裁判字號：臺灣臺中地方法院95年訴字第3843號刑事判決
裁判日期：民國96年01月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度訴字第3843號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
國民（現在臺灣臺中監獄執行中）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第4638號）暨移送併辦（95年度毒偵字第3657號），茲被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改行簡式審判程序審理後，判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
犯罪事實
一、乙○○前曾於民國九十三年間因施用毒品案件，經本院以九十三年度訴字第一四一六號判處有期徒刑四月、七月確定，並定應執行有期徒刑十月；復於九十三年間因竊盜案件，經本院以九十三年度中簡字第二一五五號判處有期徒刑三月確定，上揭兩案並合併定應執行刑為一年，於九十四年十一月二十二日執行完畢。詎仍不知悔改，又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年八月十九日十六時三十分起回溯
四、五日內，在不詳處所，以將海洛因摻水置入針筒內，再注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十五年八月十九日下午四時十分許，在臺中市○區○○路與梅川東路口為警盤查而查獲，經採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而悉上情。
二、案經臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，而被告經臺中市警察局第一分局員警採尿送驗結果，確呈可待因、嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽。按一般人注射海洛因或嗎啡後，經體內吸收代謝約三十分鐘後，以嗎啡型態為主開始排入尿中，而以最初六至十二小時排泄量最多，約有百分之七十五之毒品代謝物（嗎啡）可在注射後二十四小時內陸續由尿中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外，故一般而言，施用多量毒品者，於施用後四、五日仍有可能檢出低濃度毒品反應，此有法務部調查局九十二年一月二日調科壹字第09100892030號函可參。是認被告於為警採尿時起回溯四、五日內之某時，確有施用第一級毒品之情事，應堪認定。
二、按毒品危害防制條例第二十條第三項雖規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定」（即須再經觀察勒戒、強制戒治程序）；但觀諸該項之修正理由略以：「觀察、勒戒或強制戒治後五年再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此五年後再犯者爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察勒戒、強制戒治之程序」。則解釋該項「五年後再犯第十條之罪者」，應僅指「自觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後五年內，均未曾有施用第一、二級毒品犯行，於五年後方再犯者」之情形，方符法律修正意旨，最高法院九十五年第七次刑事庭會議決定意旨可資參照。查本件被告前曾於八十八年間因施用毒品案件，經本院以裁定令入勒戒處所接受觀察、勒戒，於八十八年十二月二十九日執行完畢釋放，距本件施用毒品犯行，固已逾五年，惟被告於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，有自九十三年四月初某日起至同年五月十七日止期間，以及自九十三年五月六日二十二時許起至同年五月十七日止之期間，已有觸犯毒品危害防制條例第十條第一項暨第二項之犯行，並經本院以九十三年度訴字第一四一六號判決有罪確定，有該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表可資查考，揆諸上揭說明，本件自得不適用同條例第二十條第三項之規定。
三、故本件被告於上開觀察勒戒執行完畢後，已有再犯施用毒品之罪並經法院判決確定，其本件再犯施用毒品罪，犯行洵堪認定，應依法論科。
四、按海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所指之第一級毒品，不得非法施用。核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其因施用毒品海洛因而持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾因施用毒品案件，經本院以九十三年度訴字第一四一六號判處有期徒刑四月、七月確定，並定應執行有期徒刑十月；復於於九十三年間因竊盜案件，經本院以九十三年度中簡字第二一五五號判處有期徒刑三月確定，上揭兩案並合併定應執行刑為一年，於九十四年十一月二十二日執行完畢之事實，有上開前案紀錄表附於本院卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。爰審酌被告曾經因施用毒品犯行，經法院判決確定並經執行完畢出監，竟仍無視國家杜絕毒品之政策，再次施用第一級毒品，惟諒其施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅，且犯後於本院審理時，已知坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
五、併辦意旨雖以：被告除於上開時、地施用第一級毒品一次外，另於九十五年八月二日，在臺中市○○○○街○○○號二樓住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次（即該署九十五年度毒偵字第三六五七號），因被告施用毒品之行為具有反覆性，在法律上應評價為集合犯，而與上開論罪科刑部分具有實質上一罪之關係，為法律上同一之案件等語。惟查：刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯(最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議意旨參照），而以往實務之見解，均認多次施用毒品之行為，應依連續犯之規定論處，豈能因新法實施後，即將原為連續犯之關係，改依集合犯之關係論處，況本次刑法修正係依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當，因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，被告於刑法修正施行後施用毒品之所為，既應依新法數罪併罰處斷，移送併辦意旨所指被告另於九十五年八月二日，在臺中市○○○○街○○○號二樓住處施用第一級毒品之行為，即與上開論罪科刑之部分無集合犯之關係，非屬實質上一罪，而應另行追訴，本院就此部分自無從併辦審理，應退由檢察官另行卓處。
六、至蒞庭檢察官於本院審理時聲請採集被告毛髮送毒物鑑定，以證明被告有於其自承之時間內，反覆、接連施用第一級毒品海洛因之成癮性行為。惟查，毛髮檢驗對於長期性之用藥程度及用藥模式，固能提供較詳細的訊息，並可補充其他檢驗方法如尿液檢驗僅能檢測短期用藥之不足，然被告既有施用第一級毒品海洛因之犯行，則採集其毛髮檢驗，當亦會呈現第一級毒品海洛因之陽性反應，惟因頭髮生長速度因人而異，故每段毛髮反應究係反應何時之施用毒品行為，即非一定，是上開檢驗方式亦無法明確認定被告是否有公訴人所指之施用毒品成癮等情形，況前開檢察官所指應構成集合犯之犯行併辦部分，業經本院退由檢察官另行卓處，本院因認檢察官上開調查證據之聲請並無必要，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年1月18日
刑事第四庭法官林學晴上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台中分院。
書記官賴淵瀛中華民國96年1月18日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。