裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴字第785號刑事判決
裁判日期：民國109年06月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度訴字第785號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告施伯樫選任辯護人羅淑菁律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第5349號、第9786號、109年度毒偵字第877號），本院判決如下：
主文施伯樫犯如附表編號1至3所示之罪，各處如附表編號1至3所示之刑及沒收。附表編號1、2應執行有期徒刑肆年捌月。
犯罪事實
一、施伯樫明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持用門號0000000000號行動電話綁定之LINE通訊軟體「走跳的人」之帳號，作為對外販毒之聯絡工具，與 陳信成 洽談交易毒品事宜。嗣於民國109年1月15日22時許，在臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）附近之統一便利商店，以新臺幣（下同）15000元之價格，販賣重約3錢之第二級毒品甲基安非他命與陳信成，並當場向陳信成收取上開交易金額而完成交易。
二、陳信成為警查獲後，為誘捕施伯樫販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，由臺中市政府警察局霧峰分局警員實施誘捕偵查，先由陳信成（涉犯販賣第二級毒品犯行，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以109年度偵字第3178號提起公訴）於109年2月11日10時22分許起，使用LINE通訊軟體，以「跟上次我跟你說的一樣」、「一個至少要。65。」、「我身上差不多有4萬，那你覺的（應為得之誤寫）怎樣？我一樣要5包。
算我軟一點好嗎？6，我順便清那8000元」、「那我門（應為們之誤寫）約在霧峰交流道下的省議會那裡好停車」等語，與施伯樫聯繫交易毒品事宜，雙方約定以3萬2000元購買5包（重約5錢）之第二級毒品甲基安非他命。施伯樫依約於同日19時5分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客貨車搭載不知情之配偶 陳郁筑 及友人 余坤麟 抵達臺中市○○區○○路○○○號「議蘆餐廳」前之停車場，旋為埋伏之員警攔下，當場逮捕施伯樫而販毒未遂，並在上開自用小客貨車內扣得第二級毒品31包、第三級毒品2包、夾鏈袋1包、磅秤1台、IPHONE手機1支、OPPO牌手機1支、現金75000元、現金46700元。
三、施伯樫另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年2月11日15時許，於停放在臺南市○○區○○路○○巷○○弄○號附近之上開自用小客貨車內，以將第二級毒品甲基安非他命放置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
四、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。經查，本案判決內所引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均同意作為證據（見本院卷第123頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之權利即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實一、二部分，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人陳郁筑、余坤麟於警詢、偵查中之證述、證人陳信成於警詢、偵查中證述其如何向被告購買甲基安非他命之經過情形大致相符（見109年度偵字第5349號卷一第113頁至第143頁、第351頁至第379頁、第427頁至第429頁、第473頁至第481頁、109年度偵字第5349號卷二第147頁至第149頁、第165頁至第171頁、本院卷第66頁、第121頁、第171頁），並有被告門號0000000000號行動電話綁定之LINE通訊軟體帳號與陳信成之LINE通訊軟體對話記錄翻拍照片、對話錄音譯文在卷可參（見109年度偵字第5349號卷一第231頁至第259頁），經核上開卷附通訊軟體對話內容，均對話簡短，言語曖昧，係在確認所在位置、相約地點後，即結束通話，或提及「我們在永康交流道下的億峰家具好了」、「跟上次我跟你說的一樣」、「一個至少要。65。」、「我身上差不多有4萬」、「那你覺的怎樣。我一樣要5包。」「算我軟一點好嗎6我順便清那8000元」、「那我門約在霧峰交流道下的省議會那裡好停車」之暗語，確屬實務上常見之毒品交易對話，且證人陳信成於警、偵訊時，亦明白證述該等談話內容即係聯繫交易毒品甲基安非他命，參酌上開通聯之時間，核與證人陳信成之上開證述內容有相當之關聯性，足以補強及擔保其證述被告有於上開時、地販賣毒品甲基安非他命予證人陳信成之真實性，堪認證人陳信成之證述均信而有徵，應堪採信。此外，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表【余坤麟指認施伯樫】、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品初驗照片共38張、查獲照片共12張、指認犯罪嫌疑人紀錄表【陳信成指認施伯樫】、扣案物照片1張、指認犯罪嫌疑人紀錄表【陳郁筑指認施伯樫】、109年度保管字第605號扣押物品清單、衛生福利部草屯療養院109年2月25日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（事後因甲基-N,N-二甲基卡西酮業經列為第三級毒品，而由該療養院作廢，另為草療鑑字第0000000000號鑑驗書，但此係鑑定被告持有第三級毒品部分，與被告本案犯行無關）、內政部警政署刑事警察局109年3月20日刑鑑字第1090016038號鑑定書、109年度院保字第722號扣押物品清單、臺中市政府警察局霧峰分局109年5月15日中市警霧分偵字第1090035047號函、臺灣臺中地方法院電話記錄表等資料在卷可稽（見109年度偵字第5349號卷一第163頁至第165頁、第181頁至第191頁、第215頁至第230頁、第271頁至第273頁、第381頁、第399頁至第401頁、109年度偵字第5349號卷二第91頁、第97頁、第125頁至第127頁、本院卷第111頁、第157頁、第159頁）在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，其此部分之犯行，應堪認定。
二、按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上。倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為。必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處（最高法院102年度台上字第4443號、104年度台上字第435號刑事判決參照）。本件被告所為販賣第二級毒品予陳信成之行為，屬有償行為，被告並係親自在特定約定地點交付毒品、收取價款，且被告於本院訊問時供承有收取陳信成之毒品價金，並自承：伊於109年1月15日販賣15000元重約三錢的甲基安非他命給陳信成，伊當時跟別人買13000到14000元共四錢；109年2月11日有要跟陳信成交易五錢的甲基安非他命，伊自己買一錢是6300元，伊要賣他6500元等語綦詳（見本院卷第66頁），足見被告確有因販賣第二級毒品而獲利，其應係基於意圖營利之犯意而販賣第二級毒品，至為灼然。
三、上揭犯罪事實三部分，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理中均坦承不諱，復有勘查採尿同意書、臺中市政府警察局霧峰分局偵辦毒品案件採驗尿液（檢體編號）真實姓名年籍對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（見109年度偵字第5349號卷一第167頁至第169頁、109年度偵字第5349號卷二第101頁）在卷可憑，足認被告之自白與事實相符，其此部分之犯行，堪以認定。
四、綜上所述，本案事證明確，被告之上揭犯行，均洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議）。而查被告前於95年間，因施用毒品案件，經臺南地院裁定令入觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於96年4月4日執行完畢釋放，並經臺灣臺南地方檢察署檢察官以96年度偵緝字第373號為不起訴處分確定，又於前揭觀察勒戒執行完畢後5年內之97年間，因施用毒品案件，經臺南地院以97年度簡字第2435號判決判處有期徒刑3月確定等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，是其於施用毒品案件經觀察勒戒及於5年內因施用毒品案件再經法院判處罪刑確定後，再犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪，揆諸上開最高法院決議意旨，本案仍應予以依法論科，合先敘明。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得非法販賣及持有。核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實二所為，係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；就犯罪事實三所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；又被告施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告上開販賣第二級毒品既遂罪，販賣第二級毒品未遂罪及施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、刑之加重、減輕
(一)被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺南地院以107年度簡字第339號判決判處有期徒刑6月確定，於108年5月26日徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，並依司法院釋字第775號解釋意旨，衡量被告前曾因毒品案件遭法院判刑執行，足見其未因前案經執行完畢後產生警惕作用，刑罰反應力薄弱，予以加重最低本刑亦無罪刑不相當之情事，故除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
2.被告就犯罪事實二之犯行，已著手於販賣犯行之實施，惟向被告購毒之證人陳信成並無實際購毒意願，未生販售予他人之犯罪結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
3.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就犯罪事實一、二所示之販賣第二級毒品既遂、未遂犯行，均於偵查及本院審理中自白犯罪，故依本項規定，減輕其刑。被告有上述刑之加重、減輕事由，依法先加後遞減之。
4.按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。本院考量第二級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，且其前已因販賣第二級毒品，經判處應執行有期徒刑5年4月確定，竟仍為本案犯行，嚴重影響社會治安，情節非輕。參以其所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定最低本刑為「7年以上有期徒刑」，其犯行均經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，法定最低刑度顯已非重，本院審酌被告所為犯行一切情狀，實難認有何客觀上足以引起一般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形存在，核無再行適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地，併予敘明。
5.犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。被告為警查獲後，雖於警詢、偵訊時供陳其毒品來源為「豬仔」之人，惟「豬仔」迄至目前尚在偵查中一節，此有臺中市政府警察局霧峰分局109年5月15日中市警霧分偵字第1090035047號函、本院電話紀錄表（本院卷第157頁至第159頁）在卷可參，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，附此敘明。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品不得販賣、施用，為貪圖不法利益，竟分別為本案販賣、施用犯行，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，該等毒品均嚴重戕害國人身體健康，對於社會治安之潛在危害不容輕縱，惟被告於偵審中均坦承犯行，尚具悔意，並供出毒品來源，雖尚未查獲毒品上游，然足認犯後態度尚佳，兼衡其犯罪之動機、目的、獲取之利益及被告自 陳國中 畢業之智識程度，從事過辦桌的廚師、已婚，尚有一名9歲的小孩需扶養等一切情狀（見本院卷第173頁），分別量處如附表所示之刑，並就附表編號1、2定如主文所示之應執行刑。
肆、沒收部分
一、按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（參照最高法院97年台上字第3258號判決意旨）。查被告所有遭扣案之白色晶體、棕色粉末共31包（編號1至23、27至31：驗前淨重129.65公克，取0.08公克鑑定用罄，推估驗前純質淨重為128.35公克；編號24至26：驗前淨重約7.4公克，驗餘淨重7.27公克，推估驗前純質淨重6.95公克；合計驗餘淨重136.84公克），經送往內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果：編號1至23、27至31之白色晶體28包：檢出第二級毒品甲基安非他命成分；編號24至26之棕色粉末3包：檢出第二級毒品甲基安非他命、微量安非他命、N,N-二甲基安非他命成分等情，有該局109年3月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見109年度偵字第5349號卷二第125頁至第127頁），屬第二級毒品，被告於本院審理時陳稱：甲基安非他命31包是去臺南跟「豬仔」拿的，拿的時候就已經分裝成31包了，有部分是要賣給陳信成所剩的等語，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在附表編號2項下宣告沒收銷燬之。
二、犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。被告所有之OPPO廠牌手機1支係供本案販賣毒品使用；夾鏈袋1包、磅秤1台係供109年1月15日販賣毒品使用等情，業據其供述在卷（見本院卷第169頁），爰分別在其各罪販賣毒品項下，依同條例第19條第1項規定沒收之。
三、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38條之1第1項定有明文。經查，被告就犯罪事實一所示販賣第二級毒品既遂罪，犯罪所得為15000元，被告已於偵查中全數自動繳回予臺灣臺中地方檢察署扣案，有相關偵詢筆錄及該署被告自動繳交犯罪所得通知書、扣押物品清單、贓證物款收據各1份附卷可參（見109年度偵字第5349號卷二第105頁至第107頁、第115頁至第124頁），應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。
四、其餘扣案之IPHONE手機1支、第三級毒品2包、現金75000元、現金46700元雖為被告所有，惟與本案犯行無關，爰均不宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段，判決如
主文。本案經檢察官黃芝瑋提起公訴，檢察官邱雲昌到庭執行職務。
中華民國109年6月10日
刑事第九庭審判長法官鍾堯航
法官黃司熒法官李婉玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王薇葶中華民國109年6月10日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表┌──┬─────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯之罪、應處之刑及沒收│├──┼─────┼──────────────────┤│1│犯罪事實一│施伯樫犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有││││期徒刑參年拾月。││││扣案之OPPO牌手機壹支、夾鏈袋壹包、磅││││秤壹台、犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元，均││││沒收。│├──┼─────┼──────────────────┤│2│犯罪事實二│施伯樫犯販賣第二級毒品罪，未遂，累犯││││，處有期徒刑貳年。││││扣案之第二級毒品甲基安非他命參拾壹包││││（含包裝袋參拾壹個，驗餘淨重壹參陸點││││捌肆公克），沒收銷燬之；扣案之OPPO牌││││手機壹支、夾鏈袋壹包、磅秤壹台沒收。│├──┼─────┼──────────────────┤│3│犯罪事實三│施伯樫施用第二級毒品，累犯，處有期徒││││刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折││││算壹日。│└──┴─────┴──────────────────┘