裁判字號：最高法院98年台上字第158號刑事判決
裁判日期：民國98年01月15日
裁判案由：偽造文書等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一五八號上訴人甲○○選任辯護人沙洪律師上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服國防部最高軍事法院中華民國九十七年五月二十七日（依宣判筆錄記載為九十七年五月三十日）上訴審更審判決（九十六年上更一字第四號，起訴案號：國防部高等軍事法院高雄分院檢察署九十二年雄訴字第七號《原判決誤載為九十四年雄訴字第十號》），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回國防部最高軍事法院。
理由本件原判決認定：一、上訴人甲○○於行為時係陸軍裝步第三七三旅裝步第三營中校營長，於民國九十一年三月十八日得悉該營之營部連短少國造Ｔ六五Ｋ２式步槍之槍機二支，為避免事發遭到連坐處分，而未向上級反映，且為圖掩飾，與該營營部連上尉連長即已判刑確定之 黃照文 謀議，並指示黃照文於其職務上掌管之「陸軍裝步第三七三旅裝步第三營營部連械彈（通信裝備）清點紀錄簿」上為不實之登載，而共同基於概括之犯意聯絡，連續於九十一年三月二十一日、二十二日、二十四日、二十五日、二十六日、二十七日、二十八日、三十一日，在上開清點紀錄簿上之Ｔ六五Ｋ２式步槍部分，記載為二三二支「帳籍數」相符，即槍機全數到齊，而為不實之登載，以掩飾短少二支槍機之事實，足以生損害於武器裝備管理及數量之正確性。二、九十一年三月二十日，陸軍總部軍紀監察處監察官陳泰成中校以電話向上訴人查詢，是否短少兩組步槍槍機時，上訴人明知前揭短少之事實，為避免事發，遭到連坐處分，而另行起意，與已判刑確定之營輔導長 徐廣嘉 （原名 徐明亮 ）少校、兵工官王明元中尉共同謀議，決定由王明元在其職務上製作之「陸軍裝步（第）三七三旅裝步第三營營部連械彈特別清點調查報告」，不實登載所有槍機「經檢視及清點後均無誤」，併附渠等三人親自簽名及蓋有職官章之「陸軍裝步（第）三七三旅裝步第三營九十一年度械彈特別清點保證書」，不實登載「茲保證本營營部連械彈特別清點賬料相符，無超、短及外流事件」，呈送該旅旅部行使，足以生損害於武器裝備管理及數量之正確性。三、上訴人於九十一年五月二十三日據報，得知該營營部連遺失編號C81474號軍用ＥＭ─７Ａ手持式無線電通信機一具。上訴人為避免事發，遭受連坐處分，未向上級反映，反而指示所屬隱匿不報。同年月二十五日，營輔導長徐廣嘉自行向友軍借得同型、不同號之通信機一具，以備上級臨時督導清點之用，並於翌（二十六）日向上訴人報告，上訴人不僅未反對，更於全營集合時宣布通信機業已尋獲，企圖遮掩。惟已判刑確定之營部連輔導長 賴蔚岱 少尉，已分別於九十一年五月二十五日、二十六日、二十七日，在其職務上掌管之「陸軍裝步第三七三旅裝步第三營營部連械彈（通信裝備）清點紀錄簿」上，據實登載ＥＭ─７Ａ為「16具」（財產賬籍數為17具），並記載不符之原因後呈閱。上訴人為使帳料相符以資掩飾，竟與賴蔚岱共同謀議，並指示其為不實之登載，另填製九十一年五月二十五日、二十六日、二十七日、二十八日之清點紀錄簿，將ＥＭ─７Ａ，改登載為「17具」，並將不符之原因刪除，為不實之登載後，用以抽換原先據實登載之清點紀錄簿。其後上訴人復與賴蔚岱共同基於登載不實之概括犯意聯絡，連續於同年月二十九日、三十日在清點紀錄簿上，為同上不實之登載，足以生損害於通信裝備管理及數量之正確性等情。因而撤銷初審（國防部高等軍事法院高雄分院）關於上訴人部分之判決，依有利於上訴人之行為時法並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定予以減刑，改判論處上訴人共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾二罪（事實一、三部分），各處有期徒刑一年，均減為有期徒刑六月，又共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾（事實二部分），處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，應執行有期徒刑一年四月罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑法第二百十三條之公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪，其法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑。而有期徒刑（或罰金）加減者，其最高度及最低度同加減之，同法第六十七條定有明文。原判決事實一（短少槍機）、三（遺失通信機）部分，認定上訴人係分別基於概括之犯意，連續明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書。理由並說明「多次不實登載之行為，時間緊接，且犯同一之罪名，顯係基於概括犯意所為，應論以修正前刑法第五十六條連續犯，並依法加重其刑」（見原判決第二十八頁第十三行至第十五行、第三十頁第二行至第四行）。原審既依修正前刑法連續犯規定加重其刑，則刑法第二百十三條之罪於加重後，其最低刑度已逾一年（不含一年）。乃原判決就上開部分撤銷改判時，均僅量處有期徒刑一年，顯低於最低刑度，自有適用法則不當之違法。㈡、修正前刑法有關連續犯之規定，祇要基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一之罪名者，即屬相當。所謂基於一個概括之犯意，係指該犯罪行為，客觀上雖有次數之分，然在犯罪行為人主觀上，始終出於一個犯意之連續進行者而言。倘依社會通念，其行為可認為係出於一貫之意思或在一個預定計畫範圍內而連續為之，在刑法評價上不宜強分為數罪而予併合處罰較為合理者，即屬連續犯之範圍。原判決事實一部分，係認定上訴人為避免短少二支槍機事發，遭到連坐處分，而連續於九十一年三月二十一日、二十二日、二十四日、二十五日、二十六日、二十七日、二十八日、三十一日，在清點紀錄簿上登載不實。事實二部分，係認定陸軍總部監察官陳泰成於九十一年三月二十日，以電話向上訴人查詢是否短少兩組（即二支）步槍槍機時，上訴人為避免事發，遭到連坐處分，而在清點調查報告上登載不實。亦即九十一年三月二十一日至同年月三十一日之登載不實，與九十一年三月二十日之登載不實，均在於避免「短少槍機」事發，遭到「連坐處分」，而為掩飾之行為。上開情形，在社會通念上，是否宜認為係出於一貫之意思，且在一個預定計畫範圍內較為合理。原審未予斟酌，即遽論以數罪，亦嫌速斷。㈢、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。關於事實三（遺失通信機）部分，原判決事實認定，上訴人為使帳料相符以資掩飾，竟與賴蔚岱共同謀議，並指示其為不實之登載，除填製不實之清點紀錄簿，用以抽換原先據實登載之清點紀錄簿外，另於九十一年五月二十九日、三十日（推由賴蔚岱）在清點紀錄簿上，為不實之登載。理由並說明：上訴人事先與「賴蔚岱」謀議，且就應如何為犯罪行為有所指示，顯居於支配地位，屬於共謀共同正犯，依修正前刑法第三十一條第一項規定，因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施者，雖無特定關係，仍以共犯論。惟依卷內資料，九十一年五月三十日之清點紀錄簿，其清點人為副連長「 楊浚杰 」，有清點紀錄簿影本在卷可查（見中檢字第二六八號卷第二宗第六十二頁），並非輔導長「賴蔚岱」。原判決且記載，證人即營部連副連長楊浚杰證稱：「通信機遺失當天是九十一年五月二十二日，當時二清簿（即清點紀錄簿，下同）我確實登載遺失，但事後輔導長拿二清簿找我，說營長（即上訴人）指示要更改到齊，我拒絕，結果輔導長便走了，事後如何登載我並不清楚」（見原判決第二十二頁第十二行至第十五行）。但九十一年五月三十日之清點紀錄簿，其清點人卻為楊浚杰，此部分究係楊浚杰為登載不實，或他人假冒楊浚杰名義偽造公文書？事實尚不明瞭。基於公平正義之維護，自有究明之必要。原審未予徹查明白，即逕認此部分係上訴人指示賴蔚岱為登載不實，依修正前刑法第三十一條第一項規定，上訴人應與賴蔚岱負共同正犯責任云云。亦有調查未盡之違誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項、第一百九十九條，刑事訴訟法第三百九十七條，判決如主文。
中華民國九十八年一月十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年一月十七日
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