二所示）。另因戊○○、壬○○、巳○、申○○、庚○○、未○○所招攬參與投資款項急遽增加，故其帳戶中所累積之獎金點數亦日益龐大， 惟渠 等深知實際無法以該等點數向「馬勝集團」兌得現款，遂利用前述經手投資款項與協助「馬勝集團」移轉點數機會，於收取投資人款項時，私下移轉自己帳戶中點數為投資人開戶，亦即其所謂「出售」點數行為，形同以自己帳戶中點數兌換現款，以實現前開不法行為之利得。至投資人所應得之紅利，均係以電子點數計算（1點等同於1美元），由「馬勝集團」後台人員操作電腦撥入投資人之馬勝帳戶，然投資人如欲將之轉換為現金，透過「馬勝集團」後台操作程序甚為繁雜，多數投資人均不願以此方式兌現，戊○○等人遂以協助轉換紅利點數為現金為由，再以1美元兌換新臺幣30元計價，直接以現金向投資人收購點數，以此方式實際發給紅利，並藉此賺取出售點數（以美元對新臺幣1比34計價)及收購點數（以美元對新臺幣1比30計價）間匯率計算之價差，其等收購取得之點數則用為吸收新成員開立馬勝投資帳戶使用並賺取利潤，如戊○○等人本身之點數不足為新吸收之投資者開戶時，則需再另行向馬勝集團之上線成員如辛○○調取點數。
伍、總計戊○○、壬○○共同吸金總額達新臺幣505萬元，巳○吸金總額達新臺幣267萬元。申○○、庚○○、未○○共同吸金總額達新臺幣1,222萬2,000元（如附表三所示）。
陸、案經辰○○、卯○○、寅○○、癸○○、午○○、乙○○、己○○、丁○○、丙○○、甲○○、 解季涓 、丑○○告訴臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後追加起訴及移送原審併辦。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），除證人即告訴人己○○、丙○○、解季涓、甲○○、丑○○、丁○○提出之通訊軟體LINE對話內容翻拍照片及現場說明會翻拍照片上關於「手寫註記」部分，經被告庚○○等3人之辯護人於原審爭執證據能力，此部分因係被告庚○○等3人以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，依法應排除證據能力。
二、至被告庚○○等3人之辯護人復爭執該等證人提出之通訊軟體LINE對話內容「翻拍照片」之證據能力云云。按在證據分類中，有原始證據與替代證據之分，此在數位證據，更屬常見。以本件辯護人所述為例，原始證據乃該行動電話本身通訊軟體LINE聊天內容；而替代證據，則係自該通訊軟體LINE聊天內容之翻拍照片。在「最佳證據原則」（指法院應該以原本、直接的證據方法調查證據，而不以派生的、間接的證據方法調查證據。例如對於扣案兇刀，應將之視為物證，以提示命辨識等方式調查；而非不為實物提示，以書證之「扣押物品目錄表」方式調查。）之下，法院固宜以原始證據調查方式調查，但實務運作上，常見替代證據出現，此時若一味禁止替代證據之使用，將與刑事訴訟法中肩負之真實發現原則相違。從而，應思考者，乃在何等情形下，可「緩和最佳證據原則」，而容許以替代證據呈現於訴訟上。就此，最佳證據原則主要表彰於3點。即：1.法官須直接檢視證據（直接審理主義）。2.保障當事人清楚知悉證據內容（當事人防禦權保障）。3.確保替代證據不影響原始證據之本質（符合真實性與正確性）。從而，若直接審理主義可以獲得確保，亦未妨礙當事人防禦權，且替代證據與原始證據相較，仍具有真實性與正確性時，當可例外允許使用替代證據（以本件為例，即可使用卷附通訊軟體LINE聊天內容之翻拍照片）。本件原始證據（即拍攝前述卷附通訊軟體LINE聊天內容之翻拍照片之行動電話）並未扣案，是本件原始證據（即行動電話）已不存在，確應探討是否可使用替代證據（即卷附通訊軟體LINE聊天內容之翻拍照片）。查原審於審理時已有提示該等卷附通訊軟體LINE聊天內容之翻拍照片，已行直接審理主義。被告之辯護人於本院準備程序時亦有爭執該等證據之證據能力，是被告就法院可能使用該替代證據部分，已充分行使防禦權。再者，參以下述證人丙○○、己○○等人於原審審理中，亦明確證稱卷附通訊軟體LINE聊天內容之翻拍照片內容，係其與被告申○○、庚○○之對話，且係攸關本件馬勝投資之內容，被告申○○、庚○○亦未否認係伊與證人之對話。堪認卷附通訊軟體LINE聊天內容之翻拍照片，係拍攝自原始證據即證人之行動電話，且確係證人與被告之對話內容無訛，此部分之真實性與正確性已足獲得確保。從而本件替代證據之卷附通訊軟體LINE聊天內容之翻拍照片，既經法院行直接審理主義，亦保障被告之防禦權，且可認為係拍攝自證人所持有之行動電話，是該替代證據，自可取代原始證據（即行動電話），而有證據能力。辯護人於原審認卷附通訊軟體LINE聊天內容之翻拍照片無證據能力，亦未經合法調查，並不可採（至證明力部分，詳後述）。至其餘證人供述證據，被告戊○○、壬○○、巳○、庚○○、申○○、未○○及渠等辯護人均表示同意有證據能力或表示無意見（見原審105金訴39卷一第50頁反面、106金訴9卷第115頁），爰審酌卷附該等證人於偵查中所為之陳述，均係出於自由意志，且均係經檢察官命以具結後之證述，並無顯不可信之情狀，自有證據能力。又本判決下列所引用卷內之文書證據及物證之證據能力部分，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況或違法取證之情形，故下列引用之文書證據及物證均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告之辯解及其辯護人之辯護要旨：
㈠、被告戊○○辯稱：伊沒有投資馬勝，伊係於太太壬○○投資馬勝4個月後之102年9月才知道伊太太有投資，也是伊太太跟巳○說馬勝投資的事，後來巳○有無投資伊都不知道。「所羅門兒童貴賓室」補習班係伊與太太共同開設，巳○也帶他妹妹一家人來該補習班過，伊有與他們共同瀏覽myfxbook網站、伊有講解馬勝與其他家外匯獲利情形，但伊沒有要蘇曼妹妹一家人投資馬勝，伊也沒有因為巳○加入投資馬勝而取得組織獎金云云。被告壬○○辯稱：伊係因姪子辛○○介紹而投資馬勝，伊於102年5月28日投資1千美金，因巳○開早餐店，伊有時會去該早餐店吃早餐、跟巳○太太林玉蘭聊到伊有投資馬勝、馬勝上線是辛○○，後來巳○說他妹妹 蘇惠 美已經是馬勝會員，但她兒子想加入投資，想了解外匯投資，所以要來補習班坐坐，因巳○不會看myfxbook網站，所以才叫伊先生戊○○開網站給他看。後來巳○的親友加入投資都是掛在他們自己下線、巳○親友在來「所羅門兒童貴賓室」補習班前也都已經加入投資馬勝，不是在103年10月來補習班之後才決定投資云云。被告戊○○、壬○○之辯護人亦辯護稱：被告戊○○、壬○○均否認犯罪。巳○親友是在103年10月到戊○○、壬○○開立之補習班前就已經加入投資馬勝，不是被告戊○○、壬○○招攬他們投資。被告邱建嘉、壬○○都只是單純投資人而已，沒有吸收招攬告訴人加入投資云云。被告巳○：承認犯罪，伊沒有投資馬勝，但伊太太林玉蘭有投資馬勝，係被告壬○○找伊太太林玉蘭投資，伊太太上線係被告壬○○。伊妹妹因聽伊太太說馬勝獲利很高，所以找伊打聽，伊就帶妹妹及一些親戚去戊○○、 黃素 虹開設的補習班說明馬勝集團運作、獲利情形，之後 蘇恩 曼等人就加入投資，渠等開立帳戶的錢都係經由伊轉交給邱建嘉、壬○○，跟伊太太購買點數，辰○○等人在馬勝係掛在伊太太下線，伊也知道招攬別人加入馬勝，伊太太會增加獎金點數，伊太太上線壬○○也會增加獎金點數。告訴人蘇 恩曼 等人要將點數兌現時也是跟伊兌現，伊若需要點數也是跟上線購買云云。其辯護人則稱：被告巳○坦承犯行，巳○太太僅是投資名義人，實際上係巳○在操作馬勝云云。
㈡、被告庚○○辯稱：伊沒有投資馬勝，係伊前妻申○○有投資馬勝，伊與申○○於民國7、80年間就已經離婚，但因為小孩的關係所以還是同住。伊平日都在大陸與人合資室內工程公司，從大陸回來探望小孩時看申○○因為投資馬勝失利暴瘦，伊才會去馬來西亞了解馬勝、伊只是去找馬勝投資轉為股票的皇家公司。伊有時會參加申○○與友人的聚會，聚會地點有時會在新北市○○區○○路000巷00號，但該處不是作為舉辦說明會、招攬投資人的地點云云。被告申○○辯稱：伊係在103年2月份過年後投資馬勝，伊只有招攬母親、弟弟、親戚投資馬勝，朋友都是他們自己考慮後才加入投資，伊永平路住處只是做為朋友聚會云云。被告未○○辯稱：伊在永平路介 紹馬勝 制度時都會強調投資有風險，他們要自己評估才投資，伊沒有招攬云云。渠等辯護人亦辯護稱：被告庚○○等3人均否認犯罪。被告庚○○自始沒有投資馬勝，也沒有經手其他人的投資款、也沒有與人兌換點數。申○○上線是詹 玉玫 ，也不是辛○○，所以被告庚○○等3人沒有協助辛○○發展馬勝組織。且許多告訴人如甲○○、解季涓、丁○○等人實際上是丙○○在發展組織。被告未○○雖有分享投資經驗，但絕無保證一年回本。被告庚○○等3人並無與馬勝高層共同犯罪之意思云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：本案如事實欄所載之犯罪事實，有下述被告戊○○、壬○○、巳○、庚○○、申○○、未○○於偵查、原審中自承之事實及下述證人於偵查及原審歷次審理時之證述可資佐證，分述之：
㈠、被告戊○○部分：被告戊○○於偵訊、原審準備程序時已供承：伊太太有投資馬勝，上線是辛○○。伊太太有跟巳○太太講過馬勝投資方案，巳○太太也有加入，算是伊太太的下線。巳○有帶他妹妹及家人來伊開設的補習班過，大家有一起聊馬勝投資的事，因為巳○叫伊跟她們說，所以伊有開電腦、也有拿一本MONEY雜誌給他們看，辛○○也有介紹過這個網站。伊太太有跟她姊姊共同投資一筆，下線只有巳○跟她姊姊等語（見104他6741號卷第141頁反面-142頁）。堪認被告壬○○確有招攬下線如巳○太太及其他親友等人加入、發展馬勝組織。
㈡、被告壬○○部分：被告壬○○於偵訊、原審準備程序時已供承：係伊姪子辛○○介紹伊投資馬勝，伊於102年5月28日先投資1千美金，後來有再追加投資，前後共投資61000元美金。另外伊還有跟姊姊共同投資一個2萬美金的單位，伊出2萬美金，是用點數追加，伊姊姊出1萬美金，是她拿台幣現金給伊，伊再拿給辛○○。伊馬勝上線就是辛○○。伊去巳○開的早餐店吃早餐時有跟巳○太太林玉蘭提過馬勝，也有約林玉蘭去臺北車站對面的秋葉原大樓會場聽TONY（即另案被告 許思為 ）舉辦的馬勝說明會。林玉蘭第一次投資馬勝的錢係交給辛○○指派的一位年輕人收受。林玉蘭在馬勝組織係排在伊下線，伊有因為介紹林玉蘭加入馬勝而獲得獎金，伊若要追加投資但點數不夠時，伊會跟辛○○買點數，伊下線要開戶，若伊點數不夠時，也是跟辛○○買。林玉蘭需要點數投資時跟伊或跟公司購買時係以1比34比例購買，但伊曾經以1比31比例跟林玉蘭購買點數，因為林玉蘭想要將點數變現。有一天巳○說他妹妹要來補習班坐坐、請伊與先生介紹馬勝，巳○說他妹妹已經投資馬勝，但他妹妹兒子想要了解外匯投資、也想找她兒子加入，所以請伊先生戊○○跟他們說等語（見104他6741號卷第142頁反面、原審105金訴39號卷一第49頁正反面、第146-147頁）。再佐以證人即另案被告辛○○於原審審理中亦證稱：係其跟壬○○介紹馬勝投資方案，壬○○要再投資時有跟其調過點數，都是其去八里跟壬○○拿現金等語（見105金訴39院卷二第171-176頁）。
堪認被告壬○○馬勝上線確係馬勝集團重要上線成員即另案被告辛○○，且被告壬○○有因招攬下線如巳○太太林玉蘭加入馬勝組織，因此取得推薦獎金。且伊收受下線投資人款項後轉交另案被告辛○○，與辛○○調點數後，再轉給下線投資人無訛。是被告壬○○確有向他人分享己身投資經驗吸引投資、並因其他投資人加入投資而取得推薦獎金；收受下線投資人投資款項並以協助向上線調換點數為由實際發放與本金顯不相當之紅利之違反銀行法經營相當於銀行收受存款業務及以變質多層次傳銷發展組織之犯行甚明。
㈢、被告巳○部分：被告巳○於偵訊、原審準備程序時已供承：係壬○○找伊太太林玉蘭投資馬勝，伊太太上線就是壬○○。因為伊妹妹聽伊說馬勝獲利很高，所以找伊打聽 馬勝公 司，伊就帶妹妹及其他親戚去戊○○夫妻開的補習班、聽他們解說馬勝集團運作、獲利情形，戊○○說馬勝是一間外匯投資公司，可以很容易獲利，利息是6至8分不等，按投資金額1萬至3萬美金計算。伊妹妹他們聽了之後，就加入馬勝投資。伊妹妹及親戚開戶的錢係透過伊轉交給上線戊○○、 黃素虹 ，伊也有將伊太太點數幫他們開戶，組織上他們係排在伊太太下線。有時是戊○○有時是伊幫下線開戶，大部分都是戊○○，戊○○有教伊如何幫人註冊。伊知道找其他人加入馬勝，伊太太會獲得獎金點數，上線壬○○點數也會增加。下線投資人要將點數變現時，也是找伊變現，係戊○○透過伊將點數兌現的錢給下線，伊係用匯款方式給他們。戊○○有請伊去發展下線、多拉人進來以獲取推薦獎金跟對碰獎金等語（見104他6741號卷第132頁正反面、原審105金訴39號卷一第49頁反面、第174頁）。於原審審理時亦證稱：因為戊○○夫妻來其開的早餐店吃早餐聊天其才知道馬勝投資，其太太林玉蘭的上線就是戊○○夫妻，一開始因為其與太太很窮，所以第一筆投資1000美金實際上沒有出資，係由邱建嘉夫妻幫其出資。後來因為其覺得投資有成效，所以其就賣房子再加碼投資。其兄弟辰○○等人有到戊○○開的所羅門兒童補習班聽說明，是由其帶著一起去，該次除了其兄弟以外，還有一些外人也在場。該次戊○○夫妻都有一起說明，說一些馬勝外匯投資的事，也有說到投資多少錢有多少紅利。其收了親友的投資款後，其有時會將太太林玉蘭的點數轉給他們，如果自己點數不夠會跟上線戊○○夫妻調點數，其會將投資款領出來將現金交給戊○○他們。其也曾將紅利點數兌現，親友也曾將紅利點數跟其兌現，其將現金匯給他們等語（見105金訴39院卷二第143-169頁）。堪認被告巳○確有協助被告戊○○、壬○○共同招攬馬勝下線如巳○親友等人加入馬勝組織，並因此取得推薦獎金、組織獎金，被告蘇曼有帶同親友至被告戊○○夫妻開設之兒童補習班內聽取被告戊○○解說馬勝資訊或分享投資馬勝經驗。伊有收受下線投資人款項，轉交給被告戊○○，與被告戊○○調點數再轉給下線投資人，伊亦會與下線投資人兌現乙情無訛。足證被告巳○確實有與被告戊○○夫妻共同招攬投資、並因招攬投資人加入投資而取得推薦獎金、組織獎金；收受下線投資人投資款項並以協助調換點數、兌現為由實際發放與本金顯不相當之紅利之違反銀行法經營相當於銀行收受存款業務及以變質多層次傳銷發展組織之犯行甚明。
㈣、被告庚○○部分：被告庚○○於偵訊時已供承：馬勝出事後，伊見到前妻申○○暴瘦，伊才會飛到馬來西亞去跟馬勝公司的高層接觸，伊有將在臺灣的投資人拉進一個LINE群組「互助互信」，分享伊去馬來西亞後續處理事宜，這個群組是在104年9月成立的。伊在馬來西亞待了一年多，才找到馬勝的母公司皇家礦業公司，伊把訊息發到「互助互信」群組，伊最終的目標是希望公司股票可以如期上市，讓大家可以把股票賣掉，把錢拿回來等語（見105他3925卷第31頁反面）。佐以卷附證人己○○提出之與被告庚○○LINE對話內容截圖「（申○○老公翁少）：ROGP進度座談會時間：9/25
14:00地點：永和永平路(本月僅此一場）我們將舉辦「進度座談會」想了解目前進度的夥伴請撥冗參加！為掌握到場人數，會到場的請在群組告知！謝謝配合！」（見105他5288卷第25頁），被告庚○○亦供承：當時伊確實有到馬來西亞了解ROGP股票之事....等語（見106金訴9號卷第90頁），足證被告庚○○確實有與被告申○○共同在位於新北市○○區○○路000巷00號之住處舉辦說明會解說投資ROGP股票。
㈤、被告申○○部分：被告申○○於偵訊時已供承：己○○有透過伊同學 尤鳳英 來找伊，伊有跟己○○說明馬勝事宜， 胡嘉 惠請伊去她家收現金，伊也有簽一張收據。伊在馬勝的這條線頭是辛○○。伊弟弟未○○的投資係伊先幫他墊款，在永平路住處有分享會，是3、5個人分享馬勝訊息，未○○會來幫忙分享，因為一開始是伊跟未○○說可以去看看有沒有朋友、去跟他們分享賺百分之8的事情，丙○○也有請伊去向她哥哥甲○○見證我們有賺到百分之8。有朋友要投資時，伊會跟上線如 詹玉玫 、辛○○購買點數，然後用點數幫朋友開戶，朋友再給伊錢。本案很多投資人匯馬勝投資款到伊前夫庚○○的姐姐 翁巧玲 花旗銀行大安分行之帳戶，係因為當時家族一起買了土地，但繳不出貸款，所以想用翁巧玲的房子去跟銀行貸款，銀行要求需有金流，所以伊才請投資人將投資款匯到翁巧玲帳戶去。伊印象中丙○○有匯款到該帳戶等語（105他3925卷第26頁反面-27頁、第30頁反面）。被告申○○已供承確有與胞弟即同案被告未○○共同向親友介紹以馬勝每月可發放與本金顯不相當之紅利之名義吸引招攬投資，且有收受下線投資人款項，再轉交給上線即另案被告陳子俊或詹玉玫，再將點數轉給下線投資人乙情無訛。足證被告申○○確實有以投資馬勝基金可獲與本金顯不相當之紅利之名義吸引、招攬投資；收受下線投資人投資款項並約定發放與本金顯不相當之紅利之違反銀行法經營相當於銀行收受存款業務及以變質多層次傳銷發展組織之犯行甚明。
㈥、被告未○○部分：被告未○○於偵訊、原審準備程序時已供承：伊在103年5月份加入投資馬勝，伊上線是姐姐申○○，伊有在申○○永平路住處介紹馬勝制度、獲利分紅如投資1萬美金，每月可獲取百分之6的利息，伊也會跟有要加入甚至加入馬勝投資之後的投資人說馬勝推薦獎金、組織獎金的事，因為伊也希望伊朋友可以經由此方式改善他們的生活。伊有因為介紹丙○○投資馬勝而獲得推薦獎金。丙○○有時會將點數兌現，但因為跟公司兌現會有匯差跟手續費， 吳梵 秀就將點數轉給伊，伊取得之點數有時也會轉給姐姐申○○。丙○○的投資款都是申○○在處理，丙○○加入之後，吳立仁、丑○○、丁○○都是丙○○邀請伊去幫她見證投資馬勝基金之獲利，伊有幫忙分享，庚○○、申○○在家裡辦小型聚會時也有請伊去分享。下線的人要向申○○購買點數的錢，伊有時會去幫忙收，收回來之後就是交給申○○處理。伊幫申○○做事，申○○會給伊一些利潤，有時會給伊3、5萬元，加入馬勝之後申○○約給伊1百多萬元的獲利等語（見原審106金訴9卷第112頁、106偵2360卷第6頁反面-7頁）。堪認被告未○○確有協助被告申○○招攬馬勝下線加入馬勝組織，並因此取得推薦獎金、組織獎金，且有在被告 温素芬 夫妻位在永平路住處內舉辦小型聚會時解說馬勝資訊或分享投資馬勝經驗，招攬投資。伊有收受下線投資人款項，再轉交給被告申○○，伊亦會與下線投資人兌現乙情無訛。足證被告未○○確實有協助被告申○○夫妻招攬投資人投資、並因招攬投資人加入投資而取得推薦獎金、組織獎金；收受下線投資人投資款項並以協助調換點數、兌現為由實際發放與本金顯不相當之紅利之違反銀行法經營相當於銀行收受存款業務及以變質多層次傳銷發展組織之犯行甚明。
㈦、證人即告訴人辰○○於偵查中證稱：一開始是因為其父親知道舅舅巳○那邊有加入馬勝投資方案，我們家就在約103年9月多去新北市八里區中山路2段所羅門兒童貴賓室跟其舅舅的介紹人邱老師見面。當天邱老師先講馬勝運作的方式及一些影片、MT4軟體等，並叫其舅舅說明他加入馬勝的過程及他的收入，後來有一位「 約翰 」說明如何加入、要拿多少本金、會有多少回饋、紅利等，說投資1至3萬美金，可以獲得每月百分之6至8之利息，後來有一位女士，應該是邱老師的太太，補充說明如果介紹新的會員可以拿到多少對碰紅利、如何計算等，這是當天他們介紹的內容。他們還有提供一本馬勝文宣，其舅舅也有一本影印本，他們說匯率以1比34計算，其就於103年10月將投資金額共新台幣68萬元分成兩筆轉到其舅舅巳○帳戶，於103年10月14日取得馬勝合約書等語（104他6741號卷第110-111頁）。於原審審理時亦證稱：
其因為家人及舅舅巳○才知道馬勝投資的事，其有去被告邱建嘉的補習班聽馬勝說明，該次哥哥、爸爸、媽媽、舅舅蘇曼還有「約翰」及不認識的一對夫妻在場。「約翰」在現場有講對碰的制度、壬○○也有在一旁補充說明投資金額如34萬元、6%-8%紅利等等。他們還有說馬勝是在操作外匯獲利等等。其係在投資匯款之前去戊○○的補習班聽說明。其有獲得紅利，是巳○轉匯款給其等語（見105金訴39卷二第53-61頁）。並有附表一編號1證據資料欄所示書證資料可佐。
堪認被告戊○○、巳○、壬○○確有以每月發放與本金顯不相當之紅利之名義招攬投資人加入馬勝投資、收受投資款及鼓吹下線投資人發展組織以獲得推薦獎金、組織獎金之違反銀行法經營相當於銀行收受存款業務及以變質多層次傳銷發展組織之犯行甚明。
㈧、證人即告訴人卯○○於偵查中證稱：其係從巳○那裡知道馬勝投資，於103年10月21日與其太太癸○○共同投資一筆34萬元，從其太太帳戶匯到巳○淡水第一信用合作社竹圍分行帳戶。其有參加過二、三次說明會，都是邱老師告訴巳○，巳○轉告我們，第一次是在邱老師所開的補習班的貴賓室，第二、三次都是在巳○原本經營的早餐店。其只見過邱老師、邱老師的太太及約翰。其參加過的說明會中除了其家人以外，還會有一些不認識的人參加，但人數大約在十人以內等語（見104他6741號卷第122-123頁）。於原審審理時亦證稱：其係經由舅舅巳○跟其爸媽說馬勝投資之事，其爸媽告知其，其決定要投資。其有去過被告補習班一次，係在投資匯款之前，該次有爸爸、太太跟一些不認識的人，大概10多人，該次講解就是說投資多少美金每月固定有多少利息，像其投資1萬美金，每月就可以有600美金。其也有去舅舅家裡聽講解，其印象中好像被告戊○○也在。投資匯款之後其也還有去過。他們講解的內容就是在說投資馬勝多少錢可以有多少獲利，可以再拉下線，其有操作過帳戶確實每個月都有600美金匯入等語（見原審105金訴39號卷二第13-21頁）。
並有附表一編號4證據資料欄所示書證資料可佐。堪認被告戊○○、巳○確有舉辦說明會招攬投資人加入馬勝、收受投資款並發放與本金顯不相當之紅利之違反銀行法經營相當於銀行收受存款業務及以變質多層次傳銷發展組織之犯行甚明。
㈨、證人即告訴人寅○○於偵查中證稱：其也是透過巳○得知馬勝投資方案。其全家係跟卯○○同一時間去參加說明會的，說明會場還有一些不認識的人，主持人是邱老師。其於103年9月底匯款新台幣63萬元至巳○帳戶，但實際投資金額是68萬，因為巳○有欠其5萬元直接扣抵。其跟午○○還有參加過一次大型活動，地點是在台中薇格中學會議廳，那次人很多，邱老師也都有去，但該次邱老師、巳○沒有上台講話，該次張金素有上台，還有幾個外國人有上台，好像是馬來西亞人等語（見104他6741號卷第123頁）。於原審審理時亦證稱：其有投資2萬美金，因為巳○欠其5萬元，所以其只有交63萬元給巳○。是巳○告知其馬勝投資的事，巳○帶其全家去被告的補習班聽說明，其在9月底就決定要投資，但因為想要更了解所以就去補習班聽說明。戊○○說投資5000、1萬不等金額、每個月利息不同約3%-8%、他們還有用投影螢幕說明，戊○○有開馬勝網站、也有開其他公司網站給大家看，壬○○也有在一旁說明，大概有1、2小時。其有領過一次紅利，是巳○拿現金給其，後來其他月的紅利都是累積在帳戶內。其投資後還有去過一次台中 維格 ，張金素有在台上等語（見同院卷第36-52頁）。並有附表一編號3證據資料欄所示書證資料可佐。堪認被告戊○○、巳○、壬○○確有舉辦說明會招攬投資人加入馬勝、收受投資款並發放與本金顯不相當之紅利之違反銀行法經營相當於銀行收受存款業務及以變質多層次傳銷發展組織之犯行甚明。
㈩、證人即告訴人癸○○於偵查中證稱：其跟先生卯○○共同投資馬勝新台幣34萬元，投資詳情及參加說明會的情形都跟鄭曉龍一樣等語（見104他6741號卷第123頁）。於原審審理時亦證稱：舅舅巳○跟其公婆說馬勝投資的事，其跟先生 有興 趣，舅舅巳○當天就找其與先生一起去被告開的補習班聽說明。該次有位邱老師在台上說明，說投資多少錢的方案、每個月會有多少利息，還有說可以再找幾個人當下線，就可以一直累積錢。其與先生就決定投資34萬元。後來在新聞看到馬勝的事情，他們又開了一次說明會，說馬勝公司要轉成股票、要渠等再投資。該次說明也是邱老師在說轉股票的事等語（見同院卷第22-27頁）。足認被告戊○○確有舉行說明會以每月發放與本金顯不相當之紅利及招攬下線發展組織以獲得獎金之名義招攬投資人加入馬勝發展組織。
、證人即告訴人午○○於偵查中證稱：其也是與寅○○等人同一時間去參加說明會，但其比較晚投資，其係於103年11月匯款新台幣102萬元至巳○上開帳戶。其聽說巳○有投資馬勝，所以才去問他，巳○就帶我們家人一起去邱老師那裡等語（見104他6741號卷第123頁）。於原審審理時亦證稱：其哥哥巳○帶其去被告開的補習班，其看見被告戊○○用大螢幕介紹馬勝投資，該次除了其先生、兒子、媳婦，還有一些不認識的人，大約10多個人。在其投資匯款之前去過補習班三次，因為其想了解更詳細的投資內容，也都是被告戊○○在說明，說明會上也有講到找人進來投資可以有推薦獎金。其在一次大型聚會有見過辛○○。其係去補習班聽過說明之後才加入投資。其有領過幾個月的7萬2千元獎金，係巳○匯給其等語（見同院卷第28-35頁）。並有附表一編號2證據資料欄所示書證資料可佐。堪認被告戊○○、巳○確有舉辦說明會以每月發放與本金顯不相當之紅利及招攬下線發展組織以獲得獎金之名義招攬投資人加入馬勝、收受投資款並發放與本金顯不相當之紅利之違反銀行法經營相當於銀行收受存款業務及以變質多層次傳銷發展組織之犯行甚明。
、證人即告訴人己○○於偵查中證稱：其係於104年1月經由朋友尤鳳英介紹認識溫素芬，第一次約在申○○永和家附近的咖啡廳，申○○跟其介紹馬勝，還出示很多她領錢的單子。其有問申○○馬勝是否合法，她說馬勝在國外是合法的，同年2月她又透過尤鳳英叫其趕快加入，她說可以找人與其合併，其就於同年3月去參加申○○在永和家中開的說明會，當時有20多人參加，主講人是申○○的弟弟未○○，後來其決定加入，申○○就到其家裡拿錢，其當場交付328萬元台幣現金給她，她也有簽收據給其，申○○後來分三天幫其KEY單，其投資的款項是10萬5千美元，申○○說會幫其湊成4個3萬美金的單位，不夠的錢她會補進去，但後來5月就出事了，其看到新聞後去申○○家中跟她要錢，申○○就給其6月份的紅利，其領到紅利現金後就馬上存入自己的帳戶，從頭到尾其就只有拿過這一次紅利現金。庚○○是申○○的老公，收錢時是他們2個一起到其家裡收錢的，後來馬勝出事也都是庚○○親自跟其解釋。申○○說她的直接上線是詹玉玫，最上線是辛○○等語（見105他5288卷第15-16頁）。
於原審審理時亦證稱：於104年1月經由朋友尤鳳英跟其說有個馬勝投資很好、她都有賺到錢，就在永和的一個咖啡廳介紹其認識申○○，同年2月份申○○就邀請其參加一個說明會，主講人就是申○○弟弟未○○，未○○說明完後、温素芬也在場補充一些內容，因為在該場說明會其有看到確實有人領到紅利所以其才相信。其後來總共投資10.5萬美金的馬勝基金，說有8%紅利，申○○就偕同她先生庚○○一起來其家裡收錢，庚○○也有說這個投資是真的，申○○收錢後就簽收據給其，上面內容都是申○○寫的，上面寫的日期103年是寫錯的，因為其是104年領款。是申○○幫其開戶，也是申○○幫其在電腦轉點操作。104年6月10日的28萬元該次匯款，就是馬勝出事後，申○○把事情都推到LISA上面、匯給其的紅利，其投資後只有得到該次獲利。其投資後還有去申○○家裡聽過一次說明會，也是未○○主講。申○○有成立一個[『yes』群組，說只要有人領到紅利就要在群組裡面寫yes，後來馬勝出事，申○○就把yes群組關掉，後來 翁少凌 就把其拉進一個『互信互助會』的群組。其馬勝合約都在電子檔，但後來馬勝出事就看不到檔案等語（見106金訴9卷第259-270頁）。並有證人己○○與被告庚○○之Line對話紀錄截圖（庚○○發佈訊息：ROGP進度座談會時間：9/25
14:00地點：永和永平路(本月僅此一場）我們將舉辦「進度座談會」,想了解目前進度的夥伴請撥冗參加！為掌握到場人數，會到場的請在群組告知！謝謝配合等語。見105他5288卷第25-26頁）、被告申○○在LIME群組『互信互助會』內發佈訊息略以：庚○○在馬來西亞半年多的訊息已分享至全台灣甚至大陸，沒想到出問題的竟然是庚○○自己的團隊等語之截圖、被告申○○手寫交與證人己○○之收據上面亦寫「推薦8000及組織獎金1500』、證人己○○當庭提出之加入馬勝個人資料一紙（上記載推薦人fen000000）等在卷可證（見105他5288卷第31頁、同院卷第297-299頁）。並佐以被告申○○亦自承：
有將己○○的錢交給辛○○跟 詹玉枚 乙情（見同院卷第271頁）觀之，堪認被告申○○、未○○、庚○○確有在永平路住處舉辦說明會招攬投資人加入馬勝組織，且因推薦他人加入而取得推薦獎金、組織獎金、收受投資款並發放與本金顯不相當之紅利之違反銀行法經營相當於銀行收受存款業務及以變質多層次傳銷發展組織之犯行；另案被告辛○○確係被告申○○之馬勝上線甚明。
、證人即告訴人丑○○於偵查中證稱：因申○○是丙○○的朋友，其係透過丙○○認識申○○。申○○、庚○○、未○○跟丙○○一起在103年5月下來高雄向其介紹馬勝，主要是温素芬跟其講解馬勝外匯投資方案，申○○說一定會賺錢，不會有任何法律問題，說公司沒欠任何錢，一定會賺高額紅利，一定會回本，還說每月固定配利息，當下又秀出馬勝網站及金融博覽會的照片及平台操作過程讓其相信，其就於103年6月間先投資美金5千元，就是新台幣17萬，其於103年6月11日提領現金後在高雄交給未○○，然後未○○告知其馬勝帳號，103年11月3日其又投資5千美金（15萬5千元新台幣），申○○請其先將錢匯給丙○○，說她會找丙○○拿這筆錢，104年3月3日又投資1萬美金（31萬台幣），也是匯款。温素芬有給過其紅利，有時匯款或是有見面時以現金交給其。104年5月28日馬勝出事後，申○○、庚○○又在汐止一家咖啡廳開解說會，他們兩人叫大家放心安心等待，叫大家將馬勝的錢轉換為股票，叫大家一定要加入信託公司。申○○曾說她跟張金素、辛○○都很熟，說辛○○、張金素是她上面的上線等語（見105他6527卷第66-67頁）。於原審審理時亦證稱：丙○○帶著申○○、庚○○、未○○一起在103年5月下來高雄一間義大利餐廳向其介紹馬勝，說穩賺不賠，印象中被告三人都有跟其說。其第一次投資是親自拿現金17萬元交給未○○。後來又有投資二次，一次是103年11月3日15萬5000元、一次是104年3月3日31萬元，這兩次都是匯給吳 梵秀 ，申○○說她會再跟丙○○拿。馬勝出事後，申○○他們還有在汐止開說明會。其帳戶點數都是丙○○幫其操作，吳梵秀有匯過錢給其。這個錢是每個月匯的，103年7月-104年5月每月匯9000元，103年12月-104年5月也是每月9000元，104年5、6月每月1萬8000元，她說這些錢是每月分紅。 温宏祥 有拉其進一個LINE群組，群組內容是跟馬勝投資有關等語（見106金訴9卷第272-282頁）。佐以被告未○○亦坦承有在丙○○陪同下在高雄收受證人丑○○的17萬元投資款，並有將部分錢給丙○○當作她轉點數的錢，剩餘的款項就交給申○○等語（見同院卷第283頁）。並有證人丑○○與被告申○○之Line對話紀錄截圖在卷可稽（見105他6527卷第30頁）。堪認被告申○○、未○○確有招攬投資人加入馬勝、收受投資款並發放與本金顯不相當之紅利之違反銀行法經營相當於銀行收受存款業務及以變質多層次傳銷發展組織之犯行；另案被告辛○○確係被告申○○之馬勝上線甚明。
、證人即告訴人乙○○於偵查中證稱：其於104年4月間經「 阿綸 」介紹加入投資馬勝，其投資總計4萬5千美金，其第一次交付5千美金給阿綸，第二次交付4萬美金給阿綸的朋友。其有馬勝電子合同書等語（見105他3925卷第6-7頁）。於原審審理時亦證稱：其透過太太同事 周惠 （ 音同 ）知道馬勝投資，其第一次投資5千美金，第二次4萬美金，其都是交台幣現鈔給周惠友人阿綸，當時都是以1:34匯率。其不認識被告三人。其係在一個馬勝受害的群組裡看到阿綸跟 温莎莎 (即温素芬)有對話，所以其才對被告三人提告。其投資之前沒看過被告三人，被告三人也未跟其說過投資的事等語（見同院卷第284-287頁）。是證人乙○○加入投資 馬勝顯 與被告温素芬、未○○、庚○○無關，應予排除。
、證人即告訴人丙○○於偵查中證稱：未○○是其同學先生，103年3月未○○來找其，告訴其馬勝基金這個方案，其就於當月第一筆投資1萬美金，其拿台幣現金34萬元到未○○家中交給未○○。103年5月其又投資3萬美金，投資款是其向中國信託貸款來的，其匯款到庚○○的姊姊 翁巧凌 的花旗銀行帳戶。104年3月其又投資2萬美金，相當於台幣60萬元，是以現金拿去未○○家中交付給未○○。未○○與申○○夫妻都是一起辦說明會、分享會，辦在很多地方、台北、桃園、新竹都有，他們有好幾個LINE的小群組，會在群組內散佈馬勝及舉辦說明會之相關消息，鼓吹我們去找人參加。每次說明會大約都是2、30人左右，另外馬勝三週年時有在台中薇閣女中舉辦千人慶祝會，是大型活動，當時其也有參加，他們說我們是辛○○的團隊，其也有在未○○他們辦的說明會見過辛○○，也有在大型活動見到辛○○，申○○有在中和辦104年的春節尾牙，當時辛○○也有出現，辛○○都是跟我們分享他怎麼從馬勝賺到錢，說我們很幸運可以加入這個投資，辛○○說他每天都可以領到1萬美金、炫耀他的財富等語（見105他6527卷第45頁）。並有被告申○○與證人丙○○Line對話截圖（內容有證人丙○○轉點及交付款項給被告申○○，見105他6527卷第48頁）、證人丙○○加入之LINE群組對話內容（被告未○○在群組內發佈在永和永平路302巷12號舉辦說明會之訊息等，見同他卷第49-50頁）、LINE群組「大家來1788」對話內容（被告庚○○（暱稱BigWemg）發佈關於股票信託帳戶申請之訊息，見同他卷第54頁）在卷可證。於原審審理時亦證稱：當初是未○○跟其介紹馬勝投資，未○○是其大專同學的先生，未○○說基本上這個投資沒有甚麼風險，且他們跟上層張金素很熟，還有給其看他們在馬來西亞的資料。其投資情況大概就是偵查中所講。其匯投資款到翁巧玲帳戶也是申○○三人跟其說的，但其他次投資都是交現金到申○○他們永和家中。104年1月5日是其跟花旗銀行貸款，1月7日其領出來，該次應該是湊成2萬美金投資。然後第三次就是104年3月也是投資2萬美金。申○○有成立一個馬勝yes群組，如果有順利入單就會被加進這個群組。其投資的這一兩年幾乎每個月都有跟申○○將點數換成現金，其將點數轉給申○○，申○○給其現金。其有幫丑○○、丁○○、解季涓轉交投資款，其交現金或匯給申○○他們。因為申○○他們下線人數太多，所以會透過其跟丑○○他們是朋友，就交由其去處理丑○○他們的投資。申○○有說過如果有拉人進來其可以領到推薦獎金，所以丁○○加入投資，其確實有領到推薦獎金等語（見106金訴9卷第390-408頁）。堪認被告申○○、未○○確有招攬投資人加入馬勝組織，且因推薦他人加入而取得推薦獎金、組織獎金、收受投資款並以移轉、兌換點數為由實際發放與本金顯不相當之紅利之違反銀行法經營相當於銀行收受存款業務及以變質多層次傳銷發展組織之犯行甚明。
、證人即告訴人甲○○於偵查中證稱：申○○、未○○、翁少凌於103年4月間來其家裡附近的餐廳向其介紹馬勝基金，說是賺外匯、保證獲利，很多人參加，可以領固定利息。因為申○○跟其妹妹丙○○說她要找人投資，請其妹妹幫她找人投資。其一共投資3百多萬元，有一筆是匯款至申○○、翁少凌指示之翁巧玲帳戶，另外兩筆是在其家裡以現金交付給申○○、未○○、庚○○。104年1月時，其有參加申○○辦的尾牙，張金素、辛○○都有來發獎金、鼓吹大家加碼投資，庚○○、未○○也都有參加等語（見105他6527卷第57-58頁）。於原審審理時亦證稱：其妹妹丙○○介紹被告申○○三人跟其見面，談到馬勝投資有固定利息、有8%、AGL等等事情。其總共投資300多萬，分別是68萬元、162萬元（提款215萬元該次）、68萬元（保單借款該次），其103年5月30日匯款68萬元至翁巧玲銀行帳戶，也是丙○○說被告申○○三人其中一個人說匯到翁巧凌銀行帳戶。當時他們是說以
1:34匯率計算。後面二筆投資係以現金交給申○○、未○○。第一次投資是庚○○、未○○跟其介紹，也是未○○幫其key單，因為未○○有帶電腦來。第二筆投資是在中和一個餐廳有大型餐會、有講師在場，張金素、申○○也有在場，其加碼投資，其在該次餐會上就知道申○○他們上線應該就是張金素、辛○○。其前後共領了100多萬元的紅利，每個月約有4萬元左右。因為第一筆投資有領大約10次紅利左右，所以其就信任申○○他們，之後就都交現金投資款給他們。其獲得的紅利都是妹妹丙○○交現金給其，因為其不會操作電腦帳戶，所以都是委由妹妹丙○○操作，丙○○說這些紅利現金都是申○○給她的。其有領回一些本金，實際損失約160多萬元等語（見106金訴9卷第355-369頁）。堪認被告申○○、庚○○、未○○確有招攬投資人加入馬勝組織、收受投資款並實際發放與本金顯不相當之紅利之違反銀行法經營相當於銀行收受存款業務及以變質多層次傳銷發展組織之犯行甚明。
、證人即告訴人丁○○於偵查中證稱：未○○、丙○○介紹其投資馬勝，第一次說明時未○○是主要說明人，說明整個投資案，地點在其家對面的麥當勞，未○○說投資3萬美金每月可以獲得百分之8的利息，叫其將投資款交給丙○○，其就於103年9月投資102萬台幣，丙○○會將未○○交給她的紅利以現金轉給其。其第一次見到庚○○、申○○是在尾牙的時候，尾牙當天他們有介紹馬勝，張金素也有在場。馬勝案爆發後申○○、未○○、庚○○還有一起開過幾次說明會，說明投資款後續要變成股份、做信託等事宜，他們是分批、分區開說明會，在新竹、汐止、永和、新莊都有。其也有在申○○他們辦的大型的餐會看到辛○○，他們介紹辛○○是張金素下面最厲害的頭，這次聚會的參與者都是同一條線的人等語（見105他6029卷第31-32頁）。於原審審理時亦證稱：丙○○跟未○○跟其介紹馬勝投資，說這家公司在馬來西亞很穩定、每個月有紅利等等，當時其因為買房子需要錢所以就決定要投資。其投資3萬美金就是102萬元，匯給吳梵秀，丙○○再交給未○○，因為當時其先認識丙○○，吳梵秀也說遊戲規則是她一定要交現金給未○○。未○○說他會幫其註冊，也是未○○說投資款匯給丙○○就好。且後來其自己也可以登入馬勝帳戶，其記得好像是丙○○後來也有拉其進一個「馬勝yes」line群組，表示其有順利入單。吳梵秀說要轉點數才能有紅利，其自己有操作帳戶過，也是吳梵秀交紅利現金給其，其有領過大約6、7次。其是在後來參加一個水漾會館餐會才看到溫素芬、庚○○，他們也有上台說馬勝投資很穩定等語（見106金訴9號卷第370-378頁）。堪認被告未○○確有招攬投資人加入馬勝組織、收受投資款並以移轉、兌換點數為由實際發放與本金顯不相當之紅利之違反銀行法經營相當於銀行收受存款業務及以變質多層次傳銷發展組織之犯行甚明。
、證人即告訴人解季涓於偵查中證稱：103年12月經由其女兒朋友 黃子綸 介紹，黃子綸帶著申○○來其家，申○○說馬勝操作以外匯為主、高獲利，說獲利很穩，月息百分之8，鼓勵其去借錢來投資，其就以女兒及母親之名義投資，錢都是其出資，其共投資1百多萬元，投資款都是以現金交付給溫素芬。104年1月時，其也有參加申○○辦的尾牙等語（見105他6527卷第57-58頁）。並有證人解季涓存摺影本（證人解季涓分別於104年1月23日、3月2日、3月24日、4月21日、5月21日收到5筆各新臺幣18,000元之馬勝集團利息，見105他6527卷第21頁）。於原審審理時亦證稱：103年經由女兒的朋友黃子綸介紹申○○、未○○跟其介紹馬勝投資，說馬勝是境外投資、很穩、他們都有查過了，所以其才投資。其第一次、第二次都是現金分次交給申○○、未○○當場幫其註冊，第三次就是交投資款給丙○○。其第一次是投資1萬美金、投資款交給申○○、有一筆是投資3萬美金，但有扣掉一些點數所以只有交80幾萬，該次就是交給丙○○，其領的紅利是黃子綸匯給其，其只知道黃子綸本身也有投資馬勝，不知道他上線等語（見106金訴9卷第380-389頁）。堪認被告申○○、未○○確有以每月發放與本金顯不相當之紅利之名義招攬投資人加入馬勝組織、收受投資款項之舉止。
、末按違法性認識，係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，祇須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又刑法第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。」係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信，始足當之（最高法院106年台上字第2777號裁判意旨參照）。國內自鴻源投資公司案件以來，社會上假借投資等相關名義吸收資金之案件層出不窮，對於不知情之投資人造成損害甚鉅，新聞媒體亦時有報導，而被告戊○○等人教育程度非低，參與社會經濟活動頻繁，渠等對外推銷「馬勝基金」投資方案，其內容係與投資人約定每次投入本金，以美金1,000元、5,000元、1萬元、2萬元及3萬元為單位，期限18個月，期滿前不得領回本金。「馬勝集團」則依投資本金之級距，每月給付3％、5％、6％、7％及8％之「紅利」，由於前揭報酬換算年利率逾36%至96%不等，自屬以收受投資名義，向不特定之人收受款項或吸收資金，並約定給付與本金顯不相當之利息，以被告戊○○等人均具有一般智識及社會歷練，衡以其等參與經濟生活之多年經驗，當能知悉金融事業攸關大眾財產權益及國家經濟交易秩序，是具高度監理之行政管制業別，國家因此特別設置金融監督管理委員會，不可能任由未經特許資格之公司、未具證照業務員從事金融業務，卻以投資名義而約定給付與本金顯不相當之利息，共同招攬不特定投資大眾投資，則被告戊○○等向不特定之投資人招攬加入馬勝集團之投資方案並約定給付與本金顯不相當之利息，客觀上與銀行經營存款業務無異，已違背吸收大眾資金應受國家監督之法令，自無不知之理。
三、被告庚○○於原審審理時雖另辯稱：伊完全沒有參與前妻申○○投資馬勝的事，伊係馬勝案爆發後，為幫助前妻處理馬勝問題才飛到馬來西亞了解馬勝公司云云，然已有前揭證人指證：申○○到其家中收馬勝投資款時庚○○有一同前來或解說馬勝投資事宜，且參加馬勝餐會時被告庚○○亦有一同出席等語，復佐以被告申○○在LINE群組『互信互助會』內亦發佈訊息略以：庚○○在馬來西亞半年多的訊息已分享至全台灣甚至大陸，沒想到出問題的竟然是庚○○自己的團隊等語之截圖（見105他5288卷第31頁），亦徵被告庚○○確有共同參與被告申○○招攬馬勝投資之犯行，被告庚○○所辯，亦非可採。此外，被告申○○、庚○○又辯稱：丙○○、甲○○匯到庚○○姐姐翁巧凌銀行帳戶之款項只是因為渠等要向銀行貸款、帳戶需要有金流，該二人匯款後，渠等亦有再領出返還丙○○、甲○○云云，然亦為證人丙○○、甲○○否認，所辯亦不足為採。又被告申○○、未○○已於本院審理時坦承上開犯行；被告戊○○、壬○○、庚○○及渠等之辯護人否認犯罪之辯詞，無非事後卸責之詞。綜上事證，被告戊○○、壬○○、巳○、申○○、庚○○、未○○之犯行均堪以認定，均應依法論科。
四、新舊法比較之說明：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
㈡、被告行為後，銀行法第125條第1項後段雖於107年1月31日修正公布，並於同年2月2日開始施行，惟被告本件犯罪所得並未達新臺幣1億元，而銀行法第125條第1項前段既未修正，是此部分自無新舊法比較問題。
五、論罪科刑之理由：
㈠、按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，又收受存款是指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，另以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第5條之1、第29條之1分別定有明文。而法律規定所謂以收受存款論，係指其行為態樣，雖與收受存款之典型事實非完全相同，而仍以該構成要件論擬，從而所謂收受存款者，必也對不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金；若非對不特定多數人收受款項或吸收資金，必也對多數人收受款項或吸收資金，並應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為必要，行為人因此所收受款項或吸收資金之金額多寡、經營規模及經營期間久暫等則非所問。至於所稱與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，其立法原意係鑒於違法吸收資金所以能蔓延滋長，仍在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，遂其脫法吸收存款之實，而此自當係指就原本利率、時期核算並參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言。查：本件馬勝集團投資案及被告戊○○、壬○○、巳○、溫素芬、庚○○、 溫宏祥 均未經我國主管機關特許，自不得在我國境內經營收受存款業務。次按，銀行法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之規定，其處罰之對象係向多數人或不特定人收受存款之人，該罪重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護。與刑法重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，亦有差異。同法第29條之一所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，自應參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為滋長以為判定。（最高法院103年台上字第3796號判決參照）。
觀之國內金融機構於102年至104年間公告之1年期、2年期定存利率均在1%至2%，此為公眾周知之事實，且有原審函詢臺灣銀行存放款牌告利率在卷可參（見原審104年度金重訴字第7號帳戶資料卷第240-242頁），但本件馬勝集團投資方案內容，單純就靜態收入論之，係與投資人約定每次投入本金（該集團以「CP1帳戶」稱之）以美金1,000元、5,000元、1萬元、2萬元及3萬元為單位，並依投資本金之級距，每月給付3％、5％、6％、7％及8％之「紅利」（該集團以「CP3帳戶」稱之），投資期限為18個月，期滿前不得領取。由於前揭報酬換算年利率逾36%至96%不等，相較於當時一般銀行之存款利率，顯有「特殊之超額」、「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形。故馬勝基金投資案以向多數人或不特定人吸收資金，並約定及給付與本金顯不相當之利潤，而違法經營以「收受存款論」之業務，致使前開所述投資人參與馬勝集團投資方案成為會員，自屬以投資名義，向投資人收受款項並約定給付與本金顯不相當之利潤，與銀行法第29條之1規定相符，而應論以同法第29條第1項之經營收受存款行為。馬勝基金投資案確有違反銀行法之經營相當於銀行收受存款業務之違法吸金犯行甚明。
㈡、另公平交易法雖於104年2月4日修正公布全文，刪除關於「多層次傳銷」之相關規定，並刪除第23條（多層次傳銷之管理）及第35條第2項（罰則）之規定。然多層次傳銷管理法乃於103年1月29日制定公布施行，該修正刪除之公平交易法第23條及第35條第2項，乃分別改列於多層次傳銷管理法第18條：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。」、第29條第1項：「違反第18條規定者，處行為人7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。」，且同法第39條亦明定：「自本法施行之日起，公平交易法有關多層次傳銷之規定，不再適用之。」，據此，修正前公平交易法第23條及第35條第2項之處罰規定刪除，係因配合多層次傳銷管理法之單獨立法，而將該修正前公平交易法第23條及第35條第2項之規定，改移列於多層次傳銷管理法，故而多層次傳銷管理法第18條、第29條第1項規定之解釋適用，與修正前公平交易法第23條及第35條第2項應無二致，修正前公平交易法第23條及第35條第2項等關於多層次傳銷之規定均予刪除，而回歸適用多層次傳銷管理法前述規定。被告 吳雯婷 等人行為後，關於非法多層次傳銷行為之刑罰法律已有變更，新法（多層次傳銷管理法）與舊法（修正前公平交易法）之構成要件於實質上並無重大變動，被告吳雯婷等人犯罪時間，雖有部分橫跨越修法前、後，惟本件就被告等該部分之犯行，應論以集合犯之實質上一罪（詳下述），故應逕行適用多層次傳銷管理法第18條、第29條第1項之規定，不生新舊法比較與否之問題。而按多層次傳銷管理法所稱多層次傳銷，指透過傳銷商介紹他人參加，建立多層級組織以推廣、銷售商品或服務之行銷方式；所稱傳銷商，指參加多層次傳銷事業，推廣、銷售商品或服務，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益，並得介紹他人參加及因被介紹之人為推廣、銷售商品或服務，或介紹他人參加，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者，多層次傳銷管理法第3條、第5條第1項定有明文。是以，多層次傳銷制度，係藉由參加人本身推廣、銷售商品及推薦他人加入，建立銷售組織網，以獲取佣金、獎金或其他經濟利益。詳言之，介紹他人加入，本屬有利於營利事業之行為，理應由享受利益者給付佣金，惟如當事人之一方先行支付他方權利金，始取得媒介營利以取得佣金之權利，此實悖於事理之常，而為修正前公平交易法之規範範疇，至其構成要素為：須給付一定代價始得成為正式會員；係以由已入會之會員介紹加入組織，為其主要之招募會員方式（即「平行擴散性」）；給付代價之目的與取得介紹佣金之權利間有因果關係。而觀諸前揭馬勝投資人需先交付投資款始能成為馬勝集團會員，且係由先參加之會員介紹他人加入馬勝集團投資方案，為其招募會員之主要方式，符合前揭「平行擴散性」之要件，復且介紹新投資人加入成為馬勝集團會員，與各該先加入之會員取得上開推薦獎金、對碰獎金等有因果關係，則該等招攬投資及運作模式所示，具有團隊計酬特徵及多層級之獎金抽佣關係，顯屬多層次傳銷管理法所規範之多層次傳銷。
㈢、再變質之多層次傳銷，主要以介紹他人參加而獲利之設計，將成為參加人更加速介紹他人參加之誘因，而使後參加人以幾何倍數之遽增，後參加人終將因無法覓得足夠之「人頭」而遭經濟上之損失，其發起或推動之人則幾無風險，且獲暴利，破壞市場機能，嚴重妨害經濟之安定與繁榮，公平交易法第23條乃明文禁止此等不正當傳銷方式，違反者即負有同法第35條第2項之刑責（司法院大法官釋字第602號解釋理由書意旨參照）。而事業是否構成修正前公平交易法第23條之變質多層次傳銷行為，實務上咸以參加人之利潤來源作為認定標準，詳言之：參加人利潤來源若可清楚劃分為二，一為單純來自介紹他人加入，一為來自推廣或銷售商品或勞務之價格，此時先認定其利潤來源，若主要係來自介紹他人加入，即違反修正前公平交易法第23條之規定。至於「主要」如何認定，美國法院解釋「主要」為「顯著地」，並曾以50%作為判定標準之參考，屆時再依個案是否屬蓄意違法及檢舉受害層面和程度等實際狀況做「合理認定」；參加人來自推廣或銷售商品或勞務，即兼含此兩種報酬，此時欲判斷其是否符合修正前公平交易法第23條之規定，應從其商品售價是否係「合理市價」判定之。從而，事業以多層次傳銷方式，推廣或銷售商品或勞務提供，應確實存在商品交易或勞務提供，倘形式上宣稱特定商品交易或勞務提供，惟實質上並未有商品交易或勞務提供，參加人加入係為積極取得領取獎金之資格，其後並可藉由推廣商品或勞務之名義，介紹他人加入，獲得佣金、獎金等經濟利益，即足堪認定事業從事違反修正前公平交易法第23條規定之行為。查：本案欲加入馬勝集團成為會員，須先投資至少1000美金，以取得所謂之會員資格，並以雙軌制之多層次行銷制度推廣上開投資方案，每名投資人得推薦2名新進會員（下線）加入集團參與投資，推薦成功者則可獲得個別下線投資金額6％至10％不等之「推薦獎金」（凡投資金額達1萬美金以上則均為10％，後期主要係以1萬美金以上為投資額度），前揭新進會員（第一層下線）則可再推薦新進會員（第二層下線）參與投資以取得「推薦獎金」，誘使民眾不僅自己投資，更引介親朋好友加入投資，從而此衍生多層次傳銷之組織架構。前揭第一層下線，成功推薦2名第二層下線加入投資，除第一層下線取得「推薦獎金」外，原來介紹第一層下線入會之上線，則依所推薦2名第一層下線所推薦第二層下線實際投資總金額較低者，取得第二層下線投資金額之10％（後期改為5％）作為「組織獎金」（該集團以「CP2帳戶」合稱「推薦獎金」及「組織獎金」），若第二層下線再成功引介第三層下線投入資金，則第二層下線可取得「推薦獎金」，而原始的上線與第一層下線，又因第三層下線投資再獲得「組織獎金」，業經認定如前。揆諸上開說明及本案相關事證，足證馬勝集團投資方案之動態獎金運作模式，必須藉由投資會員之組織不斷擴充，由先加入之投資人朋分後加入投資人所給付之投資款，即加入之投資人所取得動態收入來源，主要係基於介紹新投資人加入，而非基於推廣或銷售商品之合理市價，則勢須藉由組織之不斷發展始能維持經營，並因其組織底層之會員人數愈益增加，所需發放之獎金將快速累積，如此一來，該投資方案將因加入之人數漸多，終致無法繼續發放前揭動態獎金而無以為繼，故馬勝集團投資方案之動態獎金運作，乃多層次傳銷管理法第18條規定所禁止之變質多層次傳銷方式，至為灼然。則本案被告戊○○等人以馬勝集團招募會員之方式，具有平行擴散性，並依會員招攬、推薦其他人加入及按上開獎金制度加以核算、分派紅利予會員，均顯見加入馬勝集團投資案之人主要係以領取高額獎金為目的，非為推廣、銷售商品或勞務之目的而加入，故依上開之運作模式及獎金制度，具有團隊計酬特徵及多層級之獎金抽佣關係，顯屬多層次傳銷管理法所規範之多層次傳銷。
㈣、再者，因多層次傳銷方式推廣或銷售商品，其正當性應在於商品之確實提供及使用，倘商品未確實提供或使用，參加人僅以形式上之商品交易，作為收取款項，並據此發放經濟利益之幌子，即構成「商品虛化」，據此得認定其參加人所收取之佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非來自其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價。查馬勝集團對外宣稱係美國獨立私人機構「OTCMarketGroupInc.」之股票交易RoyalGroupHoldingInc.（下稱皇家控股公司）所屬關係企業，從事全球外匯、黃金交易平台業務，並對外推銷「馬勝基金」投資方案，惟實際上係在網路上操作虛擬紅利點數買賣，並非真實金融商品，無真正基金操作及投資，主要係藉由隱匿未經政府核准之網路虛擬點數買賣交易型態，向不特定之投資人宣傳、招募。該基金之召募已偏離正常商品或勞務之推廣、銷售，其參加人之收入來源，必須藉由組織不斷有人加入，由先加入者朋分後加入者給付之費用。況觀之部分投資者之證述，參加人在加入以後，幾乎皆以個人或親友名義，再加碼追加投資，以加速組織發展，俾以領取高額獎金，該方式顯非基於消費或銷售目的，而純粹為參加金錢遊戲而已。從而，足認本件參加人主要收入來源，主要係基於介紹他人加入，而非來自推廣或銷售商品或勞務之合理市價。
㈤、又公平交易法第23條旨在規範不當之傳銷行為，行為主體非限於多層次傳銷事業；參加人雖非就多層次傳銷訂定營運計畫或組織，並統籌規劃傳銷行為之事業，然其具有下列特性：(1)參加人之組織及獎金之結構層級化；(2)參加人支付一定代價與取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人加入之權利，形成對價關係；(3)參加人對於傳銷事業較一般僱佣關係之受僱人具自主獨立性，且無依附或服從傳銷事業指令之義務，亦即其可為公平交易法上之事業，得獨立決定商品銷售策略，至於受僱人則非事業，銷售商品策略悉依雇主決定，並無自我決定之權；(4)多層次傳銷當事人間係屬多面之法律關係，即傳銷事業與參加人間、參加人與其所介紹之參加人間、其所介紹之參加人與再被介紹者賡續介紹之參加人間以及傳銷事業與其各階層參加人間多重之關係，倘其中有發生不當傳銷行為者，其效應將如網狀一般的擴散，影響社會經濟層面頗鉅。雖本案被告戊○○等人辯稱：渠等僅係單純馬勝集團投資人，係因投資後獲利甚佳，始向親友介紹投資，渠等並無與馬勝上線成員共同非法吸金之犯意云云。惟按修正前公平交易法第35條第2項所指違反修正前同法第23條規定之「行為人」應不僅於多層次傳銷事業之主體負責人，倘多層次傳銷事業中之參加人有：(1)擔任傳銷事業重要職務；(2)或屬於多層次傳銷組織之高聘參加人；(3)或與多層次傳銷事業得合意決定重大之營運事項；(4)或積極參與傳銷組織擴散；(5)或領得高額獎金不法經濟利益，經綜合判斷後，可認定與傳銷事業負責人就違反修正前公平交易法第23條之禁止變質多層次傳銷行為，有犯意聯絡及行為分擔，即可認該當於公平交易法第35條第2項所謂「行為人」之構成要件。本件綜合上述所載事證及證人之指述，被告壬○○係馬勝集團上線重要成員（即線頭）辛○○介紹加入馬勝集團之下線，被告壬○○與夫戊○○為拓展「馬勝基金」投資方案組織，再吸收被告巳○之妻林玉蘭加入投資馬勝，由被告巳○實際經營妻林玉蘭之馬勝投資帳戶，並由巳○於103年9月間，向親友辰○○、卯○○、寅○○、癸○○及蘇惠美等人推薦投資上開「馬勝基金」之投資方案，並相約至新北市八里區中山路2段由戊○○、壬○○開立之某兒童補習班內，由戊○○、壬○○及巳○解說「馬勝基金」之外匯操作、紅利分配、推薦獎金及組織獎金等制度之方式，招攬親友辰○○等人加入投資「馬勝基金」。另被告申○○、温宏祥亦係加入「馬勝集團」擔任辛○○之下線成員後，為拓展上開「馬勝基金」投資方案之業務，以被告申○○及被告翁少凌位於新北市○○區○○路000巷00號之住處作為舉辦說明會招攬不特定人加入投資之處所，以召開說明會、餐會或私下遊說之方式，亦使用網路及通訊軟體群組發布訊息，招攬己○○、丁○○、丙○○、甲○○、解季涓、丑○○等如附表二所示之人加入投資馬勝集團上開「馬勝基金」投資方案乙情，業經認定如前。顯見被告戊○○、壬○○、巳○、申○○、庚○○、未○○加入馬勝組織後，即分別透過在新北市八里區中山路2段由戊○○、壬○○開立之某兒童補習班內或由被告申○○、庚○○、未○○在位於新北市○○區○○路000巷00號之住處解說「馬勝基金」之投資方案紅利分配、推薦獎金及組織獎金等制度之方式，積極招攬投資人參與投資，擴散組織，以便取得推薦獎金、對碰組織獎金。是被告戊○○、壬○○、巳○、申○○、庚○○、未○○顯有積極參與傳銷組織擴散。則從渠等積極參與傳銷組織擴散，領得高額獎金之不法經濟利益等情觀之，被告戊○○、壬○○、巳○、申○○、庚○○、未○○確係因認為有利可圖，乃加入成為馬勝集團會員並積極擴展馬勝基金投資案之多層次傳銷組織以獲取暴利，且與被告辛○○之馬勝主要上線領導人共同具有非法經營收受存款業務、非法多層次傳銷之犯意聯絡及行為分擔之事實，甚為明確。參酌首開說明，被告戊○○、壬○○、巳○、申○○、庚○○、未○○應該當於公平交易法第35條第2項所謂「行為人」之構成要件無訛。被告戊○○、壬○○、巳○、申○○、庚○○、未○○知悉馬勝集團並未向公平交易委員會報備，本件馬勝基金投資案，係銀行法第29條之1規範「視為收受存款」之準收受存款行為，渠等明知於此，仍積極以變質多層次傳銷行為共同參與違法吸金之犯行，被告戊○○、壬○○、巳○、申○○、庚○○、未○○確有共同積極對外向多數人招攬馬勝基金投資案，而共同違反多層次傳銷管理法第18條規定，而應依同法第29條第1項規定處斷。
㈥、又依「共同正犯」之法理，共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照），是應就與其他共同正犯有犯意聯絡之期間，所有共同正犯收受款項、吸收之資金全部加總計算，以為各行為人之「犯罪所得」金額。本院即依前述原則，就本案依照被告戊○○等人參與之犯罪階段，認定及計算如附表三所示。至於被告邱建嘉等人為達成本案犯罪目的所自行評估付出之犯罪成本，依法並無給予保障而加以扣除之必要。從而，被告戊○○係與其妻即被告壬○○共同招攬投資人發展組織；被告申○○係與前夫庚○○、胞弟未○○共同招攬投資人發展組織，該2組被告之犯罪所得應各合併計算。是核被告戊○○、壬○○、巳○、申○○、庚○○、未○○所為，因無從認定渠等吸收資金達1億元以上，故被告戊○○、壬○○、巳○、温素芬、庚○○、未○○所為，均各係違反修正前銀行法第29條之1、第29條第1項規定，而各應依修正前同法第125條第1項前段規定處斷，及違反多層次傳銷管理法第18條規定，各應依同法第29條第1項規定處斷。另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、散布等行為概念者，是銀行法第29條第1項規定所稱「經營」、「辦理」，本質上即屬持續實行之複次行為，而多層次傳銷管理法禁止之變質多層次傳銷行為，核其行為性質亦具有營業性及反覆性，揆諸前開說明，均應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，各應僅成立一罪。被告戊○○、壬○○、巳○、温素芬、庚○○、未○○各於102、103年間加入投資馬勝後陸續招攬如附表一、二所示下線投資人投資馬勝基金迄104年5月28日馬勝集團爆發為警搜索查扣止，犯非法經營銀行業務、非法多層次傳銷之行為，核其行為性質，具有營業性及反覆性，揆諸前揭判決意旨，其於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應各僅成立一罪。追加起訴書認應論以接續犯，容有誤會。被告戊○○、壬○○、巳○、申○○、庚○○、未○○各以變質多層次傳銷方式招攬投資人參加馬勝投資方案吸金之一行為，同時違反前揭修正前銀行法第125條第1項前段及多層次傳銷管理法第18條之規定，各應依刑法第55條想像競合犯之規定，各應從一重依修正前銀行法第125條第1項前段之規定處罰。被告戊○○、壬○○、巳○、申○○、庚○○、未○○與本院另案被告辛○○（業經本院107年度金上重訴字第50號判決有罪），就此非法經營銀行業務罪，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告巳○於偵查中雖就其犯銀行法之收受存款及違反多層次傳銷管理法之招攬下線發展組織等構成要件供述明確，於偵查中自白犯罪，然並未自動繳交全部犯罪所得，尚難依銀行法第125條之4第2項規定減輕其刑。惟被告巳○之辯護人請求依刑法第59條酌減其刑部分，本院審酌被告巳○就其犯行於偵訊、原審及本院審理時均已坦承不諱，堪認有所悔意；又考量被告巳○固然為本件犯行，所為雖非可取，惟被告巳○並非本案之主要規劃者，其招攬投資人投資之人數與金額、情節亦非甚鉅，是審酌全案情節及被告巳○之犯罪情況，認倘處以銀行法第125條第1項前段所定之最低法定刑3年有期徒刑，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，有情輕法重之議，顯有堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，以求量刑之妥適平衡。另本院考量被告戊○○、壬○○、申○○、未○○、庚○○為一己之私，招攬大眾參與投資馬勝集團上開吸金犯行，使投資大眾擔負法所不許之投資風險，考量渠等招攬投資人投資之人數與金額非微，且被告戊○○、壬○○、庚○○犯後仍否認犯行，被告申○○、未○○雖於本院審理時雖坦承犯行，但迄未與被害人和解，客觀上亦無足以引起一般同情之特殊原因與環境，故尚難認被告戊○○、壬○○、申○○、未○○、庚○○有何可堪憫恕即科以最低度刑仍嫌過重之情，爰不予酌量減輕其刑。
六、原審認被告等犯罪事證明確，而予論科，固非無見。惟查：㈠被告行為後銀行法第125條第1項前段之規定並未修正，逕行適用修正後規定（裁判時法）即可，無須為新舊法之比較適用，已如前述，原審誤以修正前銀行法第125條第1項前段之規定，有利於被告，依修正前銀行法第125條第1項前段論處，適用法律顯有未當，難認允洽。㈡被告申○○、未○○已於本院審理時坦承犯行，原判決於量刑時未及考量被告犯後態度已有正向轉變，量刑基礎事實及審酌因子，均有不同，所為之量刑，即有未合。㈢被告巳○已於109年4月2日與告訴人寅○○、午○○、辰○○、癸○○達成和解，有和解書影本一份在卷可憑（附本院卷），原審未及審酌和解之事項，亦有未洽。被告申○○、未○○請求重輕量刑，尚非無理由；檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕；被告戊○○、壬○○、庚○○否認犯罪，被告巳○指摘原審量刑過重云云，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告戊○○、壬○○、巳○、申○○、未○○、庚○○貪圖一己私益，不顧法令之禁制，與另案被告辛○○共同利用馬勝集團制度設計之高額利潤，誘使親友及其他民眾踴躍出資，致渠等將本應持家維業之資金大量投入，多半血本無歸，家庭、事業為之傾倒，甚至親友間感情、交情因之破碎，而陷生活、工作上之逆境或絕境；復以變質多層次傳銷方式招攬投資人加入，積極參與傳銷組織擴散，長期吸收資金，助長投機風氣，誠屬不該；另兼衡被告戊○○、壬○○、庚○○犯後仍否認犯行、迄未賠償投資人損失之犯後態度；被告巳○於原審及本院審理時坦承犯行，並與被害人和解，犯後態度尚佳；暨審酌各該被告戊○○等人在本案主導、參與吸金犯罪分工之程度、角色及渠等招攬下線之規模，並衡酌渠等犯罪之動機、目的；及被告申○○於原審審理時自陳現從事助理工作、需扶養父母之家庭經濟狀況；被告庚○○自陳現在中國從事室內工程、亦需扶養兩名兒子之家庭經濟狀況；被告未○○自陳現無業、亦需扶養父母及子女之家庭經濟狀況；被告戊○○自陳現在餐廳工作、亦需扶養家庭之經濟狀況；被告壬○○自陳現無業、需照顧生病住院之父親；被告巳○自陳需扶養一名高中畢業之兒子之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項至第7項所示之刑，以示懲儆。末考量被告巳○於本案以前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，因一時貪念而違犯本案，事後已與告訴人寅○○、午○○、辰○○、癸○○和解，足見其對自身犯行應已深切悔悟，犯後態度尚稱良好，足信經此偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，而無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑4年，以啟自新。
七、併予審理部分：附表一併案案號欄所示新北地檢107年度偵字第26971號各告訴人部分，與本案經追加起訴並由本院論罪科刑犯行，有前揭實質上一罪關係，為追加起訴效力所及，本院自應併予審理。
八、沒收部分：
㈠、被告戊○○、壬○○、巳○、申○○、庚○○、未○○行為後，銀行法第136條之1業於107年1月31日修正公布，107年2月2日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」刑法第2條第2項定有明文，是應一律適用刑法第2條第2項之規定，就沒收部分逕行適用裁判時之規定，而毋庸比較新舊法，先予敘明。
㈡、次按犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。銀行法第136條之1訂有明文。本院考量：(一)、從銀行法第136條之1之文義規定與法律體系觀之，可知本條規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」與刑法第38條之1第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」兩相對比，在用語上已有所不同，顯見立法者係有意在銀行法第136條之1與刑法第38條之1第5項之間做出區隔，是兩者應為不同之解釋，即認銀行法第136條之1並非限於「犯罪所得已實際合法發還被害人」方無庸沒收，而是在有被害人或得請求損害賠償之人時，即應優先賠償被害人或得請求損害賠償之人，有剩餘時始以沒收手段剝奪犯罪行為人之不法利得。(二)、又探求立法者制定銀行法第136條之1之意旨，可推知立法者係考量銀行法等法律規定，涉及投資大眾之利益，故要有別於刑法之特別規定，排除刑事訴訟法第473條規定之適用。蓋刑事訴訟法第473條規定：「沒收物、追徵財產，於裁判確定後1年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與變價所得之價金。」，然因違反銀行法等案件，犯罪被害人往往眾多，而相關之民事訴訟通常均需耗費諸多時日方能審結，故被害人或得請求損害賠償之人未必能在刑事判決確定後1年內取得民事確定判決作為執行名義以參與分配，故適用刑法沒收新制的結果，反而對違反銀行法等案件之被害人或得請求損害賠償之人不利，故特別在銀行法第136條之1為特別規定，此有立法院公報第107卷第8期之委員會紀錄可參，故參照銀行法第136條之1之立法意旨，違反銀行法之犯罪所得應優先發還被害人或得請求損害賠償之人，而非沒收後，再由被害人或得請求損害賠償之人依刑事訴訟法第473條之規定聲請發還甚明。(三)、再銀行法第136條之1之立法理由已明確指出：「原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1第5項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之『得請求損害賠償之人』恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後1年內提出聲請發還或給付．保障較為不利，爰仍予維持明定。」，益徵基於保護得請求損害賠償之人之立場，立法者係有意不讓違反銀行法之犯罪所得回歸適用刑法之規定。綜上，本院認在違反銀行法案件中，倘有被害人或得請求損害賠償之人，即應將犯罪所得優先發還之，而非先行沒收後，再由被害人或得請求損害賠償之人依刑事訴訟法第473條之規定聲請發還。經查，被告戊○○、黃素虹、巳○、申○○、庚○○、未○○所獲得本件投資人所交付之投資款，係渠等犯罪所得，業經本院認定如前，不論係以何種名目收取，依據馬勝公司與投資人間之約定，前揭金錢於到期日屆至時，均須返還於投資人，且本案業經告訴人提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償，相關民事訴訟案件尚未審結，尚無法確認被告戊○○、壬○○、巳○、申○○、庚○○、未○○於程序中是否會返還相關金額或與告訴人達成和解，是應優先發還被害人或得請求損害賠償之人，尚無從依據銀行法第136條之1之規定，宣告沒收。是本案被告邱建嘉、壬○○、巳○、申○○、庚○○、未○○之犯罪所得應待發還與被害人或得請求損害賠償之人後，倘有剩餘，再由檢察官就其餘額向法院聲請宣告沒收。從而揆諸前開修正規定及判決意旨，本院爰不為犯罪所得沒收之諭知，然此係因犯罪所得應發還被害人或得請求損害賠償之人，要無使被告戊○○、壬○○、巳○、申○○、庚○○、未○○終局保有犯罪所得之意，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，多層次傳銷管理法第18條、第29條第1項，銀行法第29條、第29條之1、第125條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第55條、第59條、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國109年11月18日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官陳芃宇法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇佳賢中華民國109年11月18日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1（視為收受存款）以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
多層次傳銷管理法第18條多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。
多層次傳銷管理法第29條違反第十八條規定者，處行為人七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。
法人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第十八條規定者，除依前項規定處罰其行為人外，對該法人亦科處前項之罰金。