裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年重上字第47號民事判決
裁判日期：民國98年08月25日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣高等法院臺南分院民事判決98年度重上字第47號上訴人丙○○訴訟代理人 林石猛 律師
張碧華 律師被上訴人甲○○訴訟代理人乙○○
林聯輝律師末一人複代理人 徐朝琴 律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國98年4月29日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度重訴字第140號）提起上訴，本院於98年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面:按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，即有受確認判決之法律上利益。經查：本件被上訴人起訴主張就上訴人所有坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地如附圖所示斜線部分（不含同段490之2地號土地斜線部分，下稱系爭土地）之通行權存在，然為上訴人所否認，而被上訴人對於上訴人之系爭土地通行權是否存在之法律關係既有不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險又得以確認判決除去之，則被上訴人提起本件確認之訴，即有確認之法律上利益，合先敘明。
乙、實體方面:
一、被上訴人主張：
（一）坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地為上訴人所有，兩造於民國（下同）81年2月28日簽立土地通行協議書，被上訴人依當時公告現值補償上訴人新台幣（下同）1,798,400元，上訴人提供如附圖所示斜線部分土地予被上訴人及其他利害關係人通行，嗣後上訴人處理所有鄰近土地時，不得要求任何補償，仍准予上訴人及其他利害關係人自由通行。被上訴人及其利害關係人、近鄰眾人已通行上開道路16年以上，被上訴人更出資鋪築道路兩旁之擋土牆、填土及路面柏油，已成既成道路並編訂為民權十六街。詎上訴人竟向歸仁鄉公所申請於系爭道路南側另闢道路，並擬挖除系爭道路，依據上開協議書，被上訴人仍有通行權利，亦不因開拓道路即無通行之必要，爰起訴請求確認如附圖所示斜線部分（不含同段490之2地號土地斜線部分）之通行權存在。
（二）上訴人雖提出「土地交換協議書」以為抗辯，但土地交換協議書係於81年1月19日，先於本件「土地通行協議書」而訂定，應與本件無涉，故兩造之通行權益關係，自應以「土地通行協議書」為準。而系爭道路係由被上訴人出資舖設，無條件提供通行16年，上訴人相對獲有利益，如欲收回系爭土地，自應補償被上訴人之損失。若上訴人主張被上訴人僅得通行10餘年，自應於協議書上約定通行期限。上訴人未經被上訴人同意即為自己興建透天厝之利益而提供土地新建道路，依協議書內容，上訴人本應容許被上訴人通行，系爭道路並無通行上之安全危害，且都市計劃通盤檢討係因上訴人主動捐贈土地所致，故本件並無情事變更原則之適用。
（三）被上訴人復於本院補陳：依系爭土地通行協議書前言及第一條之約定，兩造協議約定之目的在於土地通行，而非承租系爭土地為使用收益，本件上訴人仍屬系爭土地占有者，非將系爭土地交付被上訴人獨占，被上訴人與其他利害關係人不無二致，僅不過取得共同通行系爭土地的權利而已。又依系爭土地通行協議書第二條之約定，被上訴人係以「補償」名義作為通行系爭土地之對價，且當時係按照公告現值作為補償，一次補償二百萬元，相當於買土地價金以通行系爭土地，並非使用系爭土地之租金，或以「按期」使用系爭土地作為支付償金之計算標準，也非以分期支付固定金額的方式給付使用對價予上訴人，要與承租人按期使用租賃物，分期給付租金的約定方式不符。故本件無租賃契約性質，況且租賃、使用借貸契約，均是以交付使用標的物為契約內容，與系爭土地通行協議書所約定之內容、性質並不相符，則該等規定如何能類推適用於系爭契約。退萬步言，縱認系爭土地通行協議書具不定期租賃契約之性質，而能類推適用民法租賃契約之相關規定，惟就土地法第100、103、114條觀之，不定期租賃契約，出租人非有法定理由不得隨意終止租賃契約，收回租賃物，則本件上訴人據以終止租賃契約之法定理由何在？有無該等事實理由存在？且被上訴人並無違約，或存有任何解約事由，上訴人憑何解除系爭契約，剝奪被上訴人通行系爭土地之權利？
（四）並為答辯聲明：
1.上訴駁回。
2.訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以下列等語資為抗辯：
（一）兩造於81年1月19日簽立土地交換協議書，雙方互換土地後，就土地差額補償費每坪以市價132,000元計算；兩造復於同年2月28日簽立土地通行協議書，因當時被上訴人開發土地而與公路無聯絡之道路，需上訴人提供歸仁南段985之9地號土地（下稱系爭土地）供通行，而系爭土地係都市○○○○道路，現因情勢變遷，都市計劃委員會通盤檢討認定新造計畫道路（已完工，同段493之1地號）與被上訴人私設道路接壤，減少交叉路口，維護交通安全，且土地均屬上訴人所有，故上開變更無須被上訴人同意，且並不影響他人建築權益。又上訴人已出具同意書同意捐獻南移後8公尺計劃道路之土地所有權，該計劃道路已完工並取代系爭道路，被上訴人可通行計劃道路而不喪失通行權利，故上訴人仍依據上開土地交換協議書履行，並無違約可言。且依民法第227條之2規定，受聲請法院就本契約義務移轉至上訴人另捐獻之新修道路，此對兩造及社會均多所裨益。
（二）雙方書立協議書後，被上訴人規劃土地建造透天厝計12戶，其開發土地之成本包括舖設系爭道路及損害地償金（係補償上訴人於不確定期限內無法栽種農作物之損失），但被上訴人因開發土地取得豐厚利潤，然若上訴人未提供系爭道路，被上訴人即無由享有開發土地之利益。且經上訴人提供系爭土地予被上訴人及住戶通行逾16年，通行期間所受便利，補償金已完全耗盡。被上訴人當時依公告現值每平方公尺4,000元補償上訴人1,798,400元，但公告現值不等於市價、價購，而上開土地交換協議第二項約定交換土地差額每坪132,000元。若謂兩造簽立該土地通行協議書之通行時間係永久通行，將形同上訴人對於系爭土地永遠無法做合於利潤之處分，故上訴人不可能僅以系爭土地市價之十分之一，便允許被上訴人為永久通行，因此，被上訴人無權要求永久使用系爭土地。
（三）被上訴人雖主張「土地交換協議書」與「土地通行協議書」無關，但通行協議書係約定通行權利，且通行協議書之部分內容為交換協議書，此由土地通行協議書第三項之內容可知。而兩造土地通行協議書第三項意旨，係被上訴人除依81年1月19日協議書履行外，嗣後上訴人處理所有鄰近土地時，被上訴人不得要求任何賠償，准予上訴人及利害關係人自由通行，故被上訴人顯有誤認。
（四）被上訴人主張其支出系爭道路之舖設費用，上訴人亦獲有利益，故應補貼被上訴人云云，足見被上訴人已無繼續使用通行系爭道路之必要，始會要求上訴人補償，且依土地通行協議書第三項意旨，被上訴人補償之主張亦無理由。則系爭道路已無使用必要，自應由被上訴人拆除而將土地返還上訴人，以達上訴人土地之利用經濟效益。綜上所述，應認本契約通行權利義務自系爭都市○○○○道路（即舊歸仁南段985-9地號）移轉至上訴人捐獻土地之新造都市○○道路（即民權段493-1地號），對兩造均有保障。
（五）系爭土地通行協議書，係由上訴人有償提供土地使用，性質非使用借貸，而係租賃契約，因未定期限，為不定期租賃，依民法第449條第1項之規定，租期不得逾20年，上訴人並以98年6月22日準備狀繕本送達被上訴人時，作為終止租賃契約之意思表示，則被上訴人對於系爭土地即屬無權，包含通行權。被上訴人要求確認通行權為無理由，蓋原來舊道路彎曲，就通行角度有危險性，之前載貨大卡車曾經掉落水溝，上訴人才基於被上訴人請求而提供一條安全道路，即系爭土地南側現在已有同段493之1之直行道路，可供上訴人及其他人使用，基於公益原則及比例原則，被上訴人已無使用系爭土地之必要，其起訴請求確認舊道路通行權存在，讓舊道路存在造成土地資源浪費，容屬權利濫用，依民法第148條之規定自不應發生其權利行使之效果。
（六）並於本院為上訴聲明：
1.原判決廢棄。
2.被上訴人在第一審之訴駁回。
3.第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、被上訴人主張坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地為上訴人所有，兩造於81年2月28日簽立系爭土地通行協議書，被上訴人依當時公告現值補償上訴人1,798,400元，上訴人提供系爭土地予被上訴人及其利害關係人通行，嗣後上訴人處理所有鄰近土地時，不得要求任何補償，准予上訴人及其他利害關係人自由通行之事實，已據其提出土地登記第二類謄本及土地通行協議書（含地籍圖謄本）為證，且為上訴人所不爭執，復經原審法院囑託台南縣歸仁地政事務所派員會同至現場測量，製有97年10月17日勘驗測量筆錄及台南縣歸仁地政事務所97年11月27日函附土地複丈成果圖（如附圖所示）在卷足憑，堪信為真實。
四、被上訴人另主張依據兩造於81年2月28日所簽立系爭土地通行協議書，並未約定通行期限，被上訴人就系爭道路仍有通行權利而無權利濫用之情事，系爭道路並無通行上之安全危害，且都市計劃通盤檢討係因上訴人主動捐贈土地所致，故本件並無情事變更原則之適用等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。從而，本件所應審究者即為：㈠系爭土地通行協議書是否具有不定期租賃契約之性質，而能類推適用民法第450、470、488條等規定，隨時可以終止系爭契約？㈡被上訴人就上訴人所有之系爭土地有無通行權存在？有無權利濫用之情形？㈢本件通行權之爭議，可否因情勢變遷，而將系爭土地通行協議書之契約義務移轉至上訴人另捐獻之同段493之1地號土地之新修道路？經查：
（一）按類推適用係法院於特殊事件中，因法律無規定而比附援引與之性質類似之有關法規。次按民法第421條第1項規定：「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。」基此規定，可知出租人負有交付、保持租賃標的物之義務，承租人則負有支付租金及保管租賃標的物之義務，換言之，出租人必須將租賃標的物交付與承租人占有管領，使承租人就租賃標的物為使用收益，於合法占有保護權限範圍內，亦具有排除他人侵害之權限，承租人則須就其使用收益租賃標的物按期支付償金或對價予承租人，並對租賃標的物負有保持管領之義務。又關於租金支付之時期，依民法第439條規定，原則上採後付主義，且依同法第440條第1項規定，如承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。查，系爭土地通行協議書前言載稱：「…雙方因土地通行事，訂立如后條款…」等語，可見兩造協議約定之目的在於土地通行，而非承租系爭土地為使用收益。又依該協議書第一條之約定，通行之標的物為上訴人所有坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號如附圖所示斜線部分土地，通行權利人為被上訴人與其他利害關係人，縱上訴人亦可通行。基此可知，本件上訴人仍屬系爭土地占有者，並未將系爭土地交付由被上訴人占有，或有獨自管領使用收益之權限，抑或賦與排除他人侵害之權利，故被上訴人與其他利害關係人並無二致，僅不過取得共同通行系爭土地的權利而已，亦即，上訴人並無交付、保持系爭土地之義務，而被上訴人對之亦無保管義務或具有獨占管領支配權限存在，顯然與租賃契約所要求之雙務契約的性質內涵，及承租人須具有占有管領租賃物之權限等要件者相異。又依系爭土地通行協議書第二條之約定，被上訴人係以「補償」名義作為通行系爭土地之對價，且當時係按照公告現值作為補償，一次補償二百萬元，相當於買土地價金以通行系爭土地，並非使用系爭土地之租金，或以「按期」使用系爭土地作為支付償金之計算標準，也非以分期支付固定金額的方式給付使用對價予上訴人，要與承租人按期使用租賃物，分期給付租金的約定方式不符。稽上，系爭土地通行協議書並未具有不定期租賃契約之性質。況且租賃、使用借貸契約，均是以交付使用標的物為契約內容，與系爭土地通行協議書所約定之內容，性質並不相符，則依上開法條規定及說明，該等租賃、使用借貸規定不能類推適用於系爭契約，應堪認定。何況終止契約要有法定理由才能主張終止，上訴人迄未能舉出有何法定理由得隨意終止系爭土地通行協議契約，更遑論類推適用民法第450、470、488條等終止租賃契約之相關規定。
（二）又按民法第148條第1項段規定：「權利之行使，不得以損害他人為主要目的。」此即所謂權利濫用禁止原則，權利濫用係指行使權利超過必要之範圍而言。權利之行使若係出於維護自己之正當利益（如行使債權），縱他人因之受損（如債務人履行債務），亦為法所允許。再兩造間就系爭土地通行權之約定，係屬債權契約性質，而債權契約為特定人間之契約，自有拘束訂約當事人之效力。準此，上訴人依兩造簽訂之系爭土地通行協議書，自有提供系爭土地予被上訴人及其他利害關係人通行之義務，而與被上訴人是否另有其他道路可供通行，或有無通行系爭土地之必要等均無涉。次觀系爭土地通行協議書內容全文，被上訴人係以系爭土地當時公告現值1,798,400元補償上訴人，作為上訴人提供系爭土地予被上訴人及其他利害關係人通行之代價，其中並未約定通行期間或限制被上訴人及其他利害關係人僅得通行一定期間，顯見兩造簽訂系爭土地通行協議書之真意，應為被上訴人給付上訴人1,798,400元，作為取得不限期間通行系爭土地之對價，至為明灼。而上訴人現仍為系爭土地之所有人，並無不能履行系爭土地通行協議書之情形，則被上訴人基於系爭土地通行協議書之約定，主張就上訴人所有之系爭土地有通行權存在，乃是債權之正當行使，難認有權利濫用之情形。從而被上訴人訴請確認其就上訴人所有之系爭土地有通行權存在，尚非無據，應予准許。
（三）按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項固定有明文。惟所謂之情事變更原則，須該情事變更純屬客觀之事實，當無因可歸責於當事人之事由所引起之事例。本件審酌都市○○○○道路從系爭土地南移變更至同段493之1地號土地，係因上訴人出具同意書，同意無償提供同段493之1地號土地所致，有上訴人提出之台南縣歸仁鄉公所96年2月7日所建字第0960002014號函附變更內容及條件等資料在卷足佐，並非發生契約成立當時不得預料之客觀情事遽變所致。而上訴人衡量都市○○○○道路從系爭土地南移變更至同段493之1地號土地之利弊得失，同意無償捐贈同段493之1地號土地予台南縣歸仁鄉公所，使都市計畫得以變更通過，並不符合民法第227條之2第1項所規定「須為不可預料之情事變更」之要件。是故，上訴人主張依前揭規定，應將系爭土地通行協議書之契約義務移轉至上訴人另捐獻之同段493之1地號土地之新修道路云云，委非可採。
五、綜上所述，被上訴人訴請確認被上訴人對上訴人所有坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地如附圖所示斜線部分（不含同段490之2地號土地斜線部分）之通行權存在，為有理由，應予准許。原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與舉證，經審核結果並不能動搖判決基礎，或與本件事實認定無涉，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年8月25日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官林永茂法官王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國98年8月26日
書記官廖英琇【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。