裁判字號：臺灣高雄地方法院103年重訴字第321號民事判決
裁判日期：民國104年06月23日
裁判案由：確認抵押權存在
臺灣高雄地方法院民事判決103年度重訴字第321號原告 黃美靜 訴訟代理人 吳澄潔 律師被告 陳吳秀蘭 （兼 陳錦鳳 之承受訴訟人）
陳富金 （即陳錦鳳之承受訴訟人） 陳淑珍 （即陳錦鳳之承受訴訟人） 陳淑紋 （即陳錦鳳之承受訴訟人） 陳淑娟 （即陳錦鳳之承受訴訟人）共同訴訟代理人 梁育誠 律師
楊昌禧 律師上列一人複代理人 陳信維 律師上列當事人間確認抵押權存在事件，本院於民國104年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。被告陳錦鳳於民國103年10月27日死亡，繼承人為乙○○○、己○○、丙○○、戊○○、丁○○，有戶籍謄本、繼承系統表在卷可稽（見本院卷一第94至103頁），又陳錦鳳之子 陳銘揚 於75年10月14日死亡，代位繼承人 陳傑生 、陳依馨已於104年1月14日具狀向台灣高雄少年及家事法院拋棄繼承，有民事拋棄繼承狀、陳銘揚除戶戶籍謄本、戶籍謄本、繼承系統表、存證信函在卷可參（見本院卷一第132至
136頁），爰不予併列為被告，併予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：債務人陳錦鳳、被告乙○○○於82年間向原告借款新台幣（下同）4,000萬元，乃以其所有高雄市○○區○○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）設定本金1,900萬元抵押權予原告（下稱系爭抵押權），並簽發支票（下稱系爭借款支票）予原告，以擔保其餘債權。詎系爭借款支票經提示跳票，而由陳錦鳳、乙○○○持傑笙育樂事業有限公司（下稱傑笙公司）名義簽發之支票換回系爭借款支票，故現今原告僅持有由被告嗣後以傑笙公司名義開立之支票（下稱系爭傑笙公司支票）及為支付借款利息所開立之付息支票（下稱系爭付息支票）。嗣原告向本院聲請以102年度司拍字第227號民事裁定（下稱系爭拍賣裁定）准予拍賣系爭土地，並由本院以102年度司執字第85902號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）拍定，有提出系爭抵押債權證明文件以領取分配款之必要，故本件原告為具領執行案款，有提起本件訴訟之確認利益，爰依民事訴訟法第247條規定，提起本訴。並聲明：確認原告對被告乙○○○、己○○、丙○○、戊○○、丁○○之被繼承人陳錦鳳及對被告乙○○○就高雄市○○區○○○段○○○○○○○號土地，以82年抵二字第000277號收件、82年7月16日登記，設定之抵押權所擔保之1,900萬元債權（下稱系爭債權）存在。
二、被告則均以：陳錦鳳、乙○○○未向原告借款4,000萬元，亦未簽發系爭借款支票交付原告，請原告說明該4,000萬元究於何時、地交付？如何交付？並提出相關證據。又原告係00年0月00日出生，於82年間僅26歲，又有何財力足以借款4,000萬元予陳錦鳳、乙○○○，足見其所稱不實。本件陳錦鳳係於81年3、4月間向甲○○借款1,500萬元，並提供他筆土地設定抵押權予甲○○之妻 李麗英 。而該借款1,500萬元，均屬高利貸，每月利息高達3分及2.5分（即每月利息45萬或37萬5,000元），多年的利滾利，至86年間，本利高達4,000萬元左右，並由李麗英持系爭傑笙公司支票，向本院聲請核發支付命令，經核該支付命令附表所列之債權支票，其號碼、到期日、票面金額與原告所提出系爭傑笙公司支票、付息支票完全吻合，足證被告陳錦鳳係向甲○○借款，而非向原告借款。另陳錦鳳固以系爭土地設定本金1,900萬元之抵押權登記予原告，惟抵押權係從屬物權，無法證明借款債權存在，且亦逾民法第880條規定之除斥期間而消滅等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件不爭執事項：
㈠、系爭傑笙公司支票、付息支票形式上之真正不爭執。
㈡、原告向本院聲請以102年度司拍字第227號民事裁定准予拍賣系爭土地，並由本院以102年度司執字第85902號拍賣抵押物強制執行事件拍定，有提出系爭抵押債權證明文件以領取分配款之必要。
㈢、陳錦鳳以系爭土地設定普通抵押權登記予原告。
四、本件之爭點：系爭抵押所擔保之債權1,900萬元是否存在？
五、本院之判斷：
㈠、按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。是在普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（最高法院71年台抗字第306號判例參照），若設定登記時，所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上之從屬性。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，則原告自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。被告否認有系爭借款債權存在，自應由原告負舉證責任。
㈡、系爭抵押權係屬普通抵押權，有土地登記謄本在卷可稽（見本院卷一第15頁），且為兩造所不爭執（見本院卷二第82頁），又系爭債權原因發生日為「82年7月15日」，有抵押權他項權利證明書在卷可證（見本院卷一第10頁），而就系爭債權係何時交付陳錦鳳一節，證人甲○○於本院104年4月14日證稱：應該是去代書那裡設定完抵押權後才拿錢借給陳錦鳳的…，利息是每個月開支票給我支付利息等語（見本院卷二第55頁）；另證人辛○○即承辦系爭抵押權代書於本院
104年3月19日證稱：當時辦理設定時，我現場沒有看到甲○○交付錢給陳錦鳳等語（見本院卷一第180頁），故依證人甲○○、辛○○上開證述均無法證明系爭抵押權於設定登記時系爭債權已存在，況原告訴訟代理人於本院104年6月
2日言詞辯論期日時當庭自承：（原告主張本件1,900萬元何時交付予陳錦鳳？）引用證人甲○○之證詞，為設定完後，分批次匯入或交付給陳錦鳳，原證2所示7張支票其中60
0與1,300萬元支票這兩筆，交付錢之時間點，因時間久遠，有陸陸續續換票，就交付時點無法提出說明，但確實有交付1,900萬元等語（見本院卷二第84頁），故系爭抵押權設定登記時，所擔保之債權不存在，應可認定。
㈢、原告另主張依合作金庫銀行北岡山分行函有關甲存帳號：00000000000號帳戶之往來明細資料，自84年6月份起，即有債務人陳錦鳳為履行其借款債務而開立予原告加以兌現之「支付利息之票據」等語，且提出系爭傑笙公司支票、付息支票為憑，惟證人甲○○於本院104年4月14日證稱：利息是每個月開支票給我支付利息等語（見本院卷二第55頁），再觀之原告所提系爭傑笙公司支票、付息支票發票日均在85、86年間（見本院卷一第17至36頁），另合作金庫銀行北岡山分行104年3月19日合金北岡山字第00000000000號函及檢附00000000000號帳戶歷史交易明細亦為84年後之交易明細資料（見本院卷二第6至22頁），核以證人甲○○所述利息是每個月支付一節，上開資料均無法證明陳錦鳳、乙○○○於82年7月15日已向原告借得系爭借款。至原告主張陳錦鳳（當時尚未過世）、乙○○○就系爭拍賣裁定及強制執行事件分配表均未提出異議，顯見本件確是因為原始之債權證明文件因換票而無法提出於執行法院等語。惟縱陳錦鳳、乙○○○就系爭拍賣裁定及強制執行事件分配表均未提出異議，亦難逕認陳錦鳳、乙○○○承認系爭債權，是原告所提證據，並無法證明兩造間就系爭抵押權有系爭消費借貸之法律關係存在。
六、綜上所述，原告並未能提出其他證據證明系爭抵押權設立登記時，所擔保之債權1,900萬元已存在，原告請求確認系爭債權存在，無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後認與前述結論不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
八、本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年6月23日
民事第六庭法官吳芝瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年6月23日
書記官陳鈺甯