裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第967號刑事判決
裁判日期：民國99年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度訴字第967號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告古皓宇選任辯護人劉世興律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第14120號），本院判決如下：
主文古皓宇販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月，扣案如附表四編號2之物，沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月，扣案如附表四編號2之物，沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年，扣案如附表二、附表四所示之物，均沒收。應執行有期徒刑叁年肆月，扣案如附表二、附表四之物，均沒收，未扣案之販賣毒品所得共新臺幣陸佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、古皓宇明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得製造、運輸、販賣或轉讓，竟基於基於販賣第三級毒品愷他命營利之犯意，以其所使用但由 張育群 申請租用之門號0000000000號行動電話（該門號之SIM卡係搭配古皓宇所有扣案之如附表四編號2之NOKI
A牌行動電話）作為販賣毒品之聯絡工具，俟先後於如附表一編號1、2、3所示時間接獲使用門號0000000000號行動電話之 馮致凱 聯絡，表示欲向其購買毒品愷他命後，分別於附表一編號1、2、3所示之時間、地點及方式，先後販賣如附表一編號1、2、3所示愷他命予馮致凱，因而取得如附表一編號1、2、3所示販賣愷他命所得之財物。嗣於民國99年5月5日下午3時16分許，在桃園縣中壢市○○○街○○號百老匯宮廷前，古皓宇出售如附表一編號3所示愷他命予馮致凱後正欲離去之際，為警查獲，並在古皓宇身上扣得如附表二、附表四、附表五編號1、2、4所示之物，及在馮致凱身上扣得如附表三、附表五編號3所示之物。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人馮致凱於檢察官偵查中之陳述，查無顯不可信之情況，被告及辯護人亦未指出並證明證人馮致凱之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，上開證人於檢察官訊問時所為之陳述，自有證據能力，故證人馮致凱於檢察官偵查中之陳述，自得為證據。
二、證人馮致凱、 蔡佳倫 於警詢時之證述，雖屬傳聞證據，惟本院審理時提示其之調查筆錄徵詢被告及辯護人之意見，被告及辯護人均陳明同意作為證據（見本院卷第19頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是證人馮致凱、蔡佳倫於警詢時之證述，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，有證據能力。
乙、認定事實之理由及依據：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢時、檢察官訊問時及本院審理時均坦承不諱，且被告於附表二編號1、2、3所示時、地販賣愷他命之交易情節，並據證人馮致凱於警詢及檢察官偵查時證述綦詳（見偵查卷第14至18頁、第64至65頁），另被告於附表二編號3所示時、地，交付愷他命與證人馮致凱之過程，亦據證人蔡佳倫於警詢中證述詳盡（見偵查卷第21至24頁）。此外，復有扣案如附表二、附表三、附表四、附表五編號1所示之物可佐。且扣案如附表二、附表三所示之物，分別經臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，確檢出愷他命成分，有該公司99年5月21日報告編號UL/2010/50241號濫用藥物檢驗報告、99年5月21日報告編號UL/2010/5024
0號濫用藥物檢驗報告2紙在卷可稽（見偵查卷第78、79頁）。再者，非法販賣愷他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且愷他命價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，本即屬合理之認定；況被告於本院準備程序已坦承本件毒品係以每包新臺幣（下同）300元購入，然先行已取出部分愷他命供己施用後，將剩餘之愷他命再以300元賣出，賺取其中差價，使其得以獲得免費吸食部分愷他命之利益（見本院卷第18頁反面），參諸證人馮致凱與被告均非親故至交，是苟無利得，本即不致甘冒重刑之風險，與其相約交付毒品之理？再被告係以證人馮致凱電話聯絡相約，即以一手交錢一手交貨之方式交易，核與一般買賣毒品之交易方式無異，被告既供承本件毒品交易可獲得上開利益，更堪認本件毒品交易確有利得，足認被告確有販賣愷他命營利之意圖，甚為明顯。綜上，被告之自白應與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按愷他命係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，核被告
如附表一編號1、2、3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪。又依毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定。本件被告為上開販賣愷他命犯行時所持有之愷他命，其純質淨重未達20公克，則持有該重量愷他命，並無處罰之規定，依上開說明，被告持有愷他命之行為，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照），一併敘明。被告上開先後3次販賣第三級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告於偵查及審判中均自白本件犯行，均應依毒品危害防制
條例第17條第2項規定，就被告所犯如附表一編號1、2、
3所示上開犯行各減輕其刑。㈢又被告為本件販賣毒品之犯行，固應受非難，惟念其販賣毒
品之次數為3次，然均係販賣予同一網友馮致凱，而被告販賣本件之愷他命時甫滿18歲，年紀甚輕，智慮尚未周全，其僅係貪圖免費吸食愷他命之利益，且本件販賣數量非多，而被告於警詢時、檢察官訊問時、本院審理時均已坦承犯行，尚有悔意，衡酌其情節，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，本院認為如處以販賣第三級毒品法定最低刑有期徒刑5年，並依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，仍屬過重，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯如附表一編號1、2、3所示上開犯行各酌予遞減輕其刑，以求量刑之妥適平衡。
㈣爰審酌被告不思努力進取，並應知毒品對於身心健康有莫大
之戕害，竟漠視毒品之危害性，而為本案販賣毒品犯行，危害國民身心健康及社會風氣，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得利益多寡，被告坦承犯行，尚有悔意之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。
㈤沒收：
⒈按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖
販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院99年度台上字第2733號判決意旨參照）。
又以營利為目的販賣毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告（最高法院98年度台上字第1063號判決意旨參照）。依上開說明，扣案如附表二所示之物經鑑定結果，檢出愷他命成分，已如前述，因被告販賣該毒品已構成犯罪，則如附表二所示之愷他命，即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（至鑑驗用罄之愷他命，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收），並應於本件第3次販賣（即如附表一編號3所示販賣愷他命犯行）罪刑項下宣告沒收之。
⒉按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補
充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。而該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。扣案如附表四編號2所示行動電話（不含SIM卡），係被告所有，供本件如附表一編號1、2、3所示販賣愷他命所用之物；扣案如附表四編號1所示包裝前開愷他命之塑膠包裝袋16個，係被告所有，用以包裹愷他命，防其裸露、逸出、潮濕，便於被告攜帶為如附表編號3所示販賣愷他命所用；被告就如附表一編號1所示販賣愷他命所得300元、如附表一編號2所示販賣愷他命所得300元及如附表一編號3所示販賣愷他命所得600元（如附表一編號3販賣愷他命所得現金即為已扣案之案附表三編號3所示之現金），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收，且而其中被告如附表一編號1所示販賣愷他命所得300元、如附表一編號2所示販賣愷他命所得30
0元，並未扣案，自應諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至上開如附表四編號1、2、3所示之透明塑膠夾鍊袋、行動電話、現金600元既已扣案，自無不能沒收之虞，亦無併諭知追徵其價額或以其財產抵償之必要（最高法院95年度台上字第1001、3133號判決意旨參照），一併敘明。
⒊再按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主
刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即失所附麗。證人馮致凱為警查獲時，警方固扣得自被告處轉讓而得如附表三所示之愷他命（含透明塑膠夾鍊袋），惟該愷他命已脫離被告持有，歸證人馮致凱持有，自無從於本件被告主刑項下併為諭知沒收。
⒋扣案如附表五編號1所示之門號0000000000之SIM卡1張
，雖係被告為本件販賣愷他命所用，惟依卷附該門號所有人資料，該SIM卡用戶姓名為張育群（見本院卷第31頁），被告亦否認為其所有，則是該SIM卡既非被告所有，自不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒌扣案如附表五編號2至編號4所示之物，無證據證明與本件有關，爰均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官呂理銘到庭執行職務。
中華民國99年12月29日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官蔡羽玄法官廣于霙如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
以上正本證明與原本無異。
書記官張尹嫚中華民國99年12月29日附表一：
┌──┬────────┬─────────┬─────┐│編號│約定交易愷他命之│交付愷他命交易時間│交易之愷他│││方式│及地點│命數量及金│││││額（新臺幣│││││）│├──┼────────┼─────────┼─────┤│1│於99年4月24日下│於99年4月24日下午│1包，300│││午2時許，馮致凱│3時許，在桃園縣中│元│││以0000000000號行│壢市中原大學旁美食││││動電話和古皓宇使│街巷子之全家便利商││││用之0000000000號│店附近││││行動電話聯繫。│││├──┼────────┼─────────┼─────┤│2│於99年4月25日晚│於99年4月25日晚間│1包，300│││上6時許，馮致凱│7時許，在桃園縣中│元│││以0000000000號行│壢市中原大學旁美食││││動電話和古皓宇使│街巷子之全家便利商││││用之0000000000號│店附近││││行動電話聯繫。│││├──┼────────┼─────────┼─────┤│3│於99年5月5日下│於99年5月5日下午│2包，600│││午2時許，馮致凱│3時16分許，在桃園│元│││以0000000000號行│縣中壢市○○○街18││││動電話和古皓宇使│號百老匯宮廷前││││用之0000000000號│││││行動電話聯繫。│││└──┴────────┴─────────┴─────┘附表二：
┌──┬─────────┬──────┬───────┐│編號│扣案物│重量│備註│├──┼─────────┼──────┼───────┤│1│第三級毒品愷他命│毛重13.6公克│就愷他命毒品本│││16包│，因鑑驗使用│身宣告沒收（鑑││││0.0096公克（│驗用罄之愷他命││││已鑑析用罄）│，已滅失，不予│││││沒收）││││├───────┤││││臺灣檢驗科技股│││││份有限公司99年│││││5月21日報告編│││││號UL/2010/5024│││││1號濫用藥物檢│││││驗報告│└──┴─────────┴──────┴───────┘附表三┌──┬─────────┬──────┬───────┐│編號│扣案物│重量│備註│├──┼─────────┼──────┼───────┤│1│第三級毒品愷他命2│毛重1.7公克│已交付予馮致凱│││包（含透明塑膠夾鍊│，因鑑驗使用││││袋）│0.0091公克（├───────┤│││已鑑析用罄）│臺灣檢驗科技股│││││份有限公司99年│││││5月21日報告編│││││號UL/2010/5024│││││0號濫用藥物檢│││││驗報告│└──┴─────────┴──────┴───────┘附表四：
┌──┬────────┬──────┬────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────┼──────┼────────┤│1│透明塑膠夾鍊袋│16個│被告所有供本件如│││││附表一編號3所示│││││販賣第三級毒品所│││││用之物│├──┼────────┼──────┼────────┤│2│NOKIA牌行動電話│1支│被告所有供本件如│││（不含SIM卡）││附表一編號1、2│││││、3所示販賣第三│││││級毒品所用之物││││││├──┼────────┼──────┼────────┤│3│現金│新臺幣600元│被告所有因本件附│││││表一編號3所示販│││││賣第三級毒品所得│││││之財物│└──┴────────┴──────┴────────┘附表五：
┌──┬────────────┬──────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼────────────┼──────────┤│1│門號0000000000SIM卡1張│非被告所有│├──┼────────────┼──────────┤│2│帳冊1本│與本案無關│├──┼────────────┼──────────┤│3│NOKIA牌行動電話（含門│在馮致凱身上扣得，與│││號0000000000SIM卡1張）│本案無關│├──┼────────────┼──────────┤│4│現金新臺幣5,600元│與本案無關（在被告身││││上共扣得附表四編號3││││、附表五編號4之現金││││，合計為6,200元，其││││中5,600元部分，與本││││案無關）│└──┴────────────┴──────────┘附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。