裁判字號：臺灣高等法院103年抗字第454號民事裁定
裁判日期：民國103年12月31日
裁判案由：定暫時狀態處分
臺灣高等法院民事裁定103年度抗字第454號抗告人神去山股份有限公司法定代理人 林信全 抗告人圓方創新股份有限公司法定代理人 徐翊銘 上一人代理人 鄭勵堅 律師
李佳玲 律師相對人神去村股份有限公司法定代理人 施允澤 代理人 徐志明 律師
許家偉 律師 陳永昌 律師複代理人 陳柏均 律師上列當事人間聲請定暫時狀態處分事件，抗告人對於中華民國103年3月10日臺灣臺北地方法院103年度全字第32號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，相對人在原法院之聲請駁回。
聲請（確定部分除外）及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理由
一、按能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補正。原告之訴，有原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第49條前段、第249條第1項第4款定有明文。
二、次按政府或法人為股東時，亦得由其代表人當選為董事或監察人。代表人有數人時，得分別當選，但不得同時當選或擔任董事及監察人。公司法第27條第2項定有明文。依其立法理由係鑒於該條文針對「法人及政府股東當選公司董事或監察人」之職務行使者，因未規定「不得由其代表人同時當選或擔任公司之董事及監察人」，導政諸多公司經營陷入「董監狼狽為奸」之謬誤，且公司法第27條第2項但書規定係屬通則，其規範包含公開發行及未公開發行之公司。又違反公司法第27條第2項但書規定之法律效果為何，法無明文規定，應由政府或法人股東自行選擇其一方式處理，政府或法人股東選擇擔任董事或監察人後，其缺額應由公司另行補選之，經濟部101年11月5日經商字第00000000000函亦同此見解。
三、相對人聲請意旨略以：㈠抗告人神去山股份有限公司（下稱神去山公司）原為相對
人99.99%持股之子公司，相對人於民國102年6月9日仍登記持有抗告人神去山公司股份100萬股，約占股份32%，抗告人神去山公司股權係相對人之主要資產及營業項目，然抗告人神去山公司前經不法進行減資、增資而稀釋股權，現仍於他案爭訟中。又抗告人圓方創新股份有限公司（下稱圓方公司）為相對人之法人股東，相對人董事長徐翊銘亦同時為抗告人圓方公司指派之代表人，詎徐翊銘於102年10月1日違反公司法第185條第1項、同條第5項及第206條第3項之規定，逕經相對人董事會決議，以新臺幣（下同）939萬元出售相對人持有之抗告人神去山公司股權100萬股予抗告人圓方公司（下稱系爭董事會決議），且抗告人圓方公司亦未就該議案迴避，故系爭董事會決議應屬無效，相對人仍持有抗告人神去山公司股份100萬股。嗣抗告人圓方公司於102年11月8日公告與抗告人神去山公司依公司法第316條之2規定進行簡易合併，抗告人圓方公司為存續公司，然相對人移轉抗告人神去山公司股份100萬股予圓方公司之系爭董事會決議既屬無效，抗告人圓方公司即非持有抗告人神去山公司90%以上股份之控制公司，渠等所為之簡易合併，亦屬無效，兩造間有爭執之法律關係存在。
㈡抗告人已向主管機關臺北市政府聲請合併登記，若任抗告
人進行合併，相對人即喪失抗告人神去山公司股東之身分，且抗告人圓方公司得任意處分抗告人神去山公司之資產，致相對人有難以回復之重大損害，爰依民事訴訟法第538條規定，聲請為定暫時狀態處分，請求：㈠禁止抗告人圓方公司與抗告人神去山公司向公司登記主管機關為公司合併登記之行為。㈡禁止抗告人神去山公司向公司登記主管機關為解散登記之行為。㈢暫定相對人為抗告人神去山公司持股100萬股之股東㈣請准與前3項內容相同之緊急處置。
四、原法院以：相對人之監察人施允澤依公司法第214條第1項規定提起本件定暫時狀態處分，抗告人圓方公司雖非相對人之法人董事，然相對人之董事長徐翊銘、董事林信全及 李姵儀 為抗告人圓方公司之代表人，是相對人之監察人施允澤依繼續1年以上，持有相對人已發行股份總數3%以上之法人股東元裾公司之請求，對抗告人提起原法院103年度重訴字第30號訴訟，核無不合。又相對人依本案確定判決辨理回復登記前，依公司法第12條規定，尚不得以未登記之事項對抗第三人，對於相對人身為神去山公司股東之權益影響，難謂不大。若准許相對人之聲請，僅延緩抗告人圓方公司與神去山公司向臺北市政府辨理合併及解散登記之程序，無礙於抗告人圓方公司與其他公司進行合併，本件有定暫時狀態處分之必要為由，而裁定命相對人以939萬元為抗告人提供擔保後，於本案訴訟確定前，禁止抗告人圓方公司與神去山公司向臺北市政府辨理公司合併登記，及抗告人神去山公司向臺北市政府辦理解散登記，暨抗告人圓方公司行使抗告人神去山公司100萬股權，並駁回相對人其餘之聲請（相對人就駁回聲請部分未提起抗告，不在本院審理範圍）。
五、抗告意旨略以：㈠監察人依公司法第214條第1項規定為公司對董事提起訴訟
時，應由全體監察人共同為之，且參最高法院99年度台抗字第142號裁定、最高法院100年度台上字第1026號判決意旨，公司法第221條規定之行使監察權與對外代表公司係屬二事。相對人另有一名監察人 趙月香 ，卻未共同提起本件聲請，則相對人顯然未經合法代理，應依民事訴訟法第249條第1項第4款規定裁定駁回，原裁定顯然違背法令。
又本件相對人之監察人 施允澤前 曾以相同理由，另案代表對人向原法院聲請定暫時狀態之假處分，業經原法院認施允澤單獨代理相對人，有違法令，而以102年度全字556號裁定駁回。
㈡另抗告人均非相對人之董事，抗告人圓方公司屬依公司法
第27條第2項規定，由法人股東之代表人個人當選為董事，與相對人成立委任關係者，應為該代表人個人，而非抗告人圓方公司，抗告人圓方公司並無相對人董事資格，則相對人之監察人施允澤援用公司法第214條第1項規定，作為其為公司對董事提出本件聲請之依據，顯屬無據。相對人顯有未經合法代理之瑕疵，應依民事訴訟法第249條第1項第4款規定裁定駁回，原裁定顯然違背法令。
㈢抗告人因本件定暫時狀態處分，需推遲公司合併行為，受
影響者非僅抗告人圓方公司持有抗告人神去山公司之100萬股股份，而係兩間公司之全部資本額，合併計算實收資本額則至少達4億0,461萬3,550元，該等資金受限制之期間如以本案訴訟約歷經三個審級4年4個月試算利息損失達8,759萬8,834元，則原裁定僅命相對人供擔保939萬元，顯然過低等語。
六、經查：㈠相對人103年1月20日主張依公司法第214條第1項規定以監
察人施允澤為法定代理人，向原審聲請本件定暫時狀態處分，惟因本件聲請非屬相對人與相對人之董事間之訴訟，相對人以監察人施允澤為法定代理人為本件聲請，其於法定代理權之要件有欠缺，經本院於103年12月22日裁定命相對人應於收受該裁定之日起5日內補正法定代理權，逾期即駁回其於原法院之聲請，相對人於103年12月25日收受上開裁定，有上開裁定及本院送達證書在卷可稽（見本院卷第350頁至第353頁）。
㈡相對人雖於103年12月30日以民事補正暨答辯㈣狀補正相對人之法定代理人為 王順助 ，惟：
⒈相對人於103年9月15日召開股東臨時會，並選任新任董
事，當日選出之董事，其中 石結安 、王順助係以相對人法人股東即訴外人元裾有限公司（下稱元裾公司）之代表人當選董事，另徐翊銘、李姵儀則係以相對人法人股東即抗告人圓方公司之代表人當選董事，當日並未推選董事長，為兩造所不爭執，並有當日會議內容之錄影光碟在卷可稽（見本院卷第319頁，第339頁），並經本院於103年12月3日勘驗屬實，有勘驗筆錄可參（見本院卷第344頁、第345頁）。
⒉又依上開錄影光碟及勘驗筆錄可知，相對人於當日股東
臨時會亦同時選任監察人，其中趙月香係以相對人法人股東圓方公司之代表人當選監察人，而 黃文程 則係以個人名義當選監察人，此參當日司儀宣讀監察人當選名單時原係表示 趙月秋 代表抗告人圓方公司當選，黃文程代表訴外人元裾公司當選，經元裾公司之代表當場表示黃文程係以個人名義當選，因同一法人不得同時指派董事及監察人，斯時主席徐翊銘及司儀表示不得同時指派係公開發行股票公司才有等語， 嗣司儀 又宣讀由趙月香及黃文程當選「監察人」，之後由主席徐翊銘宣布散會，此後始由司儀請1名攝影鏡頭外之男性代表看一下當選名單，再由司儀塗寫當日當選名單上文字，惟未提示予訴外人元裾公司代表確認，塗寫完成後交由該名男性代表提示當選名單於攝影鏡頭前，其內容為趙月香及黃文程以個人名義當選監察人（如本院卷第318頁），顯見抗告人圓方公司係於該次股東臨時會散會後始擅自更改當選人內容，趙月香係以抗告人圓方公司之代表人當選監察人，堪予認定。
⒊承上，抗告人圓方公司為相對人之法人股東，其代表人
同時當選為董事及監察人，依前述說明，此時應由抗告人圓方公司自行選擇董事或監察人其一，缺額再由相對人另行補選，惟相對人卻以經催告後抗告人圓方公司遲未就其法人代表究係擔任董事或監察人部分提出選定意見，為免相對人之運作因此懸宕不決，故由相對人之法人股東即訴外人元裾公司及新董事石結安、王順助暨監察人黃文程，依據民法第210條第2項規定代抗告人圓方公司選定其法人代表趙月香擔任相對人之監察人，再由石結安、王順助先行召開董事會，選任王順助為董事長，有相對人提出之存證信函、103年10月16日相對人董事會議事錄在卷可稽（見本院卷第294頁至第298頁），則相對人之董事、監察人既非由抗告人圓方公司自行選擇其一，亦未就缺額再行補選董事及監察人，再依法推選董事長，而逕由董事石結安、王順助於103年10月16日召開董事會，並選任王順助為董事長，自難認係屬合法，相對人補正王順助為董事長代表相對人為本件定暫時狀態處分之聲請，應認其法定代理權仍有欠缺。
⒋至相對人固主張係依民法第210條第2項規定代抗告人圓
方公司選定其法人代表趙月香擔任相對人之監察人，再依經濟部經商字第00000000000號函示由有效當選之董事石結安、王順助先行召開董事會及選任董事長云云，然民法第210條第2項係屬債權之行使之規定，與公司法董事及監察人之選任及成立委任關係，為債之發生原因，非債權債務之行使，本質即有不同，自無法比附援引，而抗告人圓方公司之代表徐翊銘、李姵儀亦出具董事願任同意書，同意擔任相對人之董事，有願任同意書影本在卷可參（見本院卷第333頁、第334頁），顯見抗告人圓方公司已指定擔任董事，相對人上開主張，自非可採。
七、綜上，相對人逾期未補正合法之法定代理權，依首開規定，相對人於原審之定暫時狀處分聲請即非合法，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰將原裁定除確定部分外廢棄，並駁回相對人於原法院之聲請。
八、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中華民國103年12月31日
民事第十四庭
審判長法官吳光釗
法官蕭錫証法官鄭佾瑩正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國104年1月5日
書記官葉國乾