裁判字號：臺灣南投地方法院95年建字第1號民事判決
裁判日期：民國95年05月18日
裁判案由：給付工程款
臺灣南投地方法院民事判決95年度建字第1號原告祥益營造有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人戊○○複代理人甲○○被告南投縣政府法定代理人 李朝卿 訴訟代理人 張國楨 律師複代理人乙○○上列當事人間給付工程款事件，本院於民國九十五年五月四日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）一百零二萬一千五百八十元及自民國九十三年二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准為假執行之宣告。
二、陳述：
（一）原告於九十三年五月三日承攬被告位於南投縣民間鄉之「坑內坑排水災害復建工程（新街堤防）」（下稱系爭工程），被告本應於工程完成驗收合格後，結付工程尾款，嗣以違規棄土為由，逕自扣除合約中廢方運棄費用十二萬七千六百九十七．五元，並處所扣除廢方運棄費用之三倍罰款七十六萬六千一百八十五元。惟原告並無違規棄土情事，依本工程契約條款第十七條第四項第四款之約定，五千立方公尺以上廢棄土之棄運計畫，原告本應於開工前併同施工計畫提出，原告雖於九十一年五月三日締約後仍尚未提出完整之棄土計畫，惟被告仍要求原告須於締約後十日內開工，同時亦請求原告加速趕工。嗣後原告基於施工必要及防止棄土造成災害、污染之考量，遂承租新街橋上○○○鄉○○段○○○○號做為棄土堆置場，並將工地內之棄土移置其內。其後被告始在九十一年八月一日來函令原告補正棄土計畫書，並要求原告在棄土計畫未核備前物將棄土棄運，對於原告早先將棄土移○○○鄉○○段○○○○號行為，被告竟指摘原告惟違規棄土。按同業向來慣行之施工經驗，權宜性地移置棄土於上開地號，係非濫行棄土而妨礙排水、河川流水、破壞公共設施或危害公共安全。
（二）被告對原告處以之三倍罰款七十六萬六千一百八十五元欠缺明文依據，為無理由。因系爭工程契約條款，未約定使被告享有片面課處原告罰款之權利，另就「南投縣政府工程抽驗驗收要領及容許標準表」而言，其適用範圍雖不以表內所列項目為限，惟觀其條款之文意即可顯見本標準表係針對工程工作物之尺寸或工料之合格標準之管控條款，是以關於備註第五點所謂之「其他未列項目之適用」此一概括適用條款，仍應以工程工作物之尺寸或工料之合格標準有關之項目為限，始得適用之。而系爭本案有關之廢土方處理一事，本即與工程工作物之尺寸或工料之合格標準認定無關，自非屬本標準表之適用範圍。是以對原告課以三倍罰款為無法律上原因之不當得利。原告雖一部受領工程款，但非放棄未為給付部分之債權。按「南投縣政府工程抽驗驗收要領及容許標準表」於廢土棄運處理等工程契約之附隨義務內容並無適用餘地。蓋其備註記載此一概括條款，依其文義之意旨，仍應限於與工程工作物之尺寸或工料之合格標準有關之情形，始得適用之。雖行政院公共工程委員會認為可依此標準表予以扣款及罰款，惟此一函釋性質上屬內部行政規則，自不對外發生拘束力。縱認廢土棄運處理有此標準表之適用，惟此一扣款及罰款性質上屬懲罰性違約金，依民法第二百五十條第二項之規定，以「除當事人另有訂定外」為限，始具備契約效力。易言之，必須限於契約雙方當事人明示之情形，始得認為有懲罰性違約金之訂定。「南投縣政府工程抽驗驗收要領及容許標準表」雖屬契約之一部，惟其備註記載五、性質上屬概括條款，不符合「明示」之要求。因此，本契約既未就廢棄土方之處理一事明示約定係懲罰性違約金，則此一百零二萬一千五百八十元之扣款及三倍罰款，均屬於法無據。
（三）按合格土方及廢棄土石之認定標準，於本工程契約書中並未見明確約定。於系爭廢土暫置工地內之期間，均未見被告出面主張其為有價資源，而另行辦理招標程序，待原告將之略做整理後，被告即主張系爭廢土為有價值，實欠公允。按合格土方及廢棄土石之認定，屬事實認定之問題，應由法院依職權調查之，非被告單方所得恣意認定者。又原告所承包另件「他里溫排水幹線改善工程〈第二期〉」之廢土處理作業遭監造人制止一事，詳其制止之原因，係出於原告就係爭土石未依廢棄土棄運計劃直接運至金元利有限公司土石方資源堆置場（位於雲林縣四湖鄉）始然，而非因係爭土石之屬有價。
（四）關於廢棄土石之處理事宜，性質上既非屬依圖施工之契約主要義務當本無「南投縣政府工程抽驗驗收要領及容許標準表」之適用餘地。若謂「南投縣政府工程抽驗驗收要領及容許標準表」可適用於一切違約情事，而不論其契約義務違反之屬性，則使被告得無預警地加重原告之責任，使原告蒙受重大之不利益，如此顯失公平之定型化契約，應依民法第二百四十七條之一，認為自始、當然、確定之無效。依工程契約之施工慣行，為求施工進度之有效掌控，以俾即期完工，就攸關生態環境保育之「廢棄土之棄運計畫」，通常即容許施工業主於開工後，再行補正，蓋因廢棄土石之累積數量，須伴隨一定之施工期間，始足達到運棄之規模；若非如此，何以被告亦要求原告須於締約後之十日內開工，同時亦要求原告加速趕工，並於九十一年八月一日始首次來函令原告補正棄土計畫書？被告准許原告開工並要求原告趕工在先，嗣後再指摘原告違反此一廢棄土棄運計劃書之提出義務，實在有違誠信原則。原告於本件「坑內坑排水災害復建工程〈新街堤防〉」報請開工之時，即依工程契約書之約定提出廢棄土運棄計劃書送審，惟因適逢國有財產局就河川地進行地號整編，致原告所承租作為本工程棄土堆置場用途之新街橋上○○○鄉○○段土地之地號暫時未定，連帶方使此一廢棄土運棄計劃書一時未能完備。其後於九十一年六月二十七日更經行政院九二一震災災後重建推動委員會工程查核小組以未確實將工地內之棄土移置為由而作成改善紀錄。是以，非如被告所云之原告未於開工同時提出任何廢棄土運棄計劃書。甚且，就此比對證人丙○○之謂「截至其退休之前均未見原告就本工程提出任何廢棄土運棄計劃書」之證言，即可知其證詞可信性之薄弱。
（五）至被告稱原告之請求權已罹於時效，按消滅時效，自請求權可行使時起算。原告對於被告所享有之工程款債權，其請領須以南投縣政府所開立之結算驗收證明書為憑證，是以此一工程款給付請求權其實際可行使之時點，應係在結算驗收證明書做成日九十三年一月五日或原告九十三一月十九日開立發票予被告之後，因此原告之請求仍未罹於時效。
（六）被告以原告之工程負責人戊○○經被告函請臺灣南投地方法院檢察署依法偵查（九十二年度偵字第二九○五號），嗣經檢察官認定成立竊盜罪，而於九十二年十月三十日從輕以緩起訴偵查終結，認原告之本件工地負責人戊○○確有竊盜工地砂石之犯行云云。按單純工程契約中廢棄土處理義務之民事爭議，竟羅織成刑事竊盜罪名，正可謂欲加之罪何患無辭。承辦本件工程之證人丙○○先生，以原告所提出之廢棄土運棄計劃書不符約定為由，拒不給付原告估驗款，甚且於本工程九十二年一月六日竣工後，延宕至同年年底始報請驗收，非但以監工之名行構陷原告廠商入罪之實，更陷原告廠商於經營之困境，其心可議實昭然若揭。又其謂廢棄土運棄計劃書之不符約定屬工程契約之重大違約事項云云，相較於同樣為其所承辦之「坑內坑排水災害復建工程（新街四號護岸）」，工地內廢方棄運六百九十二立方公尺未運離工地，亦未見 蔡某 扣除該工程承包廠商佳煒營造有限公司工程款項即給予驗收完成，豈非廢棄土運棄之違約與否亦或違約情節之重大與否，悉操之於承辦人蔡某之一念之間？而遑論依法行政。
（七）依證人丙○○陳述：「原告所承租作為本工程棄土堆置場之新街橋上○○○鄉○○段土地七九三地號不得作為工程棄土堆置場」云云。按原告早先所承包南投縣政府九十年度「新街大橋堤防工程」，亦是承租同一地段作為該工程棄土之堆置場，當時並未見有違約之指摘，而能依法完成驗收及請款之程序，就此相較於本案工程而言，何以相同之發包單位、相同之工程契約條款會因不同之承辦人員而有截然不同之結果呢？
乙、被告方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：
（一）原告外運之土方係有價值之資源。而施工所產生之有價值之資源，應報經被告指示處理，不得擅自外運，工程契約書第十七條（九）己明確約定，原告竟違約遲未擬具廢棄土棄運計畫書並經被告核准前，即於九十一年五月十二日開工。原告違約不履行此項規定，且原告之工程區負責人戊○○，於竊取新街堤防工程區之工程土方後，將土方運送至砂石加工廠加工，為他人整地圖利，戊○○並坦承有將土石外運並加工。該竊盜案經被告函請台灣南投地方法院檢察署依法偵查（九十二年度偵字第二九○五號），於九十二年十月三十日從輕以緩起訴偵查終結。依工程契約書附件之土方管制施工說明書規定，係將「合格土方」與「不適用填方之廢方」分開作不同之處理。廢土方部分，原告有義務於施工前擬具棄運計劃書，經被告核准後，才能據以施作。至於有價之「合格土方」，則應遵照依工地工程司指示調度之期程、數量，運至指定地點交其他工程廠商接收使用，若承包商未依照工地工程司指示辦理而其原因非可歸責於被告者，除該部分挖土及運棄費用不予計價外，另依契約有關規定懲處。原告上開未依約完成處理而擅自運離並加工之土石方，數量為七千二百九十七立方公尺，經被告扣減違約部分之挖土費用及棄運費用，小計二十五萬五千三百九十五元，並依約罰款三倍，即七十六萬六千一百八十五元（依南投縣政府暨所屬各機關學校土木工程統一單價表計價）。原告所承包之另件「他里溫排水幹線改善工程（第二期）」，監工 陳育成 雖係以原告未依廢棄土棄運計劃直接運至金元利有限公司土石方資源堆置場為由，制止原告外運土石，此足證原告確實不聽監工之制止，執意違約外運土石，由原告違約執意外運大量級配，可證原告顯是有利可圖。本件工程遭原告違約外運之土石，係屬有價值之資源。
（二）依工程契約書第十七條㈣４之約定，原告本有提出廢棄土運棄計劃書之義務，並應依約處理工程之土石方。原告違反工程契約書明定之義務，未於開工前擬具廢棄土運棄計劃書送請被告審核，已屬嚴重違約，原告稱係工程慣行云云，並不可採。土方管制施工說明書及南投縣政府工程抽驗驗收要領及容許標準表，皆係本件工程契約之一部分，本件扣款及處以罰款係依上開說明書及標準表備註辦理，係屬合理有據。其他未列項目之不合格處理（與設計圖不符），應拆除重做或不妨礙安全時，經乙方（承包商）申請出具安全切結並經甲方檢討可不必拆換或拆換有困難情形下，以扣款或不計價方式處理，但應再予以罰款，其罰款方式為：１如尺寸或工料不合規定予以扣款，應再處罰扣款金額六倍之罰款。２如單項全部不予計價時，應再處罰單項金額三倍之罰款。」按解釋意思表示，應探求當事人真意，且應合符事理。即使是未依圖施工之一般性違約，且情節輕微不影響安全者，都應扣款並處罰，更何況是本件原告故意嚴重違約，執意大量外運土石資源加工之情形？依舉輕明重之法理，被告之扣款及處以三倍罰款，與契約並無不符，亦合符事理。
（三）原告承包被告另件「他里溫排水幹線改善工程第二期」，亦違約不聽監造人制止，執意將土石外運，行政院公共公程委員會亦認為可依契約附件『工程抽驗驗收要領及容許標準表』，如該標準已納入旨揭契約之一部分，自應依契約規定辦理予以罰款。。參以原告上開另件工程亦是不聽監造人之一再制止，擅自違規外運工程土石，原告若不是有暴利可圖，豈可能竟會甘冒可能之竊盜罪責，不聽監造人之一再制止，而猶大量外運土石？若說原告無利可圖，其誰能信？「南投縣政府工程抽驗驗收要領及容許標準表」是本件工程契約之一部分，於本件工程自有其適用，且本件扣款及處以罰款係依上開標準表備註辦理，係有合理有據。南投縣政府工程抽驗驗收要領及容許標準表備註記載：「四、表列項目承包商未依合約圖說施工經抽驗不合格者（抽驗、初驗、複驗等），經乙方（承包商）申請出具安全切結並經甲方檢討不妨礙安全，可不必拆換或拆換有困難等條件，始可予以扣款方式處理，並再予以罰款。
（四）本件工程之實際竣工日是九十二年一月六日，驗收合格日期是九十二年十二月二十六日，而原告遲至九十四年十二月三十日始提起本件訴訟，已逾工程款之二年消滅時效期間，縱認被告無權扣款及處以三倍罰款，被告亦得拒絕給付。又如認原告於九十四年十二月三十日訴請給付工程款七十六萬六千一百八十五元，未逾二年之消滅時效，惟其有中斷時效之效力者，僅有九十四年十二月三十日已起訴之七十六萬六千一百八十五元部分，原告遲至九十五年二月十五日復追加聲明之部分，上開追加之部分，已逾二年之消滅時效期間，被告亦拒絕給付。
（五）按工程契約書第十條「工期計算基準：㈠乙方應在工程開工、竣工當日以書面通知甲方…。」原告開工日僅須以書面通知被告，被告並無再為准許與否之裁量權限，南投縣政府九十一年五月三十一日函，就原告報告訂於九十一年五月十二日開工乙節，被告係於原告報告後，准予備查，即可明瞭。至於訂約後於十日內開工，係被告工程契約書通常之約定條款，蓋工程發包、訂約後，要求承包商儘速開工、施工，以免工程延宕，係被告對工程進度落實之控管，被告之要求係屬合情、合理，原告強謂被告違反誠信云云，實不可採。原告謂其已提出廢棄土運棄計畫書云云，其主張並不可採。且行政院九二一震災災後重建推動委員會請被告確實依契約規定審查控管，被告亦再正式發文函催原告儘速提出。按工程契約書第十三條「付款辦法」之規定，被告暫停給付原告估驗款，係依據兩造工程契約書之明確約定，原告強謂本件工程之承辦人丙○○先生，以監工之名構陷原告云云，其說法毫無可採。
理由
一、原告起訴時本於承攬契約之法律關係，請求被告給付工程款七十六萬六千一百八十五元及自九十三年二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於本院審理中本於同一承攬契約之事實，追加請求上訴人應再給付原告二十五萬五千五百三十五元及法定遲延利息，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定相符，應予准許。
二、兩造於九十一年五月三日訂立南投縣政府工程契約書（下稱稱系爭契約書），由原告承攬被告位於南投縣名間鄉之「坑內坑排水災害復建工程（新街堤防）（下稱系爭工程）」。
又「土方管制施工說明書」為上開契約之附件，為契約之一部分。依系爭契約書第十七條第四項第四款約定，如工程產生五千公尺立方以上的廢棄土，乙方應於開工前併同施工計劃，提出廢棄土之棄運計劃，敘明其棄土之位置，棄運之路線等相關資料，並請甲方核備，並據以執行。其改變者亦同，並應隨時接受甲方的檢查。再被告曾於九十一年五月三十一日函文原告，將原告九十一年五月十二日開工案准予備查，並請原告速趕工。原告承租土地作為堆置場，並將系爭工程工地內之土石移置其內並加工將較大土石打碎。被告於九十一年八月一日函文原告令原告補正廢棄土棄運計劃書送核，未核備前請勿棄運。另依系爭契約書第十三條、第二十二條規定，工程保固金為總價百分之一，保固金於保固期滿三年（驗收合格後起算三年），期滿發還，由原告按實做進度申請估驗，估驗款每期均應扣百分之五作為保留款，並於工程驗收合格後，給付工程尾款。而系爭工程已於九十二年一月六日完工，並於九十二年十二月二十六日驗收合格並由被告製作驗收紀錄，被告於九十三年一月十五日填發系爭工程決算驗收證明書，決算金額總價八百九十一萬八千六百元。
原告於九十三年一月十九日開立系爭工程八百九十一萬八千六百元工程款發票給被告。九十二年十二月二十六日驗收紀錄上備註記載：「1、依據南投縣政府施工說明書─土方管制施工說明書承包商違約部份之挖土及棄運另依據南投縣政府工程抽驗驗收要領及容許標準表備註五（2）處以三倍之罰款。2、不予計價部份：機械挖普通土及廢方棄運各7297立方公尺，金額共計7297乘以（13＋22）＝255395元。3、三倍之罰款部份：255395乘以3＝766185元。」。上開驗收紀錄上原告及法定代理人之印章為真正。戊○○為原告南投區工程負責人。戊○○因於九十一年五月三日起至不詳時間止，將系爭工程內之土方，運送至上開承租土地上堆置加工之行為，經臺灣南投地方法院檢察署於九十二年十月三十日以九十二年度偵字第二九０五號為緩起訴處分。又兩造約定機械挖普通土單價以每立方公尺十三元計算，廢方棄運每立方公尺以二十二元計算。原告於系爭工程工地內挖出並外運之土方為七千二百九十七立方公尺。原告於系爭工程實領的工程款金額為八百十五萬二千四百十五元等情，為兩造所不爭（見本院卷第一百三十四頁、第一百三十五頁），應堪認為真實。
三、茲兩造有爭執者，為原告提出開工計畫的時候是否並提出棄廢土棄運計劃？原告於系爭工程施工期間外運之土方為廢土方或有價值之資源（即天然砂石級配）？如原告未依工程契約書之約定，提出廢棄土棄運計劃書經被告核備即外運土石及加工，是否違約？原告未依規定處理土石方之部分二十五萬五千三百九十三元，被告得否不予計價？被告得否按上開金額之三倍罰款七十六萬六千一百八十五元？再原告請求權是否己罹時效消滅？就此，本院判斷如下：
（一）兩造約定如工程產生五千公尺立方以上的廢棄土，被告應於開工前併同施工計劃，提出廢棄土之棄運計劃，敘明其棄土之位置，棄運之路線等相關資料，並請甲方核備，並據以執行，已如上述，是原告於開工前有提出廢棄土之棄運計劃，敘明其棄土之位置，棄運之路線等相關資料請被告核備之義務，並於被告核准前，不得執行廢土棄運。查原告主張於開工時有提出廢棄土之棄運計劃，為被告所否認，證人即系爭工程之主辦人員丙○○亦到庭證稱：記得原告開工時應該是沒有同時提出廢棄土棄運計劃書等語（見本院卷第一百三十八頁），何況被告曾於九十一年五月三十一日函文原告，將原告九十一年五月十二日開工案准予備查，如原告於開工時併提出廢棄土之棄運計劃，被告豈會於三個月後之九十一年八月一日復函文原告令原告補正廢棄土棄運計劃書送核，未核備前請勿棄運？原告上開主張，是否屬實，不無疑問。至於原告提出之被告九十二年一月七日府流利字第０九二０００八八七八０號函文中提及廠商已補齊棄土計畫書核備等語（見本院卷第一百四十三頁），認原告已依約提出廢棄土棄運計劃書送核一節，惟查，系爭系爭工程已於上開被告函發文之前一日九十二年一月六日完工，是原告所是上開函文，僅足證原告於系爭工程完工前已補正系爭工程棄土計畫書送被告核備之事實，不足證明原告已依約早於開工時即併提出棄土計畫書送被告核備，亦屬事實。此外，原告復未舉證以實其說，上開主張，尚非可採。
（二）而依兩造工程契約書約定，施工中，興建地下結構物，挖掘過程中如發現有價之資源，原告應即報告被告，依照指示處理，不得擅自搬離現場（系爭工程契約書第十七條（九）參照）。又屬兩造附件，亦為契約一部之土方管制施工說明書有規定，開挖之合格土方，應將不適用填方之廢方分開不得混合。有價之合格土方，則應遵照依工地工程司指示調度之期程、數量，運至指定地點交其他工程廠商接收使用，若承包商未依照工地工程司指示辦理而其原因非可歸責於被告者，除該部分挖土及運棄費用不予計價外，另依契約有關規定懲處（見本院卷第二十八頁）。兩造約定機械挖普通土單價以每立方公尺十三元計算，廢方棄運每立方公尺以二十二元計算。原告於系爭工程工地內挖出並外運之土方為七千二百九十七立方公尺，已為原告不爭之事實，而原告於系爭工程挖出外運土方七千二百九十七立方，如為有價之資源屬可用之合格土方，依上開契約及附件所定，應即報告被告，不得擅自搬離現場，且依指示調度之期程、數量，運至指定地點交其他工程廠商接收使用，始符契約約定。查戊○○為原告南投區工程負責人。戊○○因於九十一年五月三日起至不詳時間止，將系爭工程內之土方，運送至承租土地上堆置加工之行為，經臺灣南投地方法院檢察署於九十二年十月三十日以九十二年度偵字第二九０五號為緩起訴處分，此經本院調閱上開偵查卷查明無訛，戊○○既為原告南投區工程負責人，應為原告就系爭工程之代理人，其將系爭工程內之土方外運至他處堆置之行為，自屬原告所為。又原告外運至堆置場之土方是級配，業經證人丙○○證述在卷（見本院卷第一百三十七頁），且戊○○於偵查中自承有將外運之土石加工打碎等語（見臺灣南投地方法院檢察署九十二年度他字八六九號偵查卷五十六頁背面），是被告抗辯原告未依約完成處理而擅自運離合格土方並加工，已有違約，應屬有據。
（三）再縱認原告自系爭工程內外運之土方七千二百九十七立方，係屬廢棄土，而非有價之合格土方，惟廢土方部分，原告有義務於施工前擬具棄運計劃書，經被告核准後，才能據以施作，為兩造契約所定。被告曾於九十一年八月一日復函文原告令原告補正廢棄土棄運計劃書送核，未核備前請勿棄運，有如上述，而原告外運至名間鄉新街橋上左方堆置場，係未經被告核准，有被告發函予臺灣南投地方法院檢察署之九十一年十一月十九日府流利字第０九一０二０二一八００號之函文上記載可佐，另原告外運堆置之地點為河川地，未經被告核准，亦據證人丙○○到庭證述甚詳（見本院卷一百二十八頁、第一百二十九頁）。是被告將廢棄土外運至被告未核准之場所堆置，亦有違反契約約定。
（四）綜（一）（二）（三）所述，原告於開工時未併提出廢棄土棄運計畫書，且未依約報告被告而擅自運離合格土石，又如認外運之土地為廢土方，原告未依約擬具棄運計劃書，經被告核准後，即外運至未經被告核准之河川地上堆置土方，實已違反契約約定，被告抗辯得依約扣款及罰款，均屬有據。而原告自系爭工程挖土及外運土方之數量為七千二百九十七立方公尺，依約被告得不予計價，再驗收紀錄上備註記載：「1、依據南投縣政府施工說明書─土方管制施工說明書承包商違約部份之挖土及棄運另依據南投縣政府工程抽驗驗收要領及容許標準表備註五（2）處以三倍之罰款。2、不予計價部份：機械挖普通土及廢方棄運各7297立方公尺，金額共計7297乘以（13＋22）＝255395元。3、三倍之罰款部份：255395乘以3＝766185元。」等情，故對此不予計價部分及罰款部分，已於系爭工程九十二年十二月二十六日驗收合格並由被告製作驗收紀錄上載明，並由原告於驗收紀錄上簽章，應認兩造間已有就違約挖土及棄運部分，同意另依據南投縣政府工程抽驗驗收要領及容許標準表備註五（2）處以三倍之罰款之合意。是南投縣政府工程抽驗驗收要領及容許標準表備註五（2）即已得視為兩造間系爭工程契約之一部，原告主張非上開規定非屬契約內容，尚不可採。何況且該部分之罰款，若未得原告之同意，原告怎會於驗收紀錄上簽章？是原告於被告辦理系爭工程驗收時，既同意該罰款之方式及計算標準，嗣改稱被告有不當得利云云，尚非足採。
（五）又按承攬人之報酬及其墊款之請求權，於因二年間不行使而消滅，民法第一百二十七條第七款定有明文。本件縱認被告有扣減不予計價部分工程款二十五萬五千三百九十五元及並依約罰款三倍七十六萬六千一百八十五元一節，與契約不符，就上開金額共一百零二萬一千五百八十元部分，仍有給付工程款之義務，惟兩造間工程款除保留款外，於工程驗收合格後，給付工程尾款，而系爭工程已於九十二年一月六日完工，並於九十二年十二月二十六日驗收合格並由被告製作驗收紀錄，已如上述，則自九十二年十二二十六日起，原告即得向被告請求給付上開一百零二萬一千五百八十元之工程款。而原告主張應自九十三年一月五日收到被告之驗收證明或九十三年一月十九日開立八百九十一萬八千六百元工程款的發票給被告，工程驗收的程序要到這一天才算結束，所以時效要從斯時開始起算云云，惟查，九十二年十二月二十六日系爭工程已辦理驗收，並作成驗收紀錄，原告依約其工程款請求權即可行使，至於嗣後被告開立驗收證明，或原告開立發票，僅為被告付款之後續程序，均非得認原告之請求權於九十三年一月五日或九十三年一月十九日方得行使，是原告上開主張，尚非可信。本件原告係九十四年十二月三十日始向本院提起本訴請求被告給付工程款，有本院收文章可佐，故自九十二年十二月二十六日系爭工程驗收原告得請求一百零二萬十五萬一千五百八十元工程款之際起算，至原告於九十四年十二月三十向本院起訴請求被告給付上開工程款，已逾二年消滅時效，是以被告抗辯原告之請求權亦已罹於時效之抗辯，亦屬有據。
四、綜上所述，原告本於兩造間工程合約書之承攬關係，請求被告給付一百零二萬一千五百八十元及法定遲延利息一節，即非有理，應予駁回。
五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件為判決之事證已臻明確，兩造其餘之主張及攻擊防禦方法，與判決結果均不生影響，爰不另一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中華民國95年5月18日
民事庭法官徐奇川以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年5月18日
書記官