裁判字號：臺灣新北地方法院106年原簡上字第5號刑事判決
裁判日期：民國106年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度原簡上字第5號上訴人即被告 林正豐 選任辯護人 張建鳴 律師（法律扶助律師）
郭庭光 律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國105年12月13日105年度原簡字第228號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：105年度毒偵緝字第875號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告（下稱被告）林正豐犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,
000元折算1日，其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持，另補充「被告於本院準備程序及審理中之自白」、「證人 簡順興 於本院審理中之證述」、「新北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份」、「本院公務電話紀錄1份」為證據，以及聲請簡易判決處刑書證據並所犯法條欄二、第2至3行「其施用第二級毒品前後持有第二級毒品之低度行為」，應更正為「其施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為」外，餘均引用如附件所示第一審刑事簡易判決書關於事實及理由之記載（詳如附件）。
二、被告上訴意旨略以：伊覺得判太重，且在警方攔停車輛時，伊覺得無法迴避臨檢，在員警向伊查證身分時，員警跟伊說伊剛勒戒出來，伊就跟員警說伊這幾天出來有施用毒品，伊就已經自首了，請求撤銷改判減輕其刑云云。辯護人則為其辯稱：本案警方雖於臨檢時查獲被告所搭乘車輛有人持有毒品，惟當時並未在被告身上起獲任何違禁物，持有毒品之人並非被告，不能以同車有人持有毒品，即對被告有施用毒品情事產生合理懷疑，則被告在被警帶回警局製作筆錄後尚未知其驗尿結果前，被告即於警詢中坦承有於96小時內施用毒品，參酌臺灣高等法院103年度上易字第386號、臺灣屏東地方法院98年度訴字第654號及臺灣彰化地方法院97年度訴字第926號刑事判決意旨，應認被告已構成自首。另被告尚有2幼女亟需扶養，且其入監前無施用毒品之紀錄，應認其已悛悔實據，予以減輕其刑云云。
三、經查：㈠本案並不構成自首：
⒈按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有
偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。
⒉查證人即查獲本案員警簡順興到庭具結證稱：伊當時是在路
口發現一輛車子違規，遂攔查該車，被告坐於左後座，其兩位友人則分別坐在駕駛座及副駕駛座，並經其等同意搜索後，在副駕駛座之人口袋裡發現改造子彈1顆，駕駛人的口袋內也發現安非他命，後來搜車時在駕駛座的方向盤左下方置物盒另發現安非他命3、4包，駕駛座後椅背的置物盒則搜到改造手槍1把，但當時現場都沒有人要承認被查獲之毒品、槍彈等違禁物是何人所有，且車內不算是公共空間，復車內3人又均有毒品前科，因此伊懷疑上開違禁物可能是被告及其友人所共同持有且其等有在何處施用毒品等語（見本院卷第88頁至第96頁），足見員警在搜索被告所乘車輛時，已發現車內藏有第二級毒品及改造手槍，惟車內之3人含被告於搜索現場均無人承認持有上開違禁物，是車內3人皆可能為持有上開違禁物之人，惟復參以其等均有毒品前科，卻無端持有上開毒品並將之藏匿於車內，而持有毒品者通常係將毒品供己或供他人施用，員警因而合理懷疑其等均可能持有上開違禁物且有施用第二級毒品之犯罪嫌疑，核有確切之根據，並非僅單憑前科素行即主觀遽認被告涉犯本案之犯罪嫌疑，則員警在盤查現場既已對被告產生其可能涉犯施用第二級毒品罪嫌之合理懷疑，自屬發覺被告本案犯罪，縱被告嗣後於警詢主動坦承其有於96小時內施用毒品並同意採集尿液檢體送驗，亦僅屬自白，而非自首。另由證人簡順興具結證稱：伊在查證被告身分時，有發現被告是毒品列管人口，伊問被告有無去乖乖採尿，被告說都有去採尿，沒有在用等語，核與被告所述其早在員警查證身分時即向員警自首有施用第二級毒品犯行云云不符，是被告辯稱其已自首云云，並不可採。至於證人簡順興雖另證稱：伊在製作警詢筆錄前，已知道扣案毒品之持有人不是被告，扣案物品目錄表也是將被告之友人 鄭銘偉 列為扣案毒品之持有人，但是此為伊個人猜測，因為鄭銘偉猶豫很久才承認，鄭銘偉是到伊對他製作警詢筆錄時才承認等語（見本院卷第90頁、第95頁），惟由此可知證人簡順興僅係憑個人主觀臆測認為持有扣案毒品者為被告友人鄭銘偉，始在扣押物品目錄表上將鄭銘偉列文持有人，鄭銘偉係在接受警員詢問製作筆錄時在才供承為持有人，復參以被告係本案中最早製作警詢筆錄之人，有其調查筆錄1份在卷可參（見臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第7091號卷第3頁），可見被告於警詢中告知員警其有於96小時內施用毒品之時，員警仍對其存有犯施用第二級毒品罪之合理懷疑，被告於警詢時坦承犯行，仍僅屬自白，而非自首。辯護人雖另援引臺灣高等法院103年度上易字第386號、臺灣屏東地方法院98年度訴字第654號及臺灣彰化地方法院97年度訴字第926號刑事判決意旨，認為依上開判決意旨之見解，本案被告應構成自首云云，然上開判決個案中之查獲情形與本案仍有出入，尚難一概而論，則在個案情節有異之情形下，本案自難逕與比附援引，是辯護人所辯仍非可採。
㈡被告指謫原審量刑過高，並無理由：
按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在未逾越法定刑度之下，酌量科刑，無偏執一端而有明顯失出或失入之情形，自不得指為不當或違法。本案原審以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件，經執行觀察、勒戒完畢後，猶未戒除施用毒品而再犯本件施用毒品犯行，顯見其自制力薄弱，未能體悟施用毒品對己身傷害及增加家庭社會負擔，所為顯不足取，兼衡其智識程度暨家庭經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，足見原審業已審酌本案量刑上所應參酌之各項情狀，而予以被告上揭刑度，核屬適當，並未超出法定刑度之範圍，經核亦無明顯失出之處。從而，被告上訴意旨請求予以從輕量刑云云，亦無理由。
四、從而，被告上訴求予撤銷改判，請求依自首規定減刑及從輕量刑云云，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第373條，判決如主文。本案經檢察官楊雅婷偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官陳柏文到庭執行公訴。
中華民國106年4月25日
刑事第八庭審判長法官白光華
法官黃湘瑩法官林米慧上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳又甄中華民國106年4月25日