裁判字號：臺灣臺南地方法院104年訴字第487號刑事判決
裁判日期：民國105年05月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決104年度訴字第487號
104年度訴字第540號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告郭柏宏選任辯護人蘇清水律師
黃郁蘋律師 陳世勳 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第187號、104年度偵字第9376號），及追加起訴（104年度毒偵字第2321號），本院判決如下：
主文郭柏宏犯幫助施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖月。又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年陸月。
事實
一、郭柏宏前因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第301號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣認無繼續執行戒治之必要，於民國96年5月8日停止其處分出所，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第70號為不起訴處分確定。復於97年、98、101年間因施用毒品案件，經本院分別以97年度訴字第591號判決處有期徒刑9月、以100年度訴字第259號判決處應執行有期徒刑1年2月、以101年度訴字第289號判決處有期徒刑10月確定，後二案接續執行，於102年9月30日縮短刑期假釋出監，於102年11月6日縮刑期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，不得施用、持有，竟仍基於幫助他人施用第一級毒品海洛因及基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年11月2日凌晨3時19分許，在臺南市○區○○路○○○巷○○弄○號其女友 陳慧鳳 住處（起訴書誤載為臺南市○區○○路○○巷○號之4，業經蒞庭檢察官當庭更正），以持用之行動電話門號0000000000號接獲 陳志銘 以其行動電話門號0000000000號來電詢問有無海洛因，郭柏宏即告之「過來再講」；於同日3時30分許，郭柏宏因發現家中無注射針筒可供施打海洛因，遂請其女友陳慧鳳持上開門號，電請陳志銘順道買「原子筆」（按指注射針筒），惟陳志銘未購賣注射針筒，即抵達郭柏宏上址住處。因陳志銘欲購買價值新臺幣（下同）2,000元之海洛因施用，然郭柏宏並無毒品，郭柏宏與陳志銘於是商議合資購買，由郭柏宏外出負責向真實姓名年籍不詳綽號「狗男仔」之成年男子購買海洛因，另由陳志銘外出負責購買注射針筒2支。郭柏宏未久即以不詳價格，在不詳地點，向「狗男仔」購得不詳數量之海洛因。陳志銘至臺南市南區灣裡某處之投幣式販賣機，投入20元硬幣欲購買注射針筒未果，陳志銘與郭柏宏聯繫後，郭柏宏遂要求陳志銘返回其女友上址住處等候，換郭柏宏去購買，郭柏宏旋前往南區衛生局販賣機購得注射針筒2支，再返回上址住處。郭柏宏乃於同日凌晨4時20分許，在上址住處內，將其購得價值2,000元之海洛因及注射針筒1支交付予陳志銘，陳志銘當場即以該注射針筒施打海洛因，郭柏宏以此方式幫助陳志銘施用第一級毒品海洛因1次；郭柏宏亦以另1支注射針筒施用所購得其餘之海洛因1次。
二、案經臺南市政府警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉而偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），被告及其選任辯護人均同意有證據能力（本院卷第53頁背面），檢察官則未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、幫助施用第一級毒品海洛因部分：㈠上揭事實，業據被告郭柏宏於偵查及本院審理中坦承係與證
人陳志銘合資購買毒品，再一起施用等情不諱（103他4489號卷第34頁、104偵187號卷第57頁背面），核與證人陳志銘於本院審理中證述：當日係先打電話探問被告是否有毒品，被告告知過來再講，伊到被告住處後，被告即要伊出去買注射針筒，被告則至「狗男仔」處購買毒品，伊至灣裡的自動販賣機購買，未能購得，硬幣復未退出，伊在電話中告知被告此情，並詢問被告是否已向「狗男仔」購得毒品，被告電話中告知「狗男仔」那裡有毒品，並要伊回去，他會去購買注射針筒，伊之後即返回被告住處，與被告一起施用毒品海洛因等語相符。並有通訊監察書及如附表所示之通訊監察譯文在卷可稽（臺南市政府警察局第一分局南市警一偵字第00
00000000號卷第45-46頁、第12頁）。是以，被告供稱係與證人陳志銘合資購買毒品施用等語，自堪採信。
㈡公訴意旨雖認被告此部分行為，係涉犯毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，並以證人陳志銘於警詢、偵查中證稱前揭時、地，係以2,000元價格向被告購買海洛因1包等語，證人陳慧鳳證述有打電話要證人陳志銘買「筆」回來，證人陳志銘有來伊住處等語，及附表所示通訊監察譯文及通訊監察書等事證為主要論據。惟查：
⒈按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交
付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡；次按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇（最高法院100年度台上字第2028號、97年度台上字第1864號判決意旨參照）。是幫助施用毒品罪、販賣毒品罪，均有收受金錢與交付毒品之外觀，則在別無積極事證下，實難僅憑外觀事實，即遽認被告主觀上必係基於營利意圖而為販賣毒品之行為。
⒉觀諸附表所示之通訊監察譯文內容，第1通電話僅能證明
證人陳志銘有詢問被告是否有毒品，第4通電話僅能證明證人陳志銘向被告詢問「狗男仔」那邊是否有毒品，然被告究係基於營利意圖而販賣毒品予證人陳志銘，或係基於幫助施用毒品者陳志銘之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，均未可知，更遑論證人陳志銘於本院審理中證稱係與被告合資購買毒品，是自難以附表所示之通訊監察譯文遽認被告確係販賣毒品予證人陳志銘。除此，檢察官並未舉證證明被告確實基於營利意圖販賣毒品予證人陳志銘，故自難單以上揭通訊監察譯文內容，即遽認被告販賣第一級毒品予證人陳志銘之犯行。被告辯稱係與證人陳志銘合資購買之可能性未能逕予排除。
⒊至證人陳志銘固於警詢、偵查中證稱向被告購買毒品海洛
因云云，惟於本院審理中改證稱：「（問：你去的時候他就跟別人調回來了，還是你去之後他才出去調？）我去的時候，他那邊也沒有，我才說我去買注射針筒，我要去的時候沒買到注射針筒，我到那邊知道他要買注射針筒的時候我再出去，他去跟別人調毒品。（問：當天是你和郭柏宏一起要跟他買的？）是。（問：但是那天你沒有拿錢出來？）沒有，我沒有拿，後來有拿2000元給郭柏宏，那天我也有吸食。（問：但是你在警察局和檢察官那邊是說你是跟郭柏宏買的？）那應該不算是買，我們一起去跟別人那個的。（問：確實那天是你和郭柏宏一起要去跟「狗男仔」買？）對，我去買筆，郭柏宏去拿藥，我沒買到，郭柏宏才順便買進來。」等語。故證人究係與被告合資購買或係直接向被告購買毒品，其證述前後已有不一，而有所瑕疵。再經本院當庭播放監聽光碟內容，證人陳志銘於本院審理中解釋何以於本院審理時證詞與警詢、偵查之論述不同之原因，其證稱：「【經審判長諭知當庭播放監聽光碟。勘驗結果：A：喂。B：喂，「狗男仔」那邊有嗎？A：什麼？B：「狗男仔」哪裡怎樣？A：有啦。B：阿哭夭，「灣裡」這裡，投下去，給恁爸咬20，也沒有啊。A：
不要緊啦，好啦好啦，不然，回來回來。B：你要、你現在要去買嗎？A：蛤，對啦，你回來你回來。B：你繞過去買啦……】（問：通話裡面你有講到「狗男仔」嗎？）應該有。有說到「狗男仔那裡有嗎」。（問：講到兩次對嗎？）對。（問：你確實在那通電話裡面有講到這個人，你在警局那邊？）警局那邊只給我看紙本，沒有播放通話內容給我聽，我怎麼會想到有講。（問：因為你沒有聽到，所以你忘記有講到「狗男仔」這個人？）對。（問：確實那天是你和郭柏宏一起要去跟「狗男仔」買？）對，我去買筆，郭柏宏去拿藥，我沒買到，郭柏宏才順便買進來」等語（本院卷第124頁-第128頁）。而觀證人陳志銘之警詢筆錄（警卷第27-30頁），警方確實並未播放通訊監察譯文錄音檔予證人陳志銘聽取，而第4通電話中，業經本院當庭播放勘驗並經證人陳志銘聽取後，確認證人陳志銘係詢問：「『狗男仔』那邊有嗎？」、「『狗男仔』哪裡怎樣？」，警方提示之通訊監察譯文則僅翻譯為「…那邊有嗎？」、「…哪裡怎樣？」，而未譯出「狗男仔」之內容（警卷第36頁），故證人陳志銘於本院審理中證稱在警詢時忘記係委由被告向綽號「狗男仔」之男子購買毒品之情形等語，足堪採信。準此，證人陳志銘於本院審理中之證述相較於其警、偵訊之證述，更屬可信。再者，該通訊監察譯文亦未能證明被告與證人陳志銘交易毒品方式必為販賣，自難以此作為證人陳志銘警詢、偵查證述可信之補強證據。
⒋至證人陳慧鳳於警詢、偵查及本院審理中之證述（本院卷
第142-145頁），均僅能證明被告確有委請證人陳慧鳳致電證人陳志銘，請陳志銘順道購買注射針筒之事實，亦不足作為被告有販賣毒品予證人陳志銘之補強證據。
⒌相較之下，被告自偵查、本院審理中一致供稱其與證人陳
志銘是合資購買毒品，並一起施用等語，除與證人陳志銘於本院審理時證述內容相符，亦不違背附表通訊監察譯文所示內容之可能語意。再衡諸常理，一般販賣毒品之人，應無購買施用毒品器具以提供購毒者施打之理，然觀諸證人陳志銘之證述及通訊監察譯文可知，被告於前揭時、地，除出外購買毒品外，尚曾委請證人陳志銘出外購買注射針筒，於證人陳志銘購買未果後，復仍自行購買注射針筒2支始返回上址住處，以供其自己與證人陳志銘各自施打毒品海洛因之用，被告所為核與一般販毒者販賣毒品之情形迥異。適足認定被告應係基於幫助證人陳志銘施用第一級毒品海洛因之犯意，向綽號「狗男仔」之男子購得海洛因再交付證人陳志銘，被告並與證人陳志銘一同施用。揆諸前揭最高法院判決意旨，本院實難僅憑證人陳志銘上揭有瑕疵之警、偵訊證述及證人陳慧鳳前開證述，形成被告販賣毒品罪嫌之有罪心證。
⒍綜上，被告主觀上是否有公訴意旨所指之營利意圖之販賣
行為，並無法證明，檢察官就此販賣毒品海洛因之犯行所舉證據既有不足，基於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，自應為有利被告事實之認定，認為被告幫助證人陳志銘一同向綽號「狗男仔」購得海洛因供其等施用，當認屬實，是本件此部分事證明確，被告幫助證人陳志銘施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，應依法論科。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告幫助施用第一級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。
二、施用第一級毒品海洛因部分：被告郭柏宏於前揭時、地，施用第一級毒品海洛因之事實，業據其於本院審理中自白不諱，並據證人陳志銘於本院審理中證述綦詳。且有上開通訊監察書、如附表所示之通訊監察譯文附卷可憑。其任意性自白核與事實相符，應堪採信。其施用第一級毒品海洛因犯行，事證亦已明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品
之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇；又幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯罪為要件，至該正犯事後是否受刑罰報行，並不影響幫助犯之成立（最高法院97年度台上字第1864號、第3148號、第4108號判決意旨參照）。故核被告所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪，及同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。公訴意旨認被告係犯販賣第一級毒品罪，容有誤會，惟因侵害社會基本事實同一，本院爰依法變更起訴法條並審理之。
㈡吸收：被告幫助施用、施用第一級毒品前持有第一級毒品之
低度行為，為幫助施用、施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢罪數：被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重減輕事由：
⒈累犯：被告有前揭事實欄所載論罪科刑及執行完畢紀錄，
有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。⒉幫助犯：被告幫助證人陳志銘施用毒品海洛因，為幫助犯
，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。其幫助施用第一級毒品犯行部分之刑有加減，爰依法先加後減之。
㈤爰審酌被告本有施用毒品之惡習，無視於毒品對於健康之戕
害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，除自行施用毒品外，竟幫助他人取得毒品施用，其行為實無可取，再考量其幫助證人陳志銘取得之毒品數量、價格、次數，暨其素行、智識程度、生活狀況及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳狄建到庭執行職務。
中華民國105年5月18日
刑事第七庭審判長法官黃堯讚
法官楊雅萍法官高俊珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏惠華中華民國105年5月18日附錄本案論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌───────┬─────┬─────┬────────────────┬──────┐│通話時間│監察對象│通話對象│通話內容│卷證出處│││（A）│即購毒者││││││（B）│││││││││├───────┼─────┼─────┼────────────────┼──────┤│103年11月02日│0000000000│0000000000│A：喂～喂～喂～嘿～│⑴南市警一偵││03時19分29秒│（郭柏宏）│（陳志銘）│B：你那裡現在有沒有？│字第00000000│││││A：嗄？│92號卷第36頁│││││B：你那裡現在有沒有？││││││A：你在哪裡阿?│⑵本院104訴│││││B：我在家裡阿。│487號卷第104│││││A：你怎麼趕回來了？│頁、第127頁│││││B：嘿阿。│背面│││││A：呵呵，你怎麼趕回來了？││││││B：今天禮拜六阿。││││││A：是喔，你怎麼都沒有說阿？││││││B：嗯……││││││A：過來再講啊。││││││B：喔，好阿～││├───────┼─────┼─────┼────────────────┤││103年11月02日│0000000000│同上│B：喂～。│││03時30分49秒│（由陳慧鳳││C（女）：喂～ 志明 ，你要來的時候││││代郭柏宏撥││去7-11幫我買一支原子筆││││打通話）││呴，沒有……││││││B：……到那邊，我快到了。││││││C：你要到了喔？││││││B：嘿阿。││││││C：呴阿你也、沒有、不然 宏阿 這邊││││││沒筆可以寫信給我欸││││││B：呴，好啦好啦。││││││C：因為要寫給我弟弟他們哩，他們││││││要寫給我││││││B：好啦好啦。││││││C：好好好好││││││││├───────┼─────┼─────┼────────────────┤││103年11月02日│0000000000│同上│C(女）：喂？│││03時38分52秒│（由陳慧鳳││B：喂，開門，開門一下。││││代接聽）││C(女）：嗯？││││││B：開門一下。││││││C(女）：哦。││├───────┼─────┼─────┼────────────────┤││103年11月02日│0000000000│同上│A：喂。│││03時56分43秒│（郭柏宏）││B：喂，「狗男仔」那邊有嗎？││││││A：什麼？││││││B：「狗男仔」哪裡怎樣？││││││A：有啦。││││││B：阿哭夭，「灣裡」這裡，投下去││││││，給恁爸咬20，也沒有啊。││││││A：不要緊啦，好啦好啦，不然，回││││││來回來。││││││B：你要、你現在要去買嗎？││││││A：蛤，對啦，你回來你回來。││││││B：你繞過去買啦……││└───────┴─────┴─────┴────────────────┴──────┘