裁判字號：臺灣臺北地方法院90年訴字第4494號民事判決
裁判日期：民國92年07月15日
裁判案由：給付報酬
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度訴字第四四九四號
原告網勁科技股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人黃馨慧律師複代理人 郭宏義 律師
吳詩敏 律師被告怡康軟體股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 蔡玉玲 律師
陳怡秀 律師 許綾殷 律師複代理人陳佩貞律師訴訟代理人甲○○右當事人間請求給付報酬事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣壹佰叁拾肆萬貳仟貳佰貳拾叁元及自民國九十年九月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾肆萬捌仟元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰叁拾肆萬貳仟貳佰貳拾叁元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴原請求被告應給付報酬新台幣（下同）四百四十九萬七千四百八十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於起訴後訴訟繫屬中之九十一年十月一日改為請求被告給付九百四十八萬二千五百八十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。再於九十一年十二月九日改為請求被告給付九百三十六萬六千二百零八元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。核係就報酬部分減縮為請求一百五十八萬零三百一十元，並追加請求違約金七百九十萬二千二百七十七元（合計九百四十八萬二千五百八十七元），再就報酬部分減縮為請求一百五十四萬四千四百三十元，並就違約金部分減縮為請求七百八十二萬一千七百七十八元（合計九百三十六萬六千二百零八元）。被告就減縮請求部分業表示無意見（見本院卷二第一百六十頁），而原告雖追加請求違約金，惟原告於起訴狀內即已表明此項請求權，僅保留金額（見本院卷一第九頁），從而原告嗣於訴訟繫屬中追加請求金額，即非屬訴訟標的之追加，基於訴訟經濟之原則，尚無不合，先予敘明。
二、原告主張：其與被告於民國八十八年十一月二十九日訂立契約書（下稱系爭契約書），合作經營網站，約定就被告擁有其所成立之Gchange金錢聚網站（網址：
http://www.gchange.com，下稱「金錢聚網站」）全部經營權及網站所有權，並負責網站所有硬體設備、頻寬費用、行銷及推廣，原告則負責金錢聚網站所使用「電子商務一路發」軟體（下稱「系爭軟體」，系爭軟體系統所有權為其所有）之開發應用、更新、維護，並授權被告及被告之客戶使用系爭軟體。依系爭契約書第五條約定，雙方議定報酬採季結算方式，於每季結算（三月三十一日、六月三十日、九月三十日、十二月三十一日為每季結算日）後三十日內，被告須以現金或即期臺灣銀行支票付清原告應得報酬，雙方並同意依被告之金錢聚網站全年收入總額議定報酬（採累進制計算），即（一）全年銷售總額在一千萬元以下時，由被告獲得百分之六十五，原告獲得百分之三十五，（二）全年銷售總額在一千萬元以上二千萬元以下部分，由被告獲得百分之七十，原告獲得百分之三十，
（三）全年銷售總額超過二千萬元以上部分，由被告獲得百分之七十五，原告獲得百分之二十五。並得自被告已給付之系統設置費二百萬元中按季扣除至扣除完畢止。詎至八十九年十二月六日止，被告之銷售總額共計一千零十四萬八千一百元，依約被告應給付原告三百五十四萬四千四百三十元，扣除被告已給付之二百萬元，尚應給付原告一百五十四萬四千四百三十元，經其催告迄不給付；另被告於雙方系爭契約存續期間，未經其同意，竟另行架設與該金錢聚網站功能相同之網站（網址：http://www.gchange2001.com，下稱「新網站」），並將系爭金錢聚網站之客戶改登錄為新網站客戶，意圖影響系爭網站營收總額，並規避對原告之付款義務，已違反系爭契約第七條之約定，應依約支付違約金七百八十二萬一千七百七十八元（其計算式詳如附件二請求金額明細修正版所示）等語。並聲明：（一）被告應給付原告九百三十六萬六千二百零八元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：原告所提供之系爭軟體經伊自八十九年一月十一日開始啟用後，系統狀態一直不穩定，常造成金錢聚網站當機，甚而，八十九年五月四日所發生之系統當機更造成金錢聚網站之客戶資料流失，無法復原，致伊之客戶多有抱怨，且影響伊網站之經營及商譽，此外，依系爭契約及附件之規定，原告應負責系爭軟體之維護，然發生前述當機狀況時，原告並未立即依要求修復，甚而於多次反應之後，仍未有具體之回應，原告並未依約履行維護義務，且依系爭契約附件乙方（即原告）應履行事項之第一點及第二點規定，原告亦應負責系爭軟體系統上線後之更新，並保證使用於伊金錢聚網站之系爭軟體與原告所有EC168網站之系統相同功能及更新，惟原告所有之EC168網站於八十九年二月即推出進階版，卻遲未依伊要求就金錢聚網站進行更新，俟應允進行更新時，竟以要求伊至其網站進行測試為前提，顯已違約，致伊深感系爭軟體已不符需求，故於八十九年十月一日起正式停止使用系爭軟體，伊除以口頭通知外，並於八十九年十二月六日以書面向原告重申不再使用系爭軟體之決定，業經原告於同日回函表示同意，並告知將於同年十二月七日取回系爭軟體，並已於翌日取回系爭軟體，至此，系爭契約關係已因雙方合意而終止。又伊實際簽約收費之客戶數為一百四十二家及三家經銷商，合計共一百四十五家，合約總金額共計八百零一萬三千七百元，原告溢列四十一家被告網站之客戶，溢列部分均屬被告員工測試或展示予客戶之紀錄，並非真正之客戶，另原告所列之經銷商客戶「網際光訊」，已包含於被告自認之客戶中，不應重複計算，其合約金額為十五萬六千四百元，應予扣除，依系爭契約之本質，本件係原告繼續性之提供服務，與原告按季向被告收取報酬，互為對價，原告所收報酬之對價是提供被告之客戶一定期間的供給服務，而非僅提供客戶註冊當時之一時性給付，被告所負之債務並不因一次給付而實現，故有關計算原告應得報酬之方式，即應按已提供服務之比例，以按日或按月攤銷之權責制方式計算，原告主張以現金制計算報酬，顯不可採，依此計算，被告所經營金錢聚網站自八十九年一月起至九月止之收入金額係二百八十四萬六千五百三十三元，依據系爭契約第五條第三項之約定，被告應支付上開銷售金額之百分之三十五，即九十九萬六千二百八十七元（元以下四捨五入）予原告，惟依系爭契約第五條第一項之規定，被告應給付予原告之報酬，得自先前已交付予原告之系統設置費二百萬元內扣除，至全部扣除完畢為止。被告以上開二百萬元扣抵應給付予原告之九十九萬六千二百八十七元後，尚有一百萬三千七百一十三元之餘額。原告於被告扣抵尚有餘額之情形下，再向被告請求給付報酬，自屬於法無據，被告無再給付報酬之義務。退萬步言，縱認系爭契約至八十九年十二月六日兩造以書面換文時始告終止，查被告經營金錢聚網站自八十九年一月一日起至十二月六日止之收入金額係三百八十三萬四千九百二十三元，依據系爭契約第五條第三項之約定，被告應支付上開銷售金額之百分之三十五，即一百三十四萬二千二百二十三元（元以下四捨五入）予原告。惟同前述，被告應給付予原告之報酬，得自先前已交付予原告之系統設置費二百萬元內扣除，至全部扣除完畢為止。則被告以上開二百萬元扣抵應給付予原告之一百三十四萬二千二百二十三元後，尚有六十五萬七千七百七十七元之餘額，被告仍無再支付任何報酬予原告之義務。被告並未違約，原告請求違約金依法無據，且原告違約金之計算無合理依據，反係原告向被告金錢聚網站之客戶招徠生意，破壞雙方合作之關係，因被告原於八十九年六月二十七日，已以每套軟體每年二萬九千七百九十元之價格與經銷商「網際光訊股份有限公司」（以下簡稱「網際光訊」）簽訂二十套共五十九萬五千八百元之契約，但因原告以低價向「網際光訊」報價其所有與金錢聚網站相同功能之軟體，導致「網際光訊」更改與被告之購買合約，降低購買套數為五套，侵害被告權益，此有「網際光訊」提供之說明函件及被告就首次購買合約支票請款之退票記錄，以及「網際光訊」與被告再次簽訂之修正購買合約可稽，原告之行為顯已違反系爭合約第七條不得有侵害對方權益之行為之約定。因原告前開等違約情事，致伊無法繼續依據原告之軟體支援，而需依企業經營之角度，尋求更穩定之系統，以提供客戶滿意之服務，不得不開發新軟體系統，以使金錢聚網站能長期經營，永續發展，伊因另開發新軟體系統花費之相關費用，共為九百三十四萬七千四百七十一元，包括：（１）購買相關設備費用四百零八萬八千二百五十五元（發票中有記載日期為八十八或八十九年度者，係因被告為儘速完成新軟體系統之開發，以維護客戶之權益，遂將原已購入預定作為其他用途之設備，先行轉作金錢聚網站設備使用）；（２）主機代管費（Co-Location）九十二萬一千四百六十六元；及（３）研發人員之薪資與勞健保相關費用。依據系爭契約第七條約定，認定原告應賠償被告之違約金為九百三十四萬七千四百七十一元。如本院認原告主張之報酬及違約金請求權為有理由，因原告與被告互負債務，且給付種類相同，又均屆清償期，爰以對原告之違約金請求權，與原告於本件請求之報酬、違約金暨利息相抵銷等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本件經依民事訴訟法規定協商整理爭點後，兩造就下列事實不爭執：
（一）兩造於八十八年十一月二十九日訂定「契約書」（含有「附件」）。被告成立gchange金錢聚網站（網址為www.gchange.com），被告擁有全部經營權及所有權，原告負責金錢聚網站所使用「電子商務一路發」軟體之開發應用、更新、維護（原告擁有軟體系統所有權）；被告負責上開網站所有硬體設備、頻寬費用、行銷及推廣。約定合約期間自八十八年十一月十一日起至九十一年十一月十日止共三年。
（二）被告應給付原告二百萬元作為系統設置費（並已依契約第五條之約定給付）。系爭軟體並經被告自八十九年一月十一日開始啟用。
（三）契約書第五條約定：雙方議定報酬採季結算方式，於每季結算（三月三十一日、六月三十日、九月三十日、十二月三十一日為每季結算日）後三十日內，被告須以現金或即期臺灣銀行支票付清乙方應得報酬。雙方同意依被告金錢聚網站全年收入總額議定報酬（採累進制計算）。並得自給付之系統設置費二百萬元中扣除至完畢止。
（四）被告另行成立新網站（網址為www.gchange2001.com）。日期據被告稱係九月十三日通知客戶，十月一日轉到新的版本。但原來的網站仍在，如點選舊網址會自動連結到新的網址即金錢聚2001。原告則稱：未接到通知，至十二月才接通知。被告不否認未通知原告要用新的版本網站。
（五）原告於89年2月推出EC168進階版軟體，但未依照契約書附件約定原告應履行事項第二點有關保證與EC168網站之電子商務一路發應用軟體系統相同功能及更新。被告不否認原告所有之EC168網站於八十九年二月推出進階版後，俟應允進行更新時，係要求被告至原告網站進行測試為前提。
（六）第一、二季報酬係採現金制，不是採用權責制。被告亦稱：一開始是如此沒有錯，但後來經會計師查核時告知不可如此，後來才改按月計算收入，即改採攤銷法。
五、得心證之理由：本件經依協商整理爭點後，兩造主要之爭執點應在於：
（一）原告是否有被告所稱未依約履行其維護義務，包括自89.1.11啟用後系統一直不穩定而造成網站當機、89.5.4之系統當機造成網站客戶資料流失，無法復原、原告於當機後未立即修復且於被告多次反映後仍無具體回應。
（二）被告是否以及自何時停用系爭軟體？
（三）契約是否已經終止？如是，係何時終止？係由何人終止？
（四）結算方式之執行方法與計算標準？
（五）系爭契約之性質為何？原告主張：系統建置沒有買賣，只是系統使用權。屬於無名的附合契約。建置比較像勞務承攬。
被告主張：不是買賣，就提供我們使用軟體像租賃，建置像承攬，維護像委任。
（六）契約雙方各有無違約？
（七）證據爭點：１原告依據原證九及被證七欲證明原告並無解約。被告提出被證七、八欲證明被
告自八十九年十月一日即已停用軟體，雙方契約至遲自八十九年十二月六日已經合意終止。
２結算基礎為「全年收入總額」或「全年收益總額」？３有關全年收入總額之計算，原告提出原證二作為計算標準，被告提出被證十二
欲證明原告應得之報酬為九十九萬六千二百八十七元、被證十七欲證明原告應得之報酬為一百三十四萬二千二百二十三元。被告是否應就原證二進行過濾，而非自行提出查核報告？４有關被告提出會計師查核資料之計算方法是否正確？原告以原證七、原告附件
二、被告附件二、三認為不正確，被告以被告附件二、三、被證十三、被證十六認為正確。
５第一、二季報酬係採攤銷法？原告稱應係採現金制，不是採用權責制。被告旋
稱：一開始是如此沒有錯，但後來經會計師查核時告知不可如此，後來才改按月計算收入。
以下就協議之爭點分別論述之。
六、首論系爭契約之性質為何？及契約雙方各有無違約？
（一）原告主張系爭系統建置沒有買賣，只是系統使用權，屬於無名的附合契約，建置比較像勞務承攬等語。被告亦主張不是買賣，就原告提供使用軟體像租賃，建置像承攬，維護像委任等語。查，依系爭契約書第一、二、五條約定，被告所成立之gchange金錢聚網站（網址：http://www.gchange.com），被告擁有全部經營權及所有權，並負責網站所有硬體設備、頻寬費用、行銷及推廣，原告則負責金錢聚網站所使用系爭電子商務一路發軟體之開發應用、更新、維護，系爭軟體系統所有權為原告所有，原告並授權被告及被告之客戶使用系爭軟體，被告並分期給付原告系統建置費二百萬元，惟約定得於將來之應付原告報酬中全數扣除（本院卷一第十三頁、第十四頁）。依此觀之，兩造間之契約並非屬典型契約，而係以原告授與被告及被告之客戶對系爭系統使用權並負責加以更新、維護，被告則給付使用系爭系統之約定報酬予原告（含系爭系統建置費用）之無名混合契約，應分別依契約之內容各適用民法有關之規定。
（二）另依系爭契約第五條第二、三段之約定，兩造議定報酬採季結算方式，於每季結算（三月三十一日、六月三十日、九月三十日、十二月三十一日為每季結算日）後三十日內，被告須以現金或即期台灣銀行支票付清原告應得報酬，並同意依被告之金錢聚網站全年收入總額議定報酬（採累進制計算），即（一）全年銷售總額在一千萬元以下時，由被告獲得百分之六十五，原告獲得百分之三十五，（二）全年銷售總額在一千萬元以上二千萬元以下部分，由被告獲得百分之七十，原告獲得百分之三十，（三）全年銷售總額超過二千萬元以上部分，由被告獲得百分之七十五，原告獲得百分之二十五。同條第一段並約定得自被告已給付原告之系統設置費二百萬元中按季扣除至扣除完畢止。此為兩造所不爭執。足見被告之金錢聚網站全年銷售總額，攸關原告應得報酬之金額，被告自應依誠實信用原則履行契約，詳細統計該網站全年銷售總額，俾憑以計算原告按季之應得報酬。查，系爭契約約定期間自八十八年十一月十一日起至九十一年十一月十日止共三年，此為被告所不爭執。惟被告竟未經原告同意，即於八十九年九月十三日另行成立新網站（網址為www.gchange2001.com，本院卷一第四七頁），自同年十月一日客戶轉到新的版本，且原來的網站仍在，如點選舊網址會自動連結到新的網址即金錢聚2001，被告亦不否認至八十九年十二月六日始通知原告暫停使用此網站軟體等情（本院卷一第八四頁），則將使金錢聚網站之銷售總額因而發生不正確之結果，被告之上開行為自有違誠信原則，原告主張被告有違約行為之事實，即為可採。
（三）被告辯稱原告有未依約提供被告合於約定使用之軟體維護及備份服務，於軟體出現瑕疵時，又遲不予排除，且未依約提供被告軟體更新服務，及為惡意競爭行為，侵害被告之權益等違反合約約定之違約行為，其依約有請求原告給付違約金之權利云云，雖據提出金錢聚網站當機之相關電子文件、金錢聚網站客戶反應系統當機之相關文件、被告要求原告維護系爭軟體之往來相關文件、原告所有EC168網站於八十九年二月即推出系爭軟體進階版之文件證明、被告第二次與「網際光訊」簽立之訂購合約、被告首次與「網際光訊」簽訂之購買合約、「網際光訊」提供之說明函件、及被告持「網際光訊」簽發支票請款遭退票記錄各乙份為證。然為原告所否認。經查：
１原告須負責系爭軟體之開發應用、更新、維護，及依系爭契約附件應履行事項
之第二點規定，應負責資料庫維護與程式功能更新，其中包含日常資料維護與備份等義務，為原告所不否認。惟按租賃關係存續中，因不可歸責於承租人之事由，致租賃物之一部滅失者，承租人得按滅失之部分，請求減少租金。前項情形，承租人就其存餘部分不能達租賃之目的者，得終止契約。承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。民法第四百三十五條、民法第四百九十四條及第五百四十九條第一項固分別定有明文。又終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。民法第二百五十八條第一項、第二百六十條亦有明定。查，原告於八十九年十二月五日由其總經理 游士逸 函被告公司董事長乙○○與協理甲○○載明：「．．．按敝公司從未收到貴公司欲提前中止合作契約之聲明，亦有相關債權（第三季營收與攤提事由）尚未釐清，煩請於１２／６１８：００前以書面說明合作關係是否中止，如逾時未收到通知，本公司將視之為貴公司將中止合作關係，且保留採取法律行動之權利，專此告知。．．．」等語（本院卷一第二六五頁）後，被告於同日下午四時十四分由乙○○董事長電傳函文告知原告：「．．．依貴我雙方所簽訂之契約，其合約期間至９１年１１月１０日始告屆滿。怡康與貴公司合作愉快，絕無提前解約情事。．．．本公司需暫停使用此網站軟體，再作業務上之重新規劃。本合約尚未屆滿，本公司也無意提前解約。．．．」等語（本院卷一第八四頁）。原告亦旋即於同日函覆被告公司乙○○董事長與甲○○協理表示：「．．．已收到貴公司今日下午傳真，敝公司了解貴公司並無提前解約之意圖，但因業務重新規劃，以致必需暫停使用此網站軟體，依約軟體之所有權屬於敝公司，因此敝公司將進行軟體回收之程序，擬於１２／７中午１２：００前完成回收，將該軟體由貴公司硬體中移除。網勁亦會將最新備份保留，期待來日能再提供公司軟體服務。．．．」等語（本院卷一第八五頁）。足見被告至八十九年十二月六日止，尚表示無提前解約（按實係終止之意）情事，亦未表示有任何保留損害賠償之聲明，當已使原告信其就系爭軟體維護及備份服務及於瑕疵之排除等，均合於系爭約之約定，被告再以原告未依約提供被告合於約定使用之軟體維護及備份服務，於軟體出現瑕疵時，又遲不予排除等之違約行為，自與前揭規定不符，並無可取。２原告固亦須負責系爭軟體之更新義務，亦為原告所不否認。惟按原告所另行開
發之ＥＣ一六八軟體，係建置在原告自己的網站，而系爭金錢聚網站與該電子商務一路發的功能幾乎完全相同，且金錢聚網站經營權是屬於被告，原告自不能任意為被告更新，又更新軟體會使網站停止運作一段時間，此為兩造所不爭執，故原告主張更新需被告的同意等語，自為可取，雖被告辯稱原告曾通知要測試更新，於五月十五日後進行，軟體是原告提供，要測試應由原告來測試，有請原告來測試但一直沒有進行，三月份有開會說要作測試，到五月中都沒有做云云，但查，兩造在該日之前已有會議，會議結論要等系統穩定之後再幫金錢聚更新版本，測試要先到其他地方測試，不會直接在網站測試，金錢聚網站剛開始與ＥＣ一六八功能是一樣的，三月中有跟被告開會，因新版本比較不穩定，等穩定後再幫被告更新，二月二十二日原告對外稱有新版本，有通知被告，但沒有回應等情，此亦為被告所不否認。且被告亦迄未以此為由主張終止系爭契約，是被告上開所稱原告未依約提供被告軟體更新服務之行為云云，亦無可取。
３被告所提其於八十九年六月二十七日，以每套軟體每年二萬九千七百九十元之
價格與經銷商網際光訊簽訂二十套共五十九萬五千八百元之契約，但因原告以低價向「網際光訊」報價其所有與金錢聚網站相同功能之軟體，導致「網際光訊」更改與被告之購買合約，降低購買套數為五套，侵害被告權益云云，惟亦為原告所否認，查，該說明函所載內容係網際光訊單方面所製作，並無原告之簽認，且一般商人於簽約後復反悔，其原因甚多，或為達殺價目的，常多所動作，至被告縱果真同意降價，亦屬商業手段之一，尚難遽認係原告有何侵權行為，此外，被告並未能舉證以實其說，遽主張原告為惡意競爭行為，侵害被告之權益之違約行為云云，亦非可取。
４綜上，被告辯稱原告有未依約提供被告合於約定使用之軟體維護及備份服務，
於軟體出現瑕疵時，又遲不予排除，且未依約提供被告軟體更新服務，及為惡意競爭行為，侵害被告之權益等違反合約約定之違約行為，其依約有請求原告給付違約金之權利，並以此主張與原告之請求權抵銷云云，則無可取。
七、次論被告是否以及自何時停用系爭軟體？按定有期限之契約，於期限屆滿時消滅（民法第四百五十條第一項規定參照）。
查，系爭契約為定有期限之契約，合約有效期限至九十一年十一月十日止共三年，業如前述，而被告於八十九年十二月六日尚函知原告，以該公司需暫停使用此網站軟體，再作業務上之重新規劃等語（本院卷一第八四頁）。原告亦旋即於同日函覆被告表示擬於十二月七日中午１２：００前完成回收將該軟體由貴公司硬體中移除等語（本院卷一第八五頁）。足見被告雖於八十九年九月十三日發函通知金錢聚網站之客戶將自八十九年十月一日起轉至新網站，並自八十九年十月一日起以超連結之方式，將點選金錢聚網站者引導至新網站，惟其既自陳並未通知原告上情（本院卷一第二七三頁）。惟兩造於該往來函件中亦均未依系爭契約第三條後段之約定，於屆滿前六個月前，以書面通知他造終止契約，亦如前述，足見兩造係迄至八十九年十二月六日始合意暫停使用金錢聚網站，惟系爭契約則仍繼續有效存在，至九十一年十一月十日始因約定之期限屆滿而終止。
八、再論兩造約定結算方式之執行方法與計算標準？
（一）關此，原告主張第一、二季報酬係採現金制，不是採用權責制。雖為被告所不否認，惟稱：一開始是如此沒有錯，但後來經會計師查核時告知不可如此，後來才改按月計算收入，即改採攤銷法等語。
（二）按兩造就如何計算被告之收入金額並未約定，自應依系爭契約之性質定之。經查，依系爭契約第一條之約定可知，原告依約對被告負有「對被告網站客戶在合約期間內提供軟體開發應用、更新及維護等服務」之義務，故只要在契約存續期間之內，原告即應提供上開完整之服務；另依系爭契約第九條之約定，原告之上開義務，即便原告已經歇業甚至結束營業，其仍有繼續提供服務至契約期間屆滿為止之責任。足見原告係繼續性之提供服務，與原告按季向被告收取報酬，互為對價，屬於「在一定期限內向他方繼續供給定量或不定量一定種類之物，而他方按一定標準支付價金之繼續性供給契約，故其依一定時間而提出之給付，不是總給付之部分，而是具有某種程度經濟上及法律上之獨立性，不是民法第三一八條所稱之一部清償，而是在履行當時所負之債務。」即原告所收報酬之對價是提供被告之客戶一定期間的供給服務，而非僅提供客戶註冊當時之一時性給付，被告所負之債務並不因一次給付而實現。故有關計算原告應得報酬之方式，即應按其已提供服務之比例，以按日或按月攤銷之權責制方式計算。從而，原告主張以現金制計算報酬，即非可採。被告主張依系爭契約之本質，本件應採「權責發生制」方式，計算報酬等語，則為可取。
（三）又本件原告請求之報酬，應依銷售總額採累進制比例計算，並以被告依金錢聚網站之全年實際總額收入為計算基礎，與網站登錄家數或變更有效期限之家數無關。
（四）綜此，本件被告所辯兩造約定之季報酬應係採按月計算收入，即採攤銷法，始符兩造約定之真意，自為可取，原告主張應採現金制，則非可取。
九、原告請求之金額是否准許？再論述如下：
（一）系爭軟體已經被告同意由原告於八十九年十二月七日自金錢聚網站取回，此據論述如前，被告抗辯其所經營金錢聚網站之客戶已於八十九年十月一日起正式停止使用系爭軟體，系爭契約關係已於八十九年十二月六日因雙方合意而終止云云，並無可取。惟被告既於八十九年十二月七日因原告取回系爭軟體，即已無使用管爭軟體之事實，則原告請求給付報酬之期間應計算至八十九年十二月六日止為限。
（二）被告之客戶數如何計算？即應否包括被告曾變動有效日期之客戶部分？原告主張本件之請求範圍，以被告承認者或被告曾變動有效日期者為限，並以據兩造於九十一年十一月廿一日會算確認之客戶資料，修正怡康承認欄之客戶資料共一百五十二家客戶及三家經銷商及被告自認漏列者三十一家客戶，其請求計算式詳如附件二等語。被告則以不應按被告登錄之客戶數為基準，而應以被告之收入總額及銷售總額為基準，且原告溢列被告員工測試或展示予客戶之紀錄共四十二家，應予扣除，故其實際簽約收費之客戶數為一百四十五家，合約總金額共計八百零一萬三千七百元等語。查，金錢聚網站僅就選用標準版之客戶收取每年三萬六千八百元之費用，故本件請求範圍僅限於選用標準版之客戶，此為兩造所不爭執。又金錢聚網站軟體設有自動控管機制，亦即如選用標準版之登錄者，未於登錄後三十天內繳費，網站軟體將自動將登錄者選用之版本自「標準版」降級為「速成版」，且選用標準版之登錄者無法自行變更有效日期，故被告待選用標準版之登錄者繳費後，須代為變更有效日期，始得避免已繳費之登錄者所選用之標準版降為速成版，從而，如被告曾代為變更有效日期，即代表登錄者已繳費，此亦為被告所自認（見本院卷一第三二０頁、第三二一頁），惟被告抗辯其中公司名稱列為「怡康軟體股份有限公司」部分共四十二家，係屬其員工測試或展示予客戶者，雖原告加以否認，惟衡諸常情，若係客戶，自應列出該客戶之真正名稱，始得據為收費之依據，被告自不會將之列為其自己公司之名稱，故被告辯稱該四十二筆係溢列被告員工測試或展示予客戶之資料，應予扣除等語，即屬可取。綜上，被告登錄之客戶數自應扣除該四十二家。
（三）採攤銷法計算後之全年銷售金額究為若干？查，被告所經營金錢聚網站自八十九年一月起至十二月六日止之收入金額係三百八十三萬四千九百二十三元，有被告所提出之資誠會計師事務所製作之「怡康軟體股份有限公司民國八十九年一月一日至十二月六日Gchange金錢聚電子商務網站軟體收入協議程序執行報告書」乙份（外放）可參，原告雖否認該資料之正確，惟兩造既就如何認定為被告之客戶及收入總金額為具體之約定，被告聘請會計師加以鑑定提出報告書，並以之為認定之依據，自無不合，原告並未舉證該報告書有何不實，徒以空言否認，即非可取。並依據系爭契約第五條第三項之約定，被告應支付上開銷售金額之百分之三十五，即一百三十四萬二千二百二十三元（元以下四捨五入）予原告。
（四）惟依約被告應給付予原告之報酬，得自先前已交付予原告之系統設置費二百萬元內扣除，至全部扣除完畢為止。則被告以上開二百萬元扣抵應給付予原告之一百三十四萬二千二百二十三元後，尚有六十五萬七千七百七十七元之餘額。
（五）原告請求違約金部分，查，被告於本契約存續期間另行設立新網站，並將因雙方合作所取得之客戶移至新網站，致原告依約可得之報酬嚴重減縮，嚴重侵害原告權益，被告之行為業已構成本契約第七條之違約事由等情，業如前述，從而，原告主張被告應給付違約金，即為有據。按依系爭契約第七條約定：「於契約存續期間及屆滿後，雙方（含離職員工）均不得為任何侵害對方權益之行為，如有違反本約規定，違反之一方願賠償對方懲罰性違約金，其金額以違約之一方自違約日起，至停止違約時止，平均月營業額一百倍（或受損之一方認定之金額）賠償對方，雙方均無異議。」查，被告於本契約存續期間，架設與本網站功能相同之新站，並將點選本網站之消費者，以超連結方式引導至新站，導致本網站之客戶大量流失，不論依原告主張之現金制或被告主張權責制為計算基準，因被告所為業已使本網站無法為客戶或新登錄者使用，本應屬兩造合作之金錢聚網站之營收，亦變成被告自己設立之新網站之營收，致原告依約可得之報酬嚴重減縮，嚴重侵害原告權益，致原告受有損失，惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額（民法第二百五十二條規定參照），審酌兩造均屬網路相關企業之社會地位及經濟能力、系爭契約約定之給付內容尚屬新興行業、被告並曾先給付建置費二百萬元予原告及其他等一切因素，本院認前開違約金之數額以二百萬元為相當，原告之請求在此數額內為屬有據，應予准許，逾此數額以外之請求，則屬無據，不應准許。惟被告主張以前開扣除後之餘額六十五萬七千七百七十七元，與原告得請求之金額抵銷，揆諸民法第三百三十四條第一項之規定，自無不合，應予准許。
（六）綜上所述，被告應給付原告之金額應為一百三十四萬二千二百二十三元（計算式：二,○○○,○○○－六五七,七七七＝一,三四二,二二三），及加計自起訴狀繕本送達翌日即九十年九月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原告逾此以外之請求，則屬無據，應予駁回。
十、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。
十一、假執行及免為假執行之宣告：兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分均無不合，茲分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告其餘假執行之聲請，因原告其餘之訴駁回，亦失所附麗，併予駁回之。
十二、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年七月十五日
民事第三庭法官張明輝右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年七月十五日
法院書記官周其祥