裁判字號：臺灣南投地方法院104年執事聲字第44號民事裁定
裁判日期：民國105年01月22日
裁判案由：聲明異議
臺灣南投地方法院民事裁定104年度執事聲字第44號異議人即債務人 歐鴻杉 即歐杉代理人 歐連中 相對人即債權人南投縣名間鄉農會法定代理人 陳俊隆 代理人 李昌憲 上列當事人間聲明異議事件，異議人對於民國104年12月7日本院司法事務官所為之104年度司執字第18717號民事裁定聲明異議，本院裁定如下：
主文異議駁回。
異議程序費用由異議人負擔。
理由
一、按當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後10日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議。司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；認異議為無理由者，應送請法院裁定之。法院認第1項之異議為有理由時，應為適當之裁定；認異議為無理由者，應以裁定駁回之。民事訴訟法第240條之4第1項前段、第2、3項定有明文。本件本院民事執行處司法事務官於民國104年12月7日所為104年度司執字第18717號駁回異議人異議之裁定，係為處分性質，該處分業已於104年12月11日送達異議人住所，而異議人於104年12月14日聲明異議乙節，有該裁定、送達證書各1份及異議狀在卷可按，本院司法事務官認異議人之異議無理由而送請本院裁定，核與前揭規定無違，合先敘明。
二、本件異議意旨略以：㈠依相對人提出之農貸借據，無法得知主債務人 吳文筆 （下稱
吳文筆）借貸之實際用途，自不得遽認此借貸非屬銀行法第12條之1所稱之「消費性放款」。況且，本院88年度訴字第428號確定判決中明確記載：「三、原告依『消費借貸』及連帶保證契約請求被告給付借款新臺幣（下同）108萬元，及如主文第一項所示之利息、違約金為有理由，應予准許」等語，足認該農貸借款確實係「消費借款」之性質，故原裁定認本件並無銀行法第12條之1第4項規定之適用，顯有違誤。
㈡又農漁會辦理貸款放款手續，對一定額度以下之不動產擔保
放款，符合相關要件後，得酌免徵取連帶保證人。凡以不動產擔保之貸款，在一定限額內可酌免徵取連帶保證人。農會為拓展放款業務，簡化貸放手續在借款用途正常，償還來源明確，債權確保無虞原則下，得報經理事會決議，符合左列條件者，可酌免徵取連帶保證人：一、建物與基地具完整性，且地段良好，並未與第三人訂立粗約。二、以妻名義申貸者，已徵取夫之保證或同意。三、債務人及其眷屬未在軍中服義務役者。四、提供擔保之不動產標的物，擔保債務總額未逾150萬元。此有臺灣省政府財政廳78年11月10日財二字第18647號函、財政部64年1月11日台財錢第10279號函可資參照。本件吳文筆於借款時，已提供其所有之南投縣○○鄉○○段○○○○○○○號、同段669之17地號土地應有部分各1/2，以及其上未辦保存登記、門牌號碼為南投縣○○鄉○○村○○路○○○號之建物（下稱系爭建物），一併作為抵押權之擔保。斯時相對人對上開房地准設定156萬元之最高限額抵押權，實際僅貸與吳文筆130萬元，顯然所提供之擔保已足清償130萬元債務，且保證人係無償，復未因借貸取得任何利益，相對人自無須再尋保證人。詎相對人竟故意隱瞞上開函示，以不公平方式誘使異議人為保證人，依銀行法第12條之1第1項之規定及誠信原則，應屬無效。
㈢系爭建物應屬抵押權擔保之範圍，應一併拍賣。蓋因吳文筆
設定抵押權時，依設定契約書之記載，抵押權標的包含「土地上之建物所有權全部」，且吳文筆所留之地址即為「南投縣○○鄉○○村○○路○○○號」，另參農貸借據中，吳文筆所留地址亦為「南投縣○○鄉○○村○○路○○○號」，顯然當時吳文筆係提供未辦保存登記之系爭建物，一併為抵押權設定之擔保範圍，相對人當時即評估吳文筆有提供土地及建物共同擔保，始願意放款，故原審查封筆錄記載「該建物無門牌」乙節，不僅與事實不符，且該賣賣不及於已設定抵押之系爭建物，顯有侵害異議人保證財產之實。
㈣系爭建物現仍由吳文筆居住使用，並無相對人所稱「建物明
顯毀損」之情。又依測量圖所示，系爭建物確實坐落於○○鄉○○段879之2、879之3地號土地上，原審遽稱「對照鑑價報告所附照片，及聲明人自行拍攝之照片，聲明人主張一併拍賣之151號建物，顯非位於小崎段土地上，與執行筆錄記載之磚造無門牌平房建物並非同一」等語，即與事實不符。
爰聲明異議等語。
三、按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務文義參照觀之甚明（最高法院45年台上字第1426號判例要旨參照）。次按，銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人。銀行辦理授信徵取保證人時，除前項規定外，應以一定金額為限。未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之。但為取得執行名義或保全程序者，不在此限。銀行法於89年11月1日修正公布施行之增訂之第12條之1固定有明文。該條規定於100年11月9日修正公布施行之現行法，將該條第1項修正為第1項及第2項即：「銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，不得要求借款人提供連帶保證人。銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得要求借款人提供保證人。」，並將原第2項、第3項移列為第3項、第4項，原第3項並修正為：「未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分，如保證人有數人者，應先就各該保證人平均求償之。但為取得執行名義或保全程序者，不在此限。惟按，銀行法第12條之1第4項前段（即100年11月9日修正公布施行前第3項）規定銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，於未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之。惟尋繹其為實現先向主債務人求償之程序正義要求之立法原旨，之所以保障連帶保證人者，必以其係單純之連帶保證人，且係就確無自用住宅，因購置自住使用之住宅貸款及對房屋修繕、耐久性消費財產（包括汽車）、支付學費及其他個人之小額貸款、信用卡循環信用等所為「自用住宅放款及消費性放款」之連帶保證人始足當之（最高法院97年度台抗字第773號裁定要旨參照）。
四、經查：㈠吳文筆於82年8月9日邀同本件異議人為連帶保證人，向相對
人借款130萬元，約定借款期間自82年8月9日起至89年8月9日止，並約定每6個月為一期繳納本息，利息按週年利率10.6％計算，逾期清償在6個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6個月部分，按上開利率20％計付違約金，並約定保證人自願放棄先訴抗辯權並與借款人負連帶償還本借款本息及本借據所規定之責任直至借款人之責任完全消滅為止。嗣相對人以吳文筆未能如期清償，本件異議人既為連帶保證人，應同負返還責任為由，向本院訴請異議人清償借款，經本院於88年10月12日以88年度訴字第428號民事判決，判命異議人應給付相對人108萬元，及自87年2月9日起至清償日止，按週年利率10.6計算之利息，以及自87年8月10日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6個月部分，按上開利率20％計算之違約金，此有農貸借據、本院88年度訴字第428號民事判決附於原審卷內可憑，首堪認定。
㈡異議人固於原審及本院一再主張本件借貸應有銀行法第12條
之1規定之適用，亦即相對人求償時，應先就借款人即吳文筆求償。惟查：
⒈異議人既為吳文筆借款之連帶保證人，揆諸前揭說明，自
應與吳文筆人負同一債務，而對相對人負全部給付之責任。
⒉銀行法係於「89年11月1日」修正時始增訂第12條之1規定
，而依同法第140條第1項之規定，該條自公布日施行，而借款人吳文筆係於82年8月9日邀同異議人為連帶保證人，向相對人借款130萬元，依本件借貸關係成立時之法律規定，本件借貸即無銀行法第12條之1規定之適用；況且，縱使有前揭銀行法第12條之1之適用，現行法該條第4項之規定，依前揭說明，既係限於就確無自用住宅，因購置自住使用之住宅貸款及對房屋修繕、耐久性消費財產（包括汽車）、支付學費及其他個人之小額貸款、信用卡循環信用等所為「自用住宅放款及消費性放款」之連帶保證人，始有其適用；然異議人並未提出任何證據足資證明本件借款在前開「自用住宅放款及消費性放款」範圍內，是其空言主張，尚乏依據。
⒊至異議人主張本院判決內記載原告依「消費借貸」及連帶
保證契約請求等語。惟查，民法第474條規定：「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。」，其法條用語固為「消費借貸」，然銀行法第12條之1之法條用語係「自用住宅放款及消費性放款」；前者包含了各種金錢、可代替物之借貸關係，係用於規範私法上契約關係；而後者指涉之範圍，僅限於銀行業者與向其借款人間之金錢之借貸關係，且限於「就確無自用住宅，因購置自住使用之住宅貸款及對房屋修繕、耐久性消費財產（包括汽車）、支付學費及其他個人之小額貸款、信用卡循環信用等所為之金錢借貸」之特定類型之金錢消費借貸契約關係，其規範目的在就借款人為無自用住宅等經濟弱勢者時，限制銀行業者對於其等之連帶保證人之追償方式，以避免該人等求貸無門；兩者之語意、文義範圍及規範目的均不相同，異議人前開主張，容有誤會，尚無可採。
㈢又異議人固提出南投縣○○鄉○○路○○○號門牌照片7幀（見
本院卷第33至39頁），主張坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○號、同段879之3地號土地上之建物係有門牌號碼之系爭建物，應與該2筆土地一併拍賣等語。惟查：
⒈按建築物及其基地同屬於債務人所有者，得併予查封、拍
賣。強制執行法第75條第3項定有明文。該項文義既已明確規範係「得」併予查封、拍賣，而非「應」併予查封拍賣，因此本院民事執行處司法事務官自得斟酌上開兩筆土地上是否有建物存在、該等建物是否為債務人所有、該等建物是否適於併予查封拍賣，而為決定。
⒉坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○號、同段879之3地號土
地二地號相連，其上坐落大、小各一棟之磚造無門牌平房建物，部分區域種植山藥、芋頭等作物；而債權人陳稱：地上建物及作物皆為債務人所有，但建物皆明顯毀損，價值性不高，作物亦非屬長期作物，聲請僅就債務人土地鑑價拍賣等節，有本院執行處書記官督同執達員於104年10月1日至南投縣○○鄉○○段○○○○○○號、同段879之3地號土地進行查封，並會同南投地政事務所指界，製有查封筆錄附於原審卷內，應堪認定。
⒊異議人所提出之照片上所示之建物，是否坐落在上開2筆
土地上，已非無疑；縱認異議人所提出照片所示之建物確實坐落在上開2筆土地上，然其是否為債務人所起造之未辦保存登記建物，亦非無疑。是以，本院民事執行處司法事務官未將上開2筆土地上之建物一併拍賣，於法並無違悖。
五、綜上所述，異議人聲明異議為無理由，本院司法事務官駁回異議人聲明異議之處分，於法並無違誤。聲明異議意旨仍執前詞，指摘原裁定係屬不當，求為廢棄云云，為無理由，應予駁回。
六、據上論結：本件異議為無理由，依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第240條之4第3項後段、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國105年1月22日
民事第一庭法官黃立昌以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中華民國105年1月27日
書記官